Communiqué l’ordonnance aux parties en date du 21 juin 2007
P_20586_04 Réf : TIG REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/20586/2004 OCA/125/2007 ORDONNANCE DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION Audience du mercredi 20 juin 2007 Statuant sur le recours déposé par :
B______, domicilié ______ à Genève, recourant comparant par Me Jean-Jacques MARTIN, avocat, place du Port 2, 1204 Genève, en l’Etude duquel il fait élection de domicile, contre la décision du Juge d'instruction prise le 23 janvier 2007. Intimés : A______SA, comparant par Me Bruno MEGEVAND, avocat, place Claparède 3, 1205 Genève, en l’Etude duquel elle fait élection de domicile, LE PROCUREUR GÉNÉRAL de la République et canton de Genève, en son Parquet, Palais de justice, place du Bourg-de-Four à Genève.
- 2/10 - P/20586/2004 EN FAIT A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 5 février 2007, B______ recourt contre l'ordonnance rendue par le Juge d'instruction le 23 janvier 2007, par laquelle ce magistrat a admis la qualité de partie civile de la banque A______SA dans la cause P/20586/2004. Le recourant conclut à l'annulation de cette décision. B. Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants : a) Dans le cadre de ses activités immobilières, B______ a contracté d'importants prêts hypothécaires auprès de la banque C______, devenue A______SA, le 30 juin 1998. A la fin de l'année 1997, la dette du susnommé à l'égard de A______SA s'élevait à environ Frs 58 millions. b) Les 24 novembre 1999 et 3 mai 2000, A______SA a dénoncé les prêts susévoqués, motifs pris que B______ ne respectait plus ses engagements à son égard. Une partie de la créance a été remboursée par la vente, de gré à gré, de certains immeubles grevés en garantie de ces prêts; quant au solde encore dû, il a fait l'objet de plusieurs procédures de recouvrement initiées par A______SA. c) Le 10 juillet 2002, l'Office des poursuites de Lausanne a délivré deux certificats d'insuffisance de gage à hauteur de Frs 3'155'957.55 et Frs 3'148'958.35. d) Sur la base de ces deux certificats, A______SA a requis la continuation de la poursuite dirigée contre B______ auprès de l'Office des poursuites de Genève, qui a dressé, le 11 avril, puis le 30 juillet 2003, un procès-verbal de saisie, valant acte de défaut de biens provisoires, vu l'insuffisance de la saisie. e) La faillite sans poursuite préalable de B______ a été prononcée, à sa demande, par arrêt de la Cour de justice du ______ janvier 2005 (ACJC/63/2005). f) Selon l'état de collocation établi le 12 octobre 2005, les créances de A______SA ont été admises, en 3ème classe, à hauteur de Frs 22'104'619. C. a) Parallèlement, soit les 27 janvier et 1er mars 2000, B______ a fait donation à ses quatre enfants M______, S______, P______ et L______, de la parcelle no ______ sise à Versoix, comprenant une zone de bois et forêt, ainsi qu'une maison familiale sur laquelle il s'est fait octroyer un droit d'habitation sa vie durant -, représentant une valeur totale de Frs 8'125'000, sous déduction du montant de la dette hypothécaire la grevant - garantie par quatre cédules en premier rang en faveur de la banque D______ en Frs 4'330'000 et trois cédules en faveur de la banque E______SA en Frs
- 3/10 - P/20586/2004 2'170'000 -, reprises conjointement et solidairement par les donataires, et s'élevant à Frs 6'500'000. b) Etant titulaire d'un acte de défaut de biens provisoire, A______SA a déposé, le 22 décembre 2004, une première action révocatoire à l'encontre des quatre donataires précités et de leur oncle, W______ - également bénéficiaire d'une cédule en Frs 1,5 million sur le bien concerné -, action devenue caduque à la suite du prononcé de la faillite de B______. c) Le 6 avril 2006, l'administration de la faillite a renoncé à faire valoir elle-même les droits appartenant à la masse dans l'action révocatoire concernant la donation susénoncée - prétention dûment inventoriée dans la faillite et en constituant, provisoirement, le seul actif - et a autorisé A______SA, par courrier du 11 mai 2006, à en poursuivre la réalisation, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls, en vertu de l'art. 260 LP. d) A______SA a ainsi déposé, le 18 mai 2006, une nouvelle action révocatoire fondée sur les art. 285 ss LP, pendante devant le Tribunal de première instance. D. a) Dans le même temps, soit le 21 décembre 2004, A______SA a déposé la plainte pénale, objet de la présente procédure, et