Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre d'accusation 26.08.2009 P/929/2007

Communiqué l’ordonnance aux parties en date du 28 août 2009

Réf : GUJ REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/929/2007 OCA/182/2009 ORDONNANCE DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION Audience du mercredi 26 août 2009 Statuant sur le recours déposé par :

O______ domicilié à Carouge/GE, recourant comparant en la personne de ______, Chef de service, contre la décision de saisie du Procureur général rendue le 23 mars 2009 Intimés : M______ et C______, tous deux comparant par Me Benoît GUINAND, avocat, 72, boulevard de Saint-Georges, case postale 5029, 1211 Genève 11, en l'Etude duquel ils font élection de domicile, LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.

- 2/11 - P/929/2007 EN FAIT A. Par acte déposé au greffe de la Chambre d’accusation le 3 avril 2009, O ______ recourt contre la décision du Procureur général du 23 mars 2009, reçue le lendemain, prise dans le cadre de la procédure P/929/2007, par laquelle le Procureur général a ordonné la saisie pénale de l'intégralité du dossier constitué par O______ à l'encontre de la société M______, en particulier de toutes les pièces (y compris les notes internes/manuscrites, e-mails, procès-verbaux d'entretiens téléphoniques, etc.) permettant l'identification de la personne ayant dénoncé cette société. O______ conclut à l'annulation de la décision de saisie susmentionnée. B. Les faits pertinents ressortant du dossier sont les suivants : a) M______ est une société anonyme qui déploie, sous la direction de C______, une activité de vente d’appareils médicaux. Le 19 janvier 2007, C______ et M______ ont déposé plainte contre inconnu pour diffamation, en exposant avoir fait l'objet d'une dénonciation anonyme auprès de O______, mettant en cause l’état des locaux de l'entreprise et le comportement du directeur de la société envers ses employés. Cette dénonciation avait provoqué, le 14 novembre 2006, une visite à l’improviste des locaux de M______ par T______, collaborateur auprès de O______, qui, en présence de tiers, soit d'employés et de clients de l'entreprise, avait, d'une part, critiqué l'état des locaux et, d'autre part, reproché à C______ d'exercer du mobbing à l'encontre du personnel de M______. Par courrier adressé aux plaignants le 20 novembre 2006, T______ a confirmé cette visite et mentionné que, « par pli daté et non signé du 6 novembre 2006, votre entreprise a été dénoncée pour occupation de personnel dans des locaux de travail sans vue sur l’extérieur et sans fenêtre. Certaines préoccupations soulevées à cette occasion mentionnent également en parlant du directeur que : "… il se comporte en tyran, est intolérant et suffisant. Personne n’ose rien dire de peur de perdre son emploi. Il leur fait bien comprendre que c’est le silence ou la porte ! c’est tout simplement du mobbing"». T______ a aussi précisé que le dénonciateur avait été joint par téléphone et avait confirmé à O______ les termes de sa dénonciation écrite. Ce courrier, produit à l’appui de la plainte, a relevé que trois employés – sur onze – interrogés lors de sa visite du 14 novembre 2006, avaient tous déclaré, en présence de C______, qu’ils étaient contents de bénéficier d’un bon climat de travail et qu’ils ne faisaient pas personnellement l'objet de mobbing.

