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_____________ A/1176/1999-JPT
du 4 avril 2000
dans la cause
Monsieur T.
contre
DÉPARTEMENT DE JUSTICE ET POLICE ET DES TRANSPORTS
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_____________ A/1176/1999-JPT EN FAIT
1. Madame K. est propriétaire du café-restaurant à l'enseigne "E.", situé à Genève, dont Mme B. assume la gérance.
2. Par requête du 11 janvier 1999, Monsieur T., né en 1935, a sollicité l'obtention de l'autorisation d'exploiter l'établissement précité. Celle-ci lui a été délivrée le 9 avril 1999.
3. L'exploitation de l'établissement a donné lieu à une amende administrative au montant de CHF 400.-prononcée le 1er avril 1999, pour dépassement des heures de fermeture les 17 et 27 janvier 1999. Dite amende n'a pas été contestée.
4. A la demande de la direction du service des autorisations et patentes (ci-après : le SAP) du département de justice et police et des transports (ci-après : le département), la gendarmerie a effectué plusieurs passages afin de savoir qui exploitait réellement l'établissement précité. Ainsi, entre le 20 avril et le 26 mai 1999, douze passages ont eu lieu en début d'après-midi, en fin de journée et en soirée. Les agents n'ont jamais pu constater la présence de M. T. dans l'établissement.
5. M. T. a été entendu par la gendarmerie le 26 avril 1999. Depuis le début de l'année 1999, il avait repris l'exploitation de l'établissement en accord avec Mme B., qu'il avait rencontrée en 1998 au cours de cafetier-restaurateur. Celle-ci avait échoué aux examens et elle lui avait demandé s'il lui était possible de prendre l'exploitation du restaurant, le temps qu'elle prépare à nouveau les examens. La prochaine session devait se dérouler en mai 1999. Il était présent dans l'établissement environ cinq jours par semaine, et se trouvait sur place l'après-midi entre 14 et 24 heures. Au sein de l'"E.", il n'avait aucune fonction particulière d'exploitation. Il essayait de donner des cours pour l'examen de cafetier-restaurateur à Mme B.. Celle-ci s'occupait de toute la gestion, engageait le personnel, passait les commandes de matériel, etc.. Parallèlement, il était au chômage et en fin de droits depuis la mi-décembre 1998. Il avait été placé dans un bureau comme commis administratif pour la commune de Chêne-Bougeries
- 3 et s'occupait des requérants d'asile. Cet emploi l'occupait trente-deux heures par semaine.
6. Entendue par la gendarmerie le 17 mai 1999, Mme B. a confirmé qu'elle était gérante de l'établissement depuis le 1er novembre 1998. M. T. en était l'exploitant. Il n'avait pas d'horaire régulier, il venait toujours à l'improviste mais il restait quatre heures par jour dans l'établissement. Il supervisait l'activité et s'occupait de divers problèmes administratifs. Il l'aidait également pour préparer son examen de cafetier. Pour le moment, il n'y avait pas de personnel mais à partir du mois de juin, ils procéderaient ensemble à l'engagement de celui-ci. M. T. ne touchait aucune rétribution. Il avait mis sa patente à sa disposition, le temps qu'elle fasse la sienne. Il faisait cela amicalement. En sa qualité de gérante, elle payait CHF 5'500.-- par mois de redevance au propriétaire du fonds. Au jour de son audition, Mme B. a confirmé qu'elle venait de passer ses examens de cafetier-restaurateur dont elle attendait les résultats.
7. Le 24 mai 1999, M. T. a confirmé qu'il retirait sa patente d'exploitation à la fin du mois de juin 1999, Mme B. s'étant présentée à l'examen de cafetier en mai 1999.
8. Par courrier recommandé du 24 août 1999, le département a annoncé à M. T. qu'il envisageait de suspendre la validité de son certificat de capacité pendant une durée de six à vingt-quatre mois, et de lui infliger une amende. Il lui était reproché d'avoir servi de prête-nom à Mme B. et de ne pas avoir informé le département du fait qu'il avait cessé d'assurer l'exploitation de l'établissement, deux comportements violant les articles 12, 21 alinéa 1 et 27 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21).