s'est constituée partie civile, contre B______, pour diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers. La plaignante reprochait, en substance, au précité de lui avoir causé un dommage en cédant, par acte notarié des 27 janvier et 1er mars 2000, sans contre-valeur correspondante, à ses quatre enfants susnommés, la parcelle no ______ sise à Versoix. b) B______ a été inculpé, le 13 novembre 2006, du chef d'infraction à l'art. 164 CP pour avoir fait une donation à ses quatre enfants de Frs 1'624'990.75 (soit la différence entre la valeur de la parcelle no ______ retenue dans l'acte notarié en Frs 8'125'000 et le montant de la dette hypothécaire la grevant s'élevant à Frs 6'500'009.25), alors que, par courrier du 21 janvier 2000, A______SA avait rendu le donateur attentif à la teneur des art. 285 ss LP, et que la valeur de ladite parcelle paraissait supérieure à celle énoncée dans l'acte de donation, aux termes d'une expertise du 19 mai 1999 estimant ce bien à Frs 10'132'427 et d'une autre expertise du 25 septembre 2001 l'évaluant à Frs 11,5 millions - documents saisis en mains de la banque D______ L'inculpé a contesté les faits qui lui étaient reprochés, soutenant que la parcelle concernée valait bien Frs 6,5 millions, ce montant équivalant aux coûts des terrains et de la construction. c) Dans une missive adressée au magistrat instructeur le 11 janvier 2007, B______ a, sous la plume de son conseil, explicité que, dans le cadre du refinancement des crédits accordés initialement par A______SA et renégociés avec la banque D______,
- 4/10 - P/20586/2004 à hauteur de Frs 11 millions, cet établissement avait exigé, à titre de garantie, d'une part, la remise des cédules grevant la villa familiale de Versoix (Frs 6,5 millions) et celles afférentes à un immeuble sis à Neuchâtel (Frs 4,5 millions) - dont les revenus finançaient les intérêts dus à D______ concernant la parcelle de Versoix -, ainsi que le nantissement de fonds propres des emprunteurs (Frs 1'711'000 million), et, d'autre part, un changement de débiteur, raison pour laquelle les deux immeubles susmentionnés avaient été cédés aux enfants M______, S______, P______ et L______, contre reprise de dettes. A la suite du transfert de propriété de l'immeuble neuchâtelois, A______SA avait reçu Frs 4,5 millions débités du compte hypothécaire de D______, le 31 janvier 2000; concernant la parcelle no ______, le crédit accordé par D______ avait permis de rembourser, en février et mars 2000, l'intégralité de la dette à l'égard de A______SA, en capital et intérêts, soit Frs 4'356'781.25 (annexes nos 15-16), la banque E______SA étant restée créancière-gagiste des donataires à hauteur de Frs 2'170'000. Le montant total de ces gages, soit Frs 6,5 millions, correspondait aux 80 % usuels de la valeur du bien immobilier grevé, de sorte que sa valeur brute avait été fixée à Frs 8'125'000. Enfin, pour satisfaire aux exigences de D______, en matière de fonds propres, W______ avait consenti, le 10 janvier 2000, auxdits donataires, un prêt de US$ 1'150'000 garanti par une cédule en Frs 1,5 million sur la parcelle précitée. Il en résultait que M______, S______, P______ et L______ avaient effectivement acquis ce bien par reprise de dettes à concurrence de Frs 6,5 millions et par endettement supplémentaire à hauteur de 1,8 million. d) Devant le Juge d'instruction, le 12 janvier 2007, l'intéressé s'est, d'entrée de cause, opposé à la constitution de A______SA en tant que partie civile à la procédure. Au surplus, il a admis avoir su, à fin 1999 déjà, qu'il n'arriverait pas à honorer ses créances envers A______SA, répétant qu'il avait précisément procédé aux transactions sus-décrites pour alléger sa dette à l'égard de la banque, avec l'aval de cette dernière, qui connaissait le prix de la donation-vente, et dont les cédules hypothécaires avaient été intégralement acquittées. e) Par courrier du 19 janvier 2007 au magistrat instructeur, l'inculpé a, une nouvelle fois, contesté la qualité de partie civile de A______SA, exposant que celle-ci avait choisi de déposer devant le Tribunal de première instance, en tant que cessionnaire des prétentions de la masse en faillite, une action révocatoire basée sur les art. 285 ss LP, qui avait la même finalité que sa constitution de partie civile dans le cadre d'une procédure pénale, de sorte que les intérêts civils de ladite banque étaient suffisamment protégés. f) Dans son ordonnance querellée, le Juge d'instruction a relevé, d'une part, que A______SA était créancière de l'inculpé failli et, d'autre part, qu'en cédant la parcelle no ______ à ses enfants, sans contrepartie et au vu de sa situation financière, celui-ci