- 3/11 - P/929/2007 Enfin, O______ invitait M______ à prendre les mesures nécessaires pour adapter ses locaux aux normes légales applicables, en particulier en relation avec leur éclairage et la vue sur l’extérieur. Les plaignants ont encore souligné qu’à la suite de cette visite, le personnel de M______ avait été réuni dans l’espoir d’identifier l’auteur de la dénonciation anonyme précitée, toutefois sans résultat, ce personnel réclamant lui-même que cet auteur soit démasqué, étant précisé que l’ambiance au sein de M______ s’était gravement détériorée à la suite de l'intervention de O______. Enfin, par courrier du 14 janvier 2007, O______, sous la plume de son directeur, G______, avait fait suite à un entretien du 12 janvier 2007, ayant réuni C______, son conseil, T______ et G______, dont il était ressorti que les compensations offertes par M______ à ses employés, en relation avec leurs conditions de travail dans des locaux sans fenêtres et sans vue sur l'extérieur, satisfaisaient suffisamment aux exigences légales. Par ailleurs, s'agissant du mobbing allégué, le dossier était, selon ce courrier, classé par O______, faute d’éléments suffisants, cet office n’ayant toutefois pas communiqué l'identité de l’auteur de la dénonciation anonyme à l’origine de ses investigations. b) Dans une première ordonnance de classement datée du 29 janvier 2007, le Procureur général a retenu que les faits dénoncés ne fondaient aucune prévention suffisante du chef d'une infraction pénale, notamment à l’encontre d'T______, qui semblait avoir agi dans le respect des devoirs liés à sa fonction au sein de O______. c) Suite au recours déposé par M______ contre ledit classement, la Chambre d'accusation a, par ordonnance du 2 mai 2007, admis partiellement le recours, annulé la décision de classement querellée et renvoyé la cause au Procureur général pour enquête préliminaire, laquelle devait porter, notamment, "sur l'identification, par tous les moyens que le Parquet jugera nécessaires et adéquats, du dénonciateur auprès de O______, resté anonyme en l'état, ainsi que sur le contenu et les circonstances de cette dénonciation de même que sur celles de la visite de T______, collaborateur de cet office, dans les locaux de M______, le 14 novembre 2006, et les propos alors tenus par ce dernier". La décision d'ouvrir une information pénale appartiendrait ensuite au seul Ministère public s'il estimait cette mesure appropriée au vu des résultats de cette enquête de police. Sur le fond, la Chambre de céans avait notamment retenu que la teneur de la dénonciation anonyme, confirmée téléphoniquement et dévoilée par O______ devant des clients et des employés de M______ le 14 novembre 2006, paraissait diffamatoire. d.a) Suite à cette ordonnance, le Procureur général a, le 7 mai 2007, transmis le dossier à la police pour enquête préliminaire.

- 4/11 - P/929/2007 d.b) Auditionné le 15 mai 2007, C______ a confirmé sa plainte, ajoutant que lui et son personnel désiraient que le dénonciateur soit "à tout prix identifié" car ces fausses allégations avaient complètement changé la merveilleuse ambiance de travail qui régnait auparavant dans son entreprise; il a relevé que le caractère fallacieux et infondé desdites allégations avaient été par la suite établi par O______ lui-même. d.c) Le 23 mai 2007, la police a fait parvenir une convocation à T______, pour le 6 juin 2007; il y était mentionné : "- Concerne : audition à titre de témoin dans le cadre de la dénonciation par écrit du 6 novembre 2006 et de la confirmation par téléphone de ladite dénonciation à l'encontre de la société M______. - Merci d'apporter le dossier dont Me GUINAND fait état dans son courrier du 21 novembre 2006. - Merci également d'apporter tous les éléments en vue d'identifier le dénonciateur." d.d) Par courrier recommandé du 6 juin 2007, le président du Département de ______, auquel est rattaché O______, a informé C______ qu'il refusait la levée du secret de fonction de T______. Cette décision a également été communiquée à la police judiciaire, avec la précision que, dans la mesure où T______ avait rendu un rapport sur l'objet de la plainte et ne disposait d'aucun des éléments complémentaires, son témoignage n'était pas nécessaire dans le cadre de la présente cause. La procédure a dès lors été retournée au Procureur général le 7 juin 2007. d.e) Il y a lieu de préciser que, suite à une « réclamation » de C______, le président dudit département a rendu, le 3 juillet 2007, une nouvelle décision, remplaçant la première, dans laquelle il levait le secret de fonction de T______, avec les réserves suivantes : « en vertu du secret imposé par la loi sur le travail et les conventions du Bureau International du Travail auxquelles la Suisse est partie, T______ ne pourra répondre à aucune question visant à permettre l'identification des personnes qui ont fourni des informations à O______, ces dernières ayant droit à une protection absolue de leur anonymat ». e) Par courrier du 25 juin 2007, le conseil de M______ a, à nouveau, sollicité du Parquet qu'il procède à la saisie du dossier de O______. f) Le 23 juillet 2007, le Procureur général a procédé à un nouveau classement, considérant que la procédure ne pouvait pas "aller plus avant", dans la mesure où le conseiller d'État chargé du département avait refusé de lever son employé du secret de fonction. Pour le surplus et s'agissant de l'ouverture d'une information ou de la saisie du dossier de O______ "ces mesures n'apparaissent pas appropriées, ce d'autant qu'elles ne présentent pas la voie de recours légale contre un refus de levée du secret de fonction".