Un délai expirant au 15 septembre 1999 lui était imparti pour faire valoir ses observations. Mmes K. et B. ont reçu une lettre identique. 9. Dans un courrier du 10 septembre 1999, M. T. a confirmé les explications qu'il avait données précédemment à la gendarmerie. Il avait accepté d'aider Mme B. pendant une durée plus ou moins déterminée, soit jusqu'à la troisième tentative d'examen, pour autant que le SAP émette un préavis favorable. Ayant contacté ce service et obtenu oralement son accord, pour autant qu'il
- 4 s'occupe de l'affaire au moins trois à quatre heures par jour, il avait accédé à la demande de Mme B.. En même temps, il a aidé cette dernière à préparer ses examens. Malgré tous ses efforts, elle avait à nouveau échoué aux examens. Concernant l'"E.", il s'occupait des problèmes administratifs de même que de la gestion quotidienne du restaurant à n'importe quelle heure. Il était chaque jour présent au restaurant et s'étonnait que les gendarmes de Pecolat ne l'aient jamais contacté lors de leurs douze contrôles qui avaient malheureusement eu lieu en son absence. Il reconnaissait volontiers que sa collaboration en tant qu'exploitant était provisoire, mais durant six mois, il avait fait son possible à l'exception de la cuisine et du service de table. A cette échéance, il avait retiré sa patente, convaincu que Mme B. réussirait ses examens. Il sollicitait la compréhension du département pour les "quelques petites erreurs éventuelles commises sans mauvaise intention".
10. Mme K. s'est déterminée le 14 septembre 1999. Elle s'était rendue plusieurs fois à l'"E." où elle avait pu constater la présence de M. T.. Suite à l'échec de Mme B. à son examen de capacité, M. T. avait été remplacé par Mme J. M., en espérant que Mme B. réussisse enfin son examen à la prochaine session. Elle ne se considérait pas comme responsable de ce qui se passait dans l'établissement qu'elle avait mis en gérance, ayant charge de famille.
11. Par décision du 27 octobre 1999, notifiée le 1er novembre 1999, le département a infligé à M. T. une amende administrative de CHF 3'000.-- et a suspendu son certificat de capacité pour une durée de six mois, en raison des faits évoqués dans son courrier du 24 août 1999.
12. Parallèlement, le département a infligé une amende administrative à Mmes K. et B., respectivement de CHF 1'000.-- et CHF 1'500.--. Dites décisions n'ont pas fait l'objet de contestation.
13. Par acte du 30 novembre 1999, M. T. a recouru au Tribunal administratif contre la décision précitée. Il a persisté dans ses précédentes explications, en insistant en particulier sur le fait que lors du cours de cafetier, on lui avait enseigné que le responsable d'un restaurant devait être présent dans son établissement entre trois et quatre heures par jour. Il avait personnellement contacté le chef du SAP aux fins d'obtenir confirmation de cette
- 5 pratique. Il avait ainsi pensé et probablement à tort, mais en toute bonne foi compte tenu des assurances fournies par l'autorité elle-même, que l'exploitation personnelle de l'établissement était respectée dès lors que le détenteur du certificat de capacité se trouvait quotidiennement quatre heures dans l'établissement. Il s'agissait pour lui de rendre service à une personne empêchée d'exploiter son établissement suite à un double échec, ce qu'il avait fait sans esprit de lucre et sans en retirer aucun avantage pécuniaire. De plus, s'il y avait eu violation de la loi, celle-ci n'avait duré que quatre à cinq mois. Il se trouvait injustement et lourdement pénalisé dans la mesure où la double sanction dépassait d'une part, en ce qui concernait l'amende, ses possibilités financières et d'autre part, le privait de son outil de travail éventuel, étant précisé que son emploi actuel cesserait le 22 décembre 1999, date à laquelle le centre d'Agecas dont il s'occupait fermerait ses portes. Il a conclu à la suppression de l'amende, voire à sa réduction à un montant symbolique, se référant notamment à un arrêt du Tribunal administratif publié dans la "semaine judiciaire 1999, p. 278 et 279" (sic).