- 5/10 - P/20586/2004 avait pu porter préjudice, en particulier, à A______SA, qui n'avait toujours pas été remboursée. E. a) A l'appui de son recours, B______ a repris, en substance, les arguments développés dans ses courriers des 11 et 19 janvier 2007, précisant qu'au moment du dépôt de sa plainte, A______SA était certes sa créancière, mais que tel n'était plus le cas depuis le prononcé de la faillite, car ladite banque n'était dès lors plus la seule lésée et n'avait donc plus d'intérêt direct à agir, le dommage étant subi par la masse en faillite. En définitive, aux dires du recourant, A______SA ne pouvait pas, sous peine de détourner la règle de l'égalité des créanciers, obtenir, par le biais d'une procédure pénale, la restitution d'un actif qui se trouvait dans le patrimoine du failli, puis, par hypothèse, indument chez un tiers, avant la faillite, alors que seule la masse en faillite était habilitée à obtenir le rapport de ce bien, par la voie de l'action révocatoire, au demeurant, introduite devant les tribunaux civils compétents pour trancher cette prétention. b) Invité à se déterminer sur ledit recours, le Juge d'instruction a persisté dans les termes de sa décision. c) Le Procureur général s'est rallié aux motifs invoqués par ledit magistrat instructeur. d) A______SA a observé que l'art. 164 CP tendait précisément à protéger le droit du créancier à être désintéressé sur le patrimoine du débiteur par la voie de l'exécution forcée. En tant que créancière du failli, elle était, en conséquence, titulaire des biens et intérêts juridiques lésés par les actes du recourant et, partant, légitimée à se prévaloir de l'art. 25 CPP. F. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 21 mars 2007 devant la Chambre de céans. EN DROIT 1. Le recours a été déposé dans les formes et délais prescrits par l'art. 192 CPP. Il concerne une décision sujette à recours au sens de l'art. 190 CPP et émane de l'inculpé, qui a qualité pour agir (art. 23 CPP). Partant, il est recevable. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 12 al. 1 CPP, toute personne lésée par une infraction peut porter plainte (art. 28 aCP et 30 nCP). L'art. 25 CPP prévoit que le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office peuvent se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats. D'une manière générale, la Chambre de céans (HARARI/ROTH/STRÄULI, Chronique de procédure pénale genevoise 1986-1989, SJ 1990 p. 420 nos 2.1 et 2.2) admet que seule peut se constituer partie civile la personne qui rend vraisemblable
- 6/10 - P/20586/2004 qu'elle subit un dommage actuel, direct et personnel en rapport de causalité adéquate avec l'infraction poursuivie - approche dite civiliste - (DINICHERT/BERTOSSA/- GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 467 no 1.2; HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 420-421); tant la notion de lésé que le caractère direct du préjudice ont été interprétés largement (HARARI/ROTH/- STRÄULI, op. cit., p. 420 nos 2.2 et 2.3), étant précisé que ces conditions doivent être examinées au regard du droit civil (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., p. 467 no 1.2; cf. aussi PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, 2000, n. 1310 ss p. 292), selon lequel la victime doit subir l'atteinte directement et personnellement, ce qui exclut les tiers qui ne sont qu'indirectement touchés (par contrecoup) par un acte punissable (notamment les cessionnaires, les actionnaires, les personnes subrogées ex lege ou ex contractu). La personne physique ou morale qui entend se constituer partie civile n'a pas à apporter la preuve que les conditions de l'art. 25 CPP sont réunies: la vraisemblance suffit (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, op. cit., p. 468 no 1.7). 