- 5/11 - P/929/2007 g) Suite au recours déposé par M______, le 2 août 2007, contre la nouvelle décision de classement du Procureur général, dans lequel M______ avait conclu, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif dans l'attente de "la décision du Tribunal administratif cantonal quant à la levée du secret" – effet suspensif qui lui avait été accordé le 6 août 2007 – et, au fond, à "ordonner la saisie du dossier" de O______ et à "faire procéder à une instruction contre le dénonciateur dont le nom figure dans le dossier, selon la liste des actes à effectuer"; la Chambre d'accusation a, par ordonnance du 25 février 2009, admis le recours, annulé la décision de classement querellée et renvoyé la cause au Procureur général pour qu'il ordonne d'autres mesures permettant d'identifier le dénonciateur, notamment la saisie du dossier de O______. C. S'agissant de la procédure administrative, il y a lieu de préciser les points suivants : a) Suite au recours déposé par M______ et C______ le 5 juillet 2007 contre la décision du président dudit département, le Tribunal administratif a, par arrêt du 18 décembre 2007, déclaré le recours irrecevable et l'a transmis au Conseil d'État, pour raisons de compétence. b) Par arrêté du 15 septembre 2008, le Conseil d'État a également déclaré le recours de M______ et C______ irrecevable. Toutefois, à titre subsidiaire, le Conseil d'Etat a considéré que le refus de lever le secret de fonction était conforme à la Loi sur le Travail (ci-après : "LTr") et à la Convention n° 81 du Bureau international du Travail (ci-après BIT). c) Enfin, le Tribunal fédéral a, par arrêt du 18 décembre 2008, rejeté le recours interjeté par les précités contre l'arrêté susvisé. D. a) Par décision du 23 mars 2009, le Procureur général a ordonné la saisie de l'intégralité du dossier constitué par O______ dès le 6 novembre 2006 à propos de la société M______, en particulier de toutes les pièces (y compris les notes internes/manuscrites, e-mails, procès-verbaux d'entretiens téléphoniques, etc.) permettant l'identification de la personne ayant dénoncé cette société. b) A l'appui de son recours, portant précisément sur "la remise de toutes les pièces du dossier M______ permettant l'identification du plaignant", O______ fait valoir, en substance, que tarir la source des dénonciations et des plaintes équivaudrait à l'empêcher d'effectuer sa mission, consistant à veiller au respect de la santé physique et psychique des travailleurs. Il explique à cet égard que si les dénonciateurs ou les plaignants ne devaient plus être assurés de la confidentialité absolue de leur identité, plus aucune plainte ne serait récoltée et les travailleurs en question préféreraient subir les atteintes à leur santé plutôt que de risquer des mesures de rétorsions de leur employeur. Il fonde ensuite son argumentation sur l'article 44 LTr relatif au secret de fonction, lequel prime, selon la doctrine, les dispositions de l'article 320 CP et les réglementations de droit cantonal. Ainsi, une injonction basée sur le code de

- 6/11 - P/929/2007 procédure pénale genevois doit s'effacer en cas d'opposition du secret de fonction. Il invoque, en outre, l'article 44a LTr, qui prévoit que O______ peut et non doit communiquer des données aux autorités pénales. Ainsi, il soutient que cette notion de pouvoir et non de devoir est essentielle et que ce qui doit guider le choix de O______ est de savoir où se trouve l'intérêt de la personne protégée par le secret dont il est dépositaire. Partant, en tant qu'elle fait obligation à O______ de communiquer des éléments récoltés dans le cadre de son secret de fonction, lequel n'a pas été levé, la décision du Procureur général violerait l'article 44a LTr. c) Le Ministère public s'est est rapporté à justice. d) Par observations du 21 avril 2009, M______ a excipé de l'absence de qualité pour agir de O______, puisque cet office n'avait pas obtenu une délégation de la puissance étatique. Il considère, en effet, que seul l'Etat de Genève est légitimé à agir dans le cadre d'une procédure relative à la saisie d'un dossier entre les mains d'un office attaché à l'un de ses départements. Il soutient également que suivre l'argumentation de O______ reviendrait à retenir que toute dénonciation abusive pourrait échapper à la justice pénale. Il conclut dès lors à la confirmation de l'ordonnance de saisie querellée et à ce que le Procureur général soit invité à user de la force publique pour procéder à la saisie du dossier si nécessaire. E. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 6 mai 2009, au cours de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans les termes de leurs écritures. EN DROIT 1. 1.1. Selon l'art. 190A CPP, les parties – ainsi que les personnes qui leur sont assimilées en vertu de l'art. 191 CPP – peuvent recourir à la Chambre d’accusation contre les décisions du Procureur général fondées sur les art. 32, 90, 96, 110 al. 1, 112A, 114B, 115A, 116, 161 à 163, 179 al. 3, 182 et 198 CPP. L'art. 191 al. 1 CPP prévoit que la personne directement touchée par une mesure de contrainte, notamment au sens de l'art. 115A, est assimilée aux parties. 1.2. L'art. 2 de la loi sur l'exercice des compétences du Conseil d'Etat et l'organisation de l'administration (B 1 15) consacre une présomption générale de délégation de compétence en faveur des départements. Or, les compétences du département de ______ sont déléguées à O______ en vertu de l'art. 2 al. 3 de la Loi sur l'inspection et les relations du travail (J 1 05). Ainsi, dans la mesure où la décision de saisie à été notifiée directement à O______ et en vertu des compétences déléguées, cet office possède la qualité pour recourir contre cette décision au sens de l'art. 191 al. 1 let. e CPP.