14. Le 14 février 2000, le département s'est opposé au recours, reprenant l'argumentation développée dans la décision litigieuse. Les sanctions infligées étaient conformes à celles admises par la jurisprudence. Cela étant, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, et notamment de la situation personnelle du recourant, de sa situation financière et du fait qu'il n'avait pas été rémunéré pour la mise à disposition de son certificat de capacité, il était d'accord de réduire l'amende administrative à CHF 2'000.-- et de lui accorder de larges facilités de paiement.
15. Le Tribunal administratif a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 8 mars 2000. M. T. a confirmé qu'il avait secondé Mme B. dans une activité de gérante de l'établissement en collaborant avec elle aux divers travaux administratifs tels que commandes de marchandises ou engagement du personnel. En revanche, c'est Mme B. qui s'occupait de la cuisine, de l'approvisionnement et qui fixait le prix des mets. Il n'avait pas d'horaire et il passait presque tous les jours dans l'établissement où il restait entre cinq et six heures. Il n'était pas rémunéré pour son activité. Il avait beaucoup aidé Mme B. à la préparation de ses examens. Depuis le mois de juin 1999, il avait cessé toute activité à l'"E.". M. T. a versé au débat un
- 6 décompte de la caisse cantonale genevoise de chômage pour le mois de février 2000, faisant état d'un paiement de CHF 2'346,20.
Le même jour, le tribunal a entendu des témoins. M. G., directeur du SAP, a confirmé avoir été approché par M. T. auquel il avait confirmé que pour un exploitant qui n'est pas propriétaire de l'établissement, la présence devait être au minimum de trois à quatre heures par jour. Il avait également attiré l'attention de M. T. sur les devoirs de l'exploitant d'un établissement.
M. K. a également été entendu. Il était un client régulier de l'"E." dans lequel il passait presque tous les soirs et cela depuis de nombreuses années, mais essentiellement depuis que M. T. l'avait repris. Il affirmait avoir rencontré ce dernier pratiquement toutes les fois où il s'était rendu dans l'établissement et il avait pu constater qu'il y travaillait. Il avait notamment entendu qu'il y passait des commandes.
Mme B. dûment convoquée ne s'est pas présentée et M. T. a renoncé à son audition.
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2. L'exploitation de tout établissement régi par la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 4 al. 1 LRDBH). Cette autorisation doit en particulier être requise lors de chaque création, changement de catégorie, agrandissement et transformation d'établissement, changement d'exploitant ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH).
L'autorisation d'exploiter est notamment subordonnée à la condition que le requérant soit titulaire d'un certificat de capacité (art. 5 al. 1 let.
- 7 c LRDBH). Cette autorisation est strictement personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH).
Selon l'article 12 LRDBH, il est interdit au titulaire d'un certificat de capacité de servir de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement.
L'exploitant doit gérer l'établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH). L'exploitant est tenu d'informer le département lorsqu'il cesse d'assurer l'exploitation de l'établissement (art. 27 let. b LRDBH).
3. En l'espèce, le recourant ne conteste pas avoir servi de prête-nom à Mme B.. Il allègue avoir voulu rendre service à cette dernière en la dépannant provisoirement du temps qu'elle prépare et réussisse les examens de cafetier. Son intervention n'a duré que quelques mois et il n'était pas rémunéré pour la mise à disposition de sa patente. Il a accepté de venir en aide à Mme B. sur la base des enseignements reçus au cours de cafetier et de ceux pris auprès du chef du SAP. Il plaide donc sa bonne foi. Ses allégations ne sont pas fondamentalement discutées par le département, pour lequel l'élément objectif de la notion de prête-nom est néanmoins réalisée.
Ce n'est qu'à l'occasion de son audition devant le tribunal de céans, le 8 mars 2000, que le recourant a affirmé avoir réellement participé à l'exploitation du restaurant en collaborant avec Mme B. aux divers travaux administratifs tels que commandes de marchandises ou engagement du personnel. Mme B. quant à elle s'occupait de la cuisine, de l'approvisionnement des marchandises et de fixer le prix des mets. Des déclarations de ces deux protagonistes, il résulte que l'activité essentielle du recourant consistait à aider Mme B. dans la préparation des examens du cours de cafetier. Il est évident que l'exploitation personnelle et effective requise par la LRDBH ne se limite pas à se rendre tous les jours dans un établissement sans assumer aucune fonction particulière d'exploitation, ni davantage à jouer le rôle de répétiteur dans la préparation des examens du cours de cafetier. Il s'ensuit qu'en l'espèce, l'infraction de prête-nom dénoncée par le département est bien réalisée.