2.2. Selon une autre approche, plus récente, qui se fonde notamment sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 28 aCP (art. 30 nCP), le lésé peut être défini comme le « titulaire du bien juridique directement attaqué » (HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 421 no. 2.6; ATF 119 IV 342 et références citées) et plus précisément le « titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu » (ATF 119 IV 342 et les références citées). Cette définition abolit l'exigence d'un préjudice, seule comptant l'attaque subie par le titulaire du bien juridique. Adopter pareille définition permet de reconnaître la qualité de lésé tant à la victime intégralement indemnisée du préjudice qu'à celle d'une infraction tentée (HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 421 no 2.6). Cette seconde approche - dite pénaliste - n'a été retenue qu'exceptionnellement par la Chambre d’accusation (HEYER/MONTI, Procédure pénale genevoise, Chambre d'accusation, SJ 1999 II p. 162-163), dans la mesure où elle considérait davantage que le but ultime de l’institution de la partie civile était de permettre au lésé d’engager l’action civile, déjà dans le procès pénal, ladite action visant la réparation d’un préjudice, notamment un dommage matériel ou le tort moral (HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 424). Force est cependant d’admettre qu’en réalité l’existence ou non d’un préjudice ne constitue qu’un des éléments - certes important - à prendre en cause lorsqu’il s’agit d’apprécier la qualité de lésé, et la jurisprudence de la Chambre de céans apparaît à cet égard trop restrictive, d’autant que la notion de lésé fait déjà l’objet d’une interprétation large (HARARI/ROTH/STRÄULI, op. cit., p. 420), aux fins précisément de faciliter la participation dudit lésé dans le procès pénal (OCA/82/1998). Par ailleurs, dans cette même ordonnance, la Chambre d’accusation a aussi précisé qu’il n’apparaissait pas, dans sa jurisprudence rendue depuis le prononcé de l’arrêt du Tribunal fédéral relatif à l’art. 28 CP (ATF 119 IV 342) que
- 7/10 - P/20586/2004 l’une des deux approches susmentionnées prévale de façon absolue, bien que les décisions fondées sur la titularité du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu fussent minoritaires. Il en résulte qu’il y a désormais lieu de se rallier dans une plus large mesure, au regard des exigences prescrites par l’art. 25 CPP, à la notion de lésé, telle que définie par le Tribunal fédéral, en fonction de la situation concrète du lésé et des particularités des litiges dont la Chambre de céans a à connaître. 3. 3.1. Se rend coupable de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers, au sens de l'art. 164 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, et s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, aura diminué son actif en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure. L'élément déterminant de cette infraction est que le comportement de l'auteur entraîne une perte de valeur affectant l'un ou l'autre des actifs disponibles pour désintéresser le ou les créanciers poursuivants. Il en est ainsi de toute aliénation moyennant une contre-valeur insuffisante, pour autant que l'intention de nuire aux créanciers soit prouvée (ATF 126 IV 9 c. 2 b). A contrario, une aliénation ou une acquisition pour un prix correct n'est pas visée par cette disposition (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Berne 2002, n. 13 ad art. 164 CP). 3.2. L'infraction prévue à l'art. 164 CP est calquée sur celle de l'art. 163 CP, la différence résidant dans le fait que celle-ci réprime une diminution fictive de l'actif, alors que celle-là vise une diminution effective de l'actif (CORBOZ, op. cit., n. 1 ad art. 164 CP et les références citées). Ces deux dispositions tendent à protéger, d'une part, les créanciers, et, d'autre part, la poursuite pour dettes elle-même, en tant qu'instrument du respect des droits. D'un point de vue théorique, la doctrine explique que le débiteur, insolvable ou menacé d'insolvabilité, a le devoir de sauvegarder pour ses créanciers le patrimoine qui subsiste. Sont ainsi visées, les valeurs qui doivent servir à désintéresser le ou les créanciers dans le cadre de la poursuite pour dettes, à savoir non pas les créances elles-mêmes, mais le droit du créancier d'être désintéressé sur le patrimoine du débiteur par la voie de l'exécution forcée (CORBOZ, op. cit., n. 2, 4, 6, 18-19 ad art. 163 CP et les références citées). L'art. 164 CP réprime une simple mise en danger : il importe peu que la manœuvre puisse être en définitive déjouée, notamment par la révocation (art. 286 et 288 LP; CORBOZ, op. cit., n. 6 ad art. 164 CP). 4. 4.1. En l'occurrence, le recourant a été inculpé du chef d'infraction à l'art. 164 CP pour avoir cédé à ses enfants, au début de l'année 2000, la parcelle no ______ sise à Versoix dont il était propriétaire, sans contre-prestation adéquate.