- 7/11 - P/929/2007 Par conséquent, le recours a été déposé en temps utile et dans la forme prescrite par la loi (art. 192 CPP); il concerne une décision sujette à recours au sens de l'art. 190 al. 1 CPP et émane d'un tiers saisi, qui assimilé à une partie a qualité pour agir (art. 191 CP). Partant, il est recevable. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 115A al. 2 CPP, le Procureur général est en droit de faire saisir tout objet ou document utile à la manifestation de la vérité, soit de procéder non seulement à la saisie conservatoire, mais également à la saisie probatoire (OCA/246/1995, OCA/111/1996 et OCA/51/1997). Néanmoins, la perquisition visant à l'acquisition de preuves documentaires doit être opérée de façon à respecter dans toute la mesure du possible les secrets à caractère privé et le secret professionnel (ATF 121 II 245; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2007, n° 718). La doctrine et la jurisprudence ont notamment dégagé le principe suivant : si un document intéressant l'enquête est en possession d'un tiers qui a le droit de refuser de témoigner, il ne peut pas être contraint à le remettre; ainsi, le secret professionnel de l'avocat fait interdiction à toute saisie de la correspondance échangée entre l'avocat et son client (suspect ou inculpé), quel que soit l'endroit où se trouvent les documents (ATF 117 Ia 341; ATF 106 IV 413 = JdT 1982 IV 124; PIQUEREZ, op. cit., n° 718 6). Le droit fédéral institue un secret de fonction absolu en matière de droit du travail, comparable à celui du secret professionnel de l'avocat, lequel est consacré par l'article 44 LTr, ainsi que par l'art. 15 de la Convention no 81 du BIT. Ainsi, les entreprises et les personnes soumises à la loi doivent pouvoir compter sur le fait que les informations transmises et les documents remis aux autorités lors de l'accomplissement de leur devoir ne soient pas transmis à des tiers (OFIAMT, in : DTA 1996 pp. 1 et ss; GEISER/KAENEL/WYLER, Loi sur le travail, Berne, 2005, p. 527). La violation de ce devoir est passible des peines prévues par l'art. 320 CP. Cette règle est concrétisée, en droit cantonal, par l'art. 47 CPP, à teneur duquel les personnes dispensées de témoigner en vertu du droit fédéral ne peuvent être entendues comme témoins, à moins d'avoir été déliés du secret professionnel (art. 13 LPAv; ATF 117 Ia 341 consid. 6a/aa p. 348/349). 2.2. En l'espèce, le président du département, auquel O______ est rattaché, a accepté de lever le secret de fonction de T______, à l'exception de toutes questions "visant à permettre l'identification des personnes qui ont fourni des informations à O______, ces dernières ayant droit à une protection absolue de leur anonymat". Ce refus a été jugé conforme au droit fédéral, ainsi qu'aux Conventions du BIT, par le Conseil d'Etat. Force est dès lors de constater, au vu des principes rappelés ci-dessus, que O______ était légitimement en droit de refuser de transmettre les documents figurant dans son