4. En revanche, c'est à tort que le département reproche à M. T. de ne pas l'avoir informé de la
- 8 cessation de son activité au sein de l'établissement. En effet, l'autorité intimée ne conteste pas avoir reçu le courrier du 24 mai 1999 aux termes duquel M. T. retirait sa patente. Il s'ensuit que l'infraction dénoncée par le département n'est pas réalisée.
5. Le département peut prononcer la suspension pour une durée de six à vingt-quatre mois de la validité du certificat de capacité dont le titulaire sert de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement (art. 73 LRDBH).
Il peut en outre infliger une amende administrative de CHF 100.-- à CHF 60'000.-- en cas d'infraction à la loi et à ses dispositions d'application (art. 74 al. 1 LRDBH).
6. Pour fixer la montant de la sanction, le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises, dans le respect du principe de proportionnalité (Mémorial des séances sur Grand Conseil 1985, 34/III, 4275). Dans son appréciation, il tient compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce.
7. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif en matière de prête-nom, une amende de CHF 3'000.-assortie d'une suspension de la validité du certificat de capacité pour une durée de six mois, constitue une sanction habituellement confirmée (ATA S. du 15 février 2000 et les références citées). Le dessein de lucre est un élément déterminant qui justifie une amende d'un montant supérieur, de l'ordre de CHF 4'000.-- (ATA L. du 21 juin 1996). A l'inverse, le Tribunal administratif a réduit les amendes infligées par le département, soit en l'absence d'un dessein de lucre, soit en raison de difficultés familiales ou d'une situation financière précaire (ATA D. du 8 avril 1992, amende réduite à CHF 1'000.--; ATA M. du 9 août 1994, amende de CHF 1'500.--; ATA G. du 19 novembre 1996, amende de CHF 1'500.-confirmée; ATA F. du 21 avril 1998, amende réduite à CHF 1'500.--; ATA R. du 10 novembre 1998, amende réduite à CHF 2'000.--; ATA C. du 28 septembre 1999, amende de CHF 2'000.-- confirmée; ATA S. du 15 février 2000, amende réduite à CHF 2'000.--).
Dans le cas particulier, l'on peut retenir les éléments suivants : le recourant n'a retiré aucun profit pécuniaire de la mise à disposition de sa patente; il
- 9 s'est engagé après avoir pris des renseignements auprès du service compétent; sa patente n'a été mise à disposition que pour une durée de cinq mois. Enfin, il est dans une situation personnelle et financière précaire : chômeur en fin de droits, le placement temporaire qui lui procurait un modeste revenu a pris fin en décembre 1999 et depuis lors il ne perçoit plus que l'allocation de la caisse cantonale genevoise de chômage, soit CHF 2'346.-- par mois. Aussi, et pour tenir compte de l'ensemble des éléments ci-dessus, dont aucun n'est véritablement contesté par le département, l'amende sera réduite à un montant de CHF 1'500.--.
La durée de la suspension de la validité du certificat de capacité étant égale au minimum légal de six mois, elle ne peut être que confirmée.
8. Le recours sera ainsi partiellement admis. Vu l'issue du litige, un émolument réduit de CHF 100.-- sera mis à la charge du recourant. Les frais de procédure en CHF 100.-- seront laissés à la charge de l'Etat.
PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 9 décembre 1999 par Monsieur T. contre la décision du département de justice et police et des transports du 27 octobre 1999;
au fond : l'admet partiellement; réduit l'amende à CHF 1'500.--; confirme la décision attaquée pour le surplus; met à la charge du recourant un émolument de CHF 100.--; laisse les frais de procédure en CHF 100.-- à la charge de l'Etat;
- 10 communique le présent arrêt à Monsieur T. ainsi qu'au département de justice et police et des transports.
Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, M. Paychère, juges.
Au nom du Tribunal administratif : le secrétaire-juriste : le vice-président :
O. Bindschedler Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Mme M. Oranci