- 8/10 - P/20586/2004 En effet, il s'avère, d'une part, que le montant brut en Frs 8'125'000, retenu dans l'acte de donation-vente litigieux, est inférieur à la valeur résultant de l'expertise du 19 mai 1999, en particulier, estimant ledit bien à Frs 10'132'427, et, d'autre part, que la différence entre la valeur brute susmentionnée, a fortiori la valeur estimée, et la cession de l'entier de la dette hypothécaire grevant cet immeuble s'élevant à Frs 6,5 millions, soit la somme de Frs 1,6 million, à tout le moins, n'a pas été payée au « donateur », mais versée à D______ au titre des fonds propres nantis des nouveaux emprunteurs et, partant, soustraite du patrimoine du débiteur failli, alors que ledit intéressé savait, depuis la fin de 1999, qu'il n'arriverait pas à honorer, notamment, ses créances envers A______SA et que cette dernière avait expressément attiré son attention sur la teneur des art. 285 ss LP, par courrier du 21 janvier 2000. 4.2. Il est constant que A______SA détenait originairement quatre cédules hypothécaires grevant la parcelle no ______ à hauteur de Frs 4'330'000 et qu'à la suite du refinancement des crédits hypothécaires par D______ et de la donationvente litigieuse, l'intimée a été intégralement désintéressée de ce montant, en capital et intérêt, en février et mars 2000. Il est dès lors patent que cette dernière ne saurait invoquer un quelconque dommage actuel et direct à cet égard, ce qu'elle ne fait d'ailleurs pas. 4.3. Il n'en demeure pas moins que, nonobstant le remboursement sus-évoqué, il est établi que A______SA est toujours créancière, non gagiste, du recourant pour une somme de Frs 22'104'619. A ce titre, il ne fait aucun doute qu'elle est titulaire du droit visé par l'art. 164 CP, à savoir celui d'être désintéressée sur le patrimoine du débiteur assujetti à l'exécution forcée, et que l'intimée est, in casu, au vu des considérations développées sous chiffre 4.1. ci-dessus, susceptible d'avoir subi un préjudice découlant de la cession incriminée, cette dernière ayant été effectuée par le recourant en faveur de ses enfants sans contre-valeur suffisante. A ce stade, il sied de rappeler que c'est précisément parce qu'un acte de défaut de biens avait été dressé contre le recourant, respectivement parce qu'il avait été déclaré en faillite, circonstances constituant des conditions objectives de punissabilité, que la banque peut se prévaloir de la protection de l'art. 164 CP. Il s'ensuit que, dans le cadre de la présente procédure, l'intimée agit bien en tant que créancière potentiellement lésée par la transaction litigieuse affectant la valeur des actifs censés être disponibles pour désintéresser les créanciers du débiteur failli, et donc titulaire du droit y relatif (cf supra chiffres 4.3. § 2), et non pas, ainsi que tente de le faire accroire le recourant, en tant que cessionnaire des droits de l'action en révocation de la donation contestée, droit dont elle a effectivement usé en initiant l'action ad hoc, pendante devant le Tribunal de première instance.
- 9/10 - P/20586/2004 Il en découle que les conditions d'application des art. 30 nCP et 25 CPP sont réunies, en l'espèce. 4. Le recours s'avère, en conséquence, infondé; partant, l'ordonnance querellée sera confirmée. 5. Le recourant, qui succombe, supportera les frais envers l'Etat, ainsi que les dépens sollicités par l'intimée (art. 101A al. 1 et 383 al. 3 nCPP). * * * * *
- 10/10 - P/20586/2004 PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE D’ACCUSATION : A la forme : Déclare recevable le recours interjeté par B______ contre la décision rendue le 23 janvier 2007 par le Juge d’instruction dans la procédure P/20586/2004. Au fond : Le rejette et confirme la décision entreprise. Condamne B______ aux frais du recours, qui s'élèvent à Frs 1'105, y compris un émolument de Frs 1'000, ainsi qu'à une indemnité de Frs 1'000 valant participation aux honoraires d'avocat de A______SA. Siégeant : Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Monsieur Louis PEILA et Madame Carole BARBEY, juges; Monsieur Jacques GUERTLER, greffier.
La Présidente : Valérie LAEMMEL-JUILLARD Le greffier : Jacques GUERTLER
Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.