- 8/11 - P/929/2007 dossier permettant l'identification du dénonciateur. En effet, dans la mesure où ces pièces sont protégées par le secret de fonction, permettre la saisie de ces documents reviendrait à contourner, dans son résultat, la décision refusant la levée dudit secret, laquelle avait été considérée par le Conseil d'Etat comme conforme à la Loi sur le Travail et à la Convention n° 81 du BIT. 3. La Chambre de céans examinera encore l'objection soulevée par l'intimé, selon laquelle faire obstacle à l'identification du dénonciateur équivaudrait à retenir que toute dénonciation diffamatoire pourrait échapper à la justice pénale. 3.1. A cet égard, une analogie avec la protection des sources journalistiques apparaît opportune. En effet, les articles 17 al. 3 Cst et 10 CEDH garantissent le secret de rédaction, auquel des restrictions peuvent être apportées si les conditions des articles 36 Cst et 10 par. 2 CEDH sont réalisées, c'est-à-dire si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public et répondent aux principes de proportionnalité. L'intérêt public à la poursuite pénale ne peut l'emporter sur le droit à la protection des sources journalistiques que si le témoignage du journaliste est indispensable pour élucider une infraction grave (ATF 132 I 181). Ainsi, l'art. 28a CP, consacrant la protection des sources, énumère limitativement, à son alinéa 2, les infractions pour lesquels le droit de taire l'identité de son informateur doit être levé (en l'occurrence, la diffamation n'y figure pas). L'application de cette dérogation de principe doit intervenir à l'issue d'une pesée des intérêts entre l'intérêt public à identifié les auteurs d'infractions graves et les libertés publiques des médias (FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Code pénal annoté, 2007, no 2.2 ad art. 28a CP). 3.2. En l'espèce, la confrontation entre l'intérêt public de O______ à protéger ses sources afin de s'assurer qu'elle pourra continuer à l'avenir de bénéficier du concours des employés dans l'accomplissement de sa mission l'emporte non seulement sur l'intérêt public à identifier l'auteur d'une dénonciation diffamatoire, voire calomnieuse, mais encore sur l'intérêt privé de l'employeur à voir inculper, voire condamner, l'auteur de ladite dénonciation. Ce d'autant plus que O______ garantie une confidentialité absolue à tout dénonciateur ou plaignant; renverser cette promesse pourrait dès lors avoir des conséquences que l'intérêt public exige de prévenir. Cela étant, la Chambre relèvera que O______ aurait eu d'autres moyens - notamment en se déplaçant juste à l'heure d'ouverture ou de fermeture du magasin - que d'arriver pendant la tranche horaire où des clients sont manifestement présents, pour procéder à son inspection. 4. En conséquence, le dossier de O______ concernant M______ doit être transmis au Procureur général, sous réserve des pièces couvertes par le secret, donc permettant l'identification du dénonciateur, lesquelles ne peuvent être saisies.

- 9/11 - P/929/2007 Au vu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis. 5. En tant qu'il succombe partiellement, le recourant supportera la moitié des frais envers l'Etat (art. 101A al. 2 CPP). * * * * *

- 10/11 - P/929/2007 PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté par O_______ contre la décision de saisie rendue le 23 mars 2009 par le Procureur général dans la procédure P/929/2007. Au fond : L'admet partiellement dans le sens des considérants. Le rejette pour le surplus. Condamne O______ à la moitié des frais du recours qui s'élèvent à 595 fr., y compris un émolument de 500 fr. Siégeant : Madame Carole BARBEY, présidente; Madame Isabelle CUENDET, Monsieur Christian COQUOZ, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.

Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

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ETAT DE FRAIS

CHAMBRE D’ACCUSATION RECOURS

Selon le règlement du 29 mars 1978 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E.4.20.03).

Débours (art. 7) - indemnités (litt. a) CHF - expertises (litt. b) CHF - frais postaux CHF 25.00 Émoluments (art. 10) - citations (litt. b) CHF 20.00 - émolument (litt. k) CHF 500.00 - état de frais (litt. e) CHF 50.00 Total CHF 595.00

Opposition (art. 6)

Les parties, ou s'il est condamné, le plaignant, peuvent faire opposition à la taxation de l'état de frais de l'Etat ou à la taxation des dépens d'une partie, dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision de condamnation aux frais ou dépens. L'opposition est formée par requête écrite adressée à la Chambre pénale de la Cour de justice qui statue en dernier ressort, également sur ses propres taxations, après s'être au besoin renseignée auprès des autres juridictions et après avoir entendu l'opposant et les parties intéressées. La compétence de la Chambre pénale saisie d'une opposition à taxe se limite à l'examen du calcul des frais et dépens. La Chambre n’est pas compétente pour d’éventuels délais de paiement.