Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 06.01.2017 A/1549/2016

RÉPUBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/1549/2016-PE ATA/5/2017

COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 6 janvier 2017 sur effet suspensif et mesures provisionnelles

dans la cause

Mme A______ représentée par Me Sandrine Chiavazza, avocate contre OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL

_________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 octobre 2016 (JTAPI/1042/2016)

- 2/7 - A/1549/2016 Attendu, en fait, que : 1. Mme A______, née le ______ 1984, ressortissante de Serbie, réside en Suisse, dans le canton de Vaud, depuis le mois de mai 2012, dans le cadre du regroupement familial avec son époux, au bénéfice d’une autorisation avec prise d’activité délivrée par le service de la population du canton de Vaud (ci-après : SPOP), valable jusqu’au 30 septembre 2015. 2. Le 15 septembre 2015, Mme A______ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour, en précisant qu’elle était divorcée. Elle exerçait depuis mai 2014 une activité lucrative à temps partiel auprès de la société B______ Sàrl (ci-après : la Sàrl), sise à Genève, et dont le but est l’organisation et la présentation de séminaires, conférences et cours dans le domaine du développement personnel. 3. Le 16 février 2016, le SPOP a transmis les informations susmentionnées comme valant demande de prise d’emploi à l’Office cantonal de l’inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT) à Genève pour raison de compétence. 4. Après avoir sollicité de la Sàrl des éléments nécessaires à l’instruction de la demande précitée, l’OCIRT a, par décision du 13 avril 2016, refusé la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative au motif que l’ordre de priorité prévu par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n’avait pas été respecté. 5. Le 12 mai 2016, Mme A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) concluant à son annulation. 6. Le 12 octobre 2016, le TAPI a rejeté le recours. Il n’était pas établi que l’embauche de l’intéressée représenterait un intérêt économique suffisant pour la Suisse. Mme A______ ne pouvait être considérée comme travailleuse locale, son autorisation de séjour étant échue depuis le 30 septembre 2015 et la procédure de renouvellement en cours ne suffisant pas à lui conférer un statut de travailleuse locale. La Sàrl n’avait pas entrepris de démarches visant à trouver sur le marché local un candidat prioritaire. 7. Par acte du 14 novembre 2016, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement susmentionné, concluant principalement à ce qu’il soit réformé en ce sens que la décision de l’OCIRT était annulée. Elle demandait en outre que l’effet suspensif soit octroyé au recours. La décision litigieuse violait les règles relatives au regroupement familial. La recourante était en effet au bénéfice d’une autorisation de séjour pour ce motif et la procédure de renouvellement était en cours. Il appartenait aux autorités vaudoises de

- 3/7 - A/1549/2016 statuer sur la question de l’autorisation de travail, de sorte que la décision querellée était nulle. 8. Le 30 novembre 2016, l’OCIRT s’est déterminé sur la demande d’effet suspensif concluant à son rejet. La décision attaquée avait un contenu négatif. La procédure de renouvellement de l’autorisation de séjour était distincte et dépendait du SPOP. Même en cas de succès de son recours, elle ne serait en droit de débuter une activité lucrative qu’une fois obtenue l’approbation du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) et la délivrance du permis de séjour. Considérant, en droit, que : 1. Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). La question de la qualité pour recourir et de l'existence à cet égard d'un intérêt direct, personnel et actuel au recours souffrira de rester ouverte en l'état au vu de ce qui suit. 2. La compétence pour ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles en lien avec un recours appartient au président, respectivement au vice-président, de la chambre administrative (art. 7 ch. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010). 3. Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA). 4. a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013). b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).

- 4/7 - A/1549/2016 5. À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265). 6. En l’espèce, la décision de l’OCIRT a un contenu négatif, s’agissant d’un premier refus d’autorisation pour prise d’emploi dans le cadre d’un nouveau statut. L’autorisation de séjour échue en septembre 2015 était en effet d’une autre nature que celle dont l’octroi est en cours d’examen dans le canton de Vaud, puisqu’elle exemptait l’intéressée du régime du contingent cantonal, auquel elle est désormais soumise. Il ne peut donc y avoir restitution d’effet suspensif. 7. Considéré comme demande de mesures provisionnelles, la requête se confond avec les conclusions au fond dès lors qu’y faire droit reviendrait à accorder à la recourante ce qui a été refusé par l’OCIRT. Cela n’étant pas possible, elles ne peuvent qu’être refusées. 8. La restitution de l’effet suspensif au recours et l’octroi de mesures provisionnelles seront ainsi refusés, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu’à droit jugé au fond. vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ;

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; rejette la requête en mesures provisionnelles ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;

- 5/7 - A/1549/2016 dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Sandrine Chiavazza, avocate de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au service de la population du canton de Vaud, pour information.

Le président :

Ph. Thélin

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.

Genève, le

la greffière :

- 6/7 - A/1549/2016 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.

- 7/7 - A/1549/2016 • Décisions préjudicielles et incidentes (art. 92 et 93 LTF) Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours. 2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l’objet d’un recours : a. si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou b. si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. … Art. 98 Motifs de recours limités Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels.