RÉPUBLIQUE ET
CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE PS/13/2016 et PS/17/2016 ACPR/303/2016 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mercredi 25 mai 2016
Entre
A.______, domicilié ______, comparant par Me Giorgio CAMPA, avocat, avenue Pictet-de-Rochemont 8, 1207 Genève, requérant, contre
B.______, Procureure, p.a. MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, et Le Procureur général, p.a. MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, cités.
- 2/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 EN FAIT : A. a. Par courrier daté du 5 février 2016, reçu par le Ministère public le 8 suivant, A.______ a requis, sur la base des art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. et 56 al. 1 let. f CPP, la récusation de la Procureure B.______, en charge de la procédure pénale P/1______ dans laquelle il est prévenu. Il n'a produit aucun document à l'appui de sa requête. La magistrate a transmis la demande à la Chambre de céans, qui l'a enregistrée sous le numéro de procédure PS/13/2016. b. Par courrier daté du 5 février 2016, reçu par le Ministère public le 8 suivant, A.______ a également requis, sur la base des art. 6 par. 1 CEDH, 29 al. 1 et 30 al. 1 Cst. et 56 let. f CPP, la récusation du Procureur général, en charge de la procédure pénale P/2______ dans laquelle il est partie plaignante. Il n'a produit aucun document à l'appui de sa requête. Le magistrat a transmis la demande à la Chambre de céans, qui l'a enregistrée sous le numéro de procédure PS/17/2016. B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a. Le 9 octobre 2013, A.______ a été interpellé dans la rue par deux policiers, peu après avoir crevé les pneus, avec un couteau, de la voiture appartenant à D.______. Au cours de cette interpellation, A.______ a été blessé. Il a été conduit à l'hôpital, où ont été constatés un hématome temporal droit, un saignement du conduit auditif droit, une dermabrasion temporale gauche et une fracture multifragmentaire de la rotule droite. b. Ce même 9 octobre 2013, D.______ a déposé plainte pénale pour les dommages causés à son véhicule, dont les deux pneus côté droit avaient été crevés. Le même jour, le policier E.______ a déposé plainte pénale contre A.______ pour lésions corporelles simples. Il a expliqué qu'alors qu'il procédait, dans la rue, à l'interrogation du précité au sujet du délit dont il était soupçonné – soit d'avoir crevé les pneus d'un véhicule – ce dernier s'était brusquement levé de la barrière où il était assis et avait bondi sur lui, les mains en avant en direction de son visage. Très surpris, il avait juste eu le temps de faire un pas en arrière et se protéger tant bien que mal. A.______ avait néanmoins réussi à l'agripper et ils étaient tombés au sol. Son collègue était venu à sa rescousse et il avait pu se dégager. Il avait constaté qu'il saignait et était blessé à la paupière droite. Le constat médical produit fait état d'une
- 3/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 "petite plaie superficielle sur la paupière supérieure D" et de dermabrasions sur les deux genoux. Ces deux plaintes pénales ont été enregistrées sous le numéro de procédure P/1______, instruite par la Procureure B.______. Cette dernière a ouvert une instruction pénale, le 28 janvier 2014, contre A.______ pour dommages à la propriété (art. 144 CP) et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP). c. Le 27 janvier 2014, A.______ a déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves et abus d'autorité contre les deux policiers ayant procédé à son arrestation, E.______ et F.______, les accusant d'être à l'origine de ses blessures. Selon lui, suite à un brusque mouvement de sa part en direction de E.______, F.______ s'était jeté sur son dos en lui saisissant le bras et en lui donnant un coup de pied dans le genou, ce qui l'avait brutalement fait chuter. Alors qu'il était immobilisé, couché sur le sol, E.______ avait roué de coups de genou le côté gauche de sa tête, alors qu'un troisième policier, arrivé sur ces entrefaites, s'était mis à lui assener des coups de genou sur le côté droit de la tête. Cette plainte pénale a été enregistrée sous le numéro de procédure P/2______. Elle est instruite par le Procureur général, qui a ouvert une instruction pénale, le 2 mai 2014, contre les deux policiers précités pour lésions corporelles simples (art. 123 CP), éventuellement graves (art. 122 CP), et abus d'autorité (art. 312 CP). d. Dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève (ci-après : FAO) du ______ 2015, en page ______, ont été publiées deux annonces, concernant, l'une, l'achat par le Procureur général, d'un appartement aux numéros 1______ d'un immeuble à ______, et l'autre, l'achat par B.______ et le Procureur général d'un appartement dans l'immeuble mitoyen, aux numéros 2______. La demande d'inscription au registre foncier avait été déposée le ______ 2015. e. Dans la procédure pénale P/2______, le Procureur général a, en dernier lieu, ordonné, le 20 novembre 2015, une expertise médico-légale. L'experte a requis, par courrier du 19 février 2016, un délai à la fin du mois d'avril 2016 pour mener à bien l'expertise, délai qui lui a été accordé par "n'empêche" du Procureur général, le 23 février 2016. f. Parallèlement, dans la procédure P/1______, la Procureure B.______ a rendu, le 25 février 2015, une ordonnance pénale contre A.______, qu'elle a reconnu coupable de dommages à la propriété et de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, et condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à CHF 50.le jour, avec sursis durant 3 ans, ainsi qu'à une amende de CHF 500.-. A.______ y a formé opposition, par courrier de son conseil du 12 mars 2015.
- 4/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 Le 15 avril 2015, la Procureure a ordonné la suspension de l'instruction, pour une durée de 6 mois, soit jusqu'au 13 octobre 2015, dans l'attente de l'issue de la procédure P/2______. Par ordonnance du 3 février 2016, la Procureure a ordonné, pour le même motif, la prolongation de la suspension de l'instruction jusqu'au 3 août 2016, si elle n'était pas reprise dans l'intervalle. A.______ a formé recours contre cette ordonnance, recours actuellement pendant devant la Chambre de céans. C. a. Dans ses deux requêtes de récusation, A.______, se référant aux révélations parues dans l'édition de G.______ du ______ 2016, et reprises par d'autres médias le lendemain, estime que la relation intime entretenue par le Procureur général et la Procureure B.______, de même que l'acquisition d'un appartement à leurs deux noms, les empêchaient, au sens de l'art. 9 al. 1 let. a de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (ci-après LOJ – E 2 05), de siéger l'un et l'autre simultanément en qualité de représentants du Ministère public. Il invoque également la garantie du tribunal indépendant et impartial, laquelle permettait d'exiger la récusation d'un magistrat dont la situation ou le comportement était de nature à faire naître un doute sur son impartialité. En l'occurrence, les deux magistrats ne pouvaient être simultanément en charge de procédures concernant le même complexe de faits, dans lesquelles l'un – le Procureur général – instruisait sa plainte pénale contre les agents E.______ et F.______, et l'autre – B.______ – la plainte de E.______ contre lui, procédure dans le cadre de laquelle il s'était vu notifier une ordonnance pénale. A.______ a ajouté se voir contraint de demander aux deux magistrats concernés à quand remontait leur relation, car il entendait requérir l'annulation et la répétition de tous les actes accomplis depuis cette date, en application de l'art. 60 al. 1er CPP. b. Dans ses observations du 7 mars 2016, la Procureure B.______ conclut au rejet de la requête de récusation, si elle devait être jugée recevable. Elle relève, s'agissant de la recevabilité, que l'article de presse du ______ 2016, sur lequel se fondait A.______, reprenait la publication de la FAO de ______ 2015 mentionnant l'acquisition, par ses soins, d'une part de copropriété de 50 % d'un appartement dont le Procureur général avait acquis l'autre part. Les publications officielles de la FAO étaient réputées valablement notifiées, en particulier lorsque le justiciable, comme en l'espèce, était assisté d'un avocat, avec pour conséquence que les révélations alléguées n'en étaient pas et que sa demande était tardive. S'agissant du fond, ces prétendues révélations n'indiquaient pas qu'elle habitait seule dans cet appartement, avec sa fille en bas âge. Elle n'y faisait "ménage commun" avec personne, ni temporairement ni durablement. La piètre analyse de la presse à ce propos, reprise par A.______, était ainsi erronée. Ce dernier doutait de son impartialité envers lui dans la procédure pénale P/1______, doutes inspirés par sa "relation intime" avec le Procureur général, lequel instruisait la plainte qu'il avait déposée contre les agents de police qui l'avaient interpellé. Il ne précisait toutefois
- 5/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 pas en quoi les relations d'ordre privé de la magistrate alimentaient de tels doutes, en quoi ces circonstances extérieures à la cause auraient influencé son jugement à son détriment lorsqu'elle avait rendu l'ordonnance pénale du 25 février 2015, ni en quoi elles seraient susceptibles de l'influencer, à son détriment encore, dans l'appréciation de son opposition à l'ordonnance pénale précitée. La cause avait été exhaustivement instruite avant cette ordonnance pénale et le seul acte à entreprendre consistait à renvoyer la cause en jugement. Elle précisait avoir, au contraire, suspendu la procédure d'opposition dans l'attente de la clôture de l'instruction sur sa plainte contre les policiers, pour permettre au Tribunal de police de disposer, cas échéant, de l'ensemble des éléments factuels pertinents pour le juger en toute équité. c. Dans sa prise de position, du 14 mars 2016, le Procureur général conclut au rejet de la requête de récusation. Il relève, en premier lieu, que la procédure pénale P/2______ ouverte à la suite de la plainte pénale de A.______ avait fait l'objet d'une intense activité d'instruction et la requête ne critiquait d'aucune façon la manière dont l'enquête préliminaire avait été conduite. S'agissant, ensuite, de la norme organisationnelle visée par l'art. 9 al. 1 let. a LOJ, le magistrat relève que A.______ n'a pas indiqué par le biais de quel raisonnement, dans l'hypothèse où cette disposition était violée, elle pourrait constituer un motif de récusation au sens de l'une des hypothèses de l'art. 56 CPP. Rien ne permettait en réalité d'envisager qu'un justiciable puisse se fonder sur cette disposition pour justifier sa demande de récusation. Cette question pouvait toutefois demeurer ouverte. En effet, il n'était ni marié avec la Procureure B.______ ni ne faisait ménage commun avec elle, ce que le requérant ne prétendait d'ailleurs pas. C'était "précisément à cet effet" qu'ils avaient acquis deux appartements et qu'ils habitaient, chacun, avec sa famille respective. Qu'il eût contribué à l'acquisition de l'appartement habité par la Procureure B.______ n'y changeait strictement rien. A.______ n'avait d'ailleurs pas pris la peine de préciser en quoi l'acquisition commune d'un bien immobilier devait être assimilée à un ménage commun. Le premier motif de récusation n'était dès lors pas donné. Tout en soutenant que l'instruction parallèle des deux procédures P/2______ et P/1______, respectivement par lui-même et la Procureure B.______, était manifestement contraire à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial, A.______ n'avait fourni aucun indice de cette contrariété manifeste. A le suivre, les procureurs qui instruisaient deux volets d'un même complexe de faits devraient non seulement être indépendants au sens de l'art. 2 LOJ, mais veiller à ne pas éveiller le moindre soupçon d'une forme de conflit d'intérêts. Cette vision était fondamentalement fausse, dès lors que les deux volets en question (plainte du prévenu contre la police et plainte de la police contre le prévenu) pouvaient être instruits par le même magistrat. A.______ était ainsi, concrètement, bien en peine d'évoquer le moindre indice de prévention ni même le moindre indice d'apparence de prévention. Or, dans la procédure dont il avait la charge (P/2______), il allait conclure la procédure sans se laisser aucunement influencer par le fait qu'une ordonnance pénale
- 6/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 avait reconnu le précité coupable de l'infraction prévue à l'art. 285 CP, puisque la qualification pénale du comportement de A.______ était sans aucune influence sur l'analyse du comportement des policiers dans la procédure précitée. Le deuxième motif allégué de récusation n'était dès lors pas donné non plus. d.a. Par courrier du 14 mars 2016, A.______ relève, dans le cadre de la procédure PS/13/2016, que la Procureure B.______ confirmait sa relation de couple avec le Procureur général, soit une relation intime et durable avec un magistrat membre de la même juridiction qu'elle, et qui plus est, son supérieure hiérarchique. La magistrate n'avait toutefois pas indiqué à quand remontait cette relation. Sous l'angle de l'art. 9 al. 1 let. a LOJ, il était évident que l'acquisition en commun par les magistrats précités d'un appartement où l'un d'eux avait pris domicile démontrait l'existence d'une relation particulièrement durable, d'une intensité évidemment comparable à un concubinage, voire supérieure, au vu des liens patrimoniaux découlant d'une telle acquisition qu'une union libre n'impliquait pas. L'acquisition concomitante, par le Procureur général, d'un second appartement dans l'allée "immédiatement voisine", s'analysait en une évidente "fraude à la loi" dès lors que, ce faisant, les magistrats concernés contournaient purement et simplement l'interdiction qui leur était faite d'être en "ménage durable" alors qu'ils appartenaient à la même juridiction. Ils parvenaient ainsi au résultat même que la loi visait à empêcher, à savoir une proximité affective et de vie incompatible avec l'exercice commun de mêmes fonctions judiciaires. Le fait que le premier magistrat du pouvoir judiciaire, portant historiquement le titre de garant de l'ordre public, apparût s'affranchir de règles de droit qu'il aurait au contraire dû observer strictement, était "infiniment regrettable". Sous l'angle du droit fondamental à un tribunal impartial, l'existence d'une relation de couple entre des magistrats censés instruire des causes issues d'un même complexe de faits ne pouvait que fonder à tout le moins une évidente apparence de prévention. Leur situation personnelle laissait évidemment craindre qu'ils ne soient influencés par des circonstances totalement étrangères aux causes qu'ils étaient tenus d'instruire en toute indépendance, impartialité et objectivité. Ce constat s'imposait à plus forte raison que les magistrats en cause se trouvaient dans un rapport hiérarchique l'un vis-à-vis de l'autre. A.______ relève en outre que, antérieurement au prononcé par la Procureure B.______ de l'ordonnance pénale du 25 février 2015, le Procureur général avait annoncé vouloir classer sa plainte pénale. Or, il n'était "pas besoin d'être grand clerc" pour lui reconnaître le droit élémentaire de voir sa plainte instruite par un magistrat qui n'était pas en couple avec la magistrate chargée de la cause ouverte contre lui, et qui avait prononcé une ordonnance pénale pour une griffure à la paupière, alors que son compagnon de vie annonçait vouloir classer la plainte qu'il avait déposée pour une fracture transversale complète et multi-fragmentaire de sa rotule droite. La Procureure précitée ne pouvait, au surplus, tirer aucun argument du prétendu fait que seul un renvoi en jugement devrait être ordonné par elle, alors que l'art. 355 al. 3 CPP lui attribuait aussi d'autres compétences, comme celle de classer
- 7/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 la procédure sur la base de l'art. 54 CP. Elle apportait ici la parfaite démonstration de sa prévention, ne songeant qu'à éloigner le plus possible de sa personne une procédure dont elle était bien consciente qu'elle ne pouvait avoir la charge. Si le fait que l'un et l'autre des magistrats en cause aient pu instruire des procédures connexes alors qu'ils entretenaient déjà une relation de couple était particulièrement intolérable, le fait qu'ils en demeurent en charge était contraire aux garanties de l'Etat de droit qui imposaient non seulement que justice soit rendue, mais qu'elle apparaisse l'être objectivement ("Justice must not only be done, it must also be seen to be done"), ce que répétait inlassablement la Cour européenne des droits de l'homme. On pouvait déplorer que les magistrats en cause ne se fussent pas déportés spontanément comme l'exigeait l'art. 57 CPP, alors que les circonstances personnelles qui justifiaient leur récusation n'auraient dû donner lieu à aucun débat judiciaire. Enfin, A.______ requiert de la Chambre de céans qu'elle invite la Procureure B.______ à indiquer à quand remonte sa relation avec le Procureur général, pour qu'il puisse user de son droit prévu à l'art. 60 CPP. d.b. Par courrier du 21 mars 2016, A.______ prend ces mêmes conclusions et développe les mêmes arguments, dans le cadre de la procédure PS/17/2016, contre le Procureur général. Pour répondre aux observations du magistrat, il ajoute qu'une composition irrégulière de l'autorité justifiait la récusation des magistrats siégeant contrairement à la loi, dès lors qu'une telle irrégularité emportait la nullité de tous les actes accomplis. En expliquant que c'était "à l'effet" de ne pas faire ménage commun avec la Procureure B.______ que lui-même et la précitée avaient acquis deux appartements voisins, le Procureur général confirmait le contournement de l'interdiction visée à l'art. 9 al. 1 let. a LOJ. L'argument selon lequel un même magistrat eût pu être chargé des deux procédures apportait la parfaite démonstration de l'impossibilité pour les magistrats en cause de les instruire, puisqu'un unique magistrat ne pourrait précisément pas être influencé par sa relation de couple avec l'autre magistrat en charge de la procédure croisée. Une telle hypothèse éliminait précisément le problème. La relation de couple entre deux magistrats instruisant un même complexe de faits et concernant les mêmes personnes excluait l'objectivité, la distance et l'impartialité qui devaient, seuls, guider les dépositaires de l'autorité publique dans l'exercice de leurs fonctions. e. Les courriers de A.______ ont été adressés aux magistrats concernés, qui ont renoncé à répliquer, de sorte que la procédure a été gardée à juger. EN DROIT : 1. La récusation des magistrats et fonctionnaires judiciaires au sein d'une autorité pénale est régie par les art. 56 et ss CPP. Lorsque, comme en l'espèce, le Ministère
- 8/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 public est concerné, l'autorité compétente pour statuer sur la requête est la Chambre pénale de recours de la Cour de justice (art. 59 al. 1 let. b CPP et 128 al. 2 let. a LOJ), siégeant dans la composition de trois juges (art. 127 LOJ). A la fois plaignant et prévenu aux procédures pendantes (art. 104 al. 1 let. a et b CPP), le requérant dispose de la qualité pour agir (art. 58 al. 1 CPP). 2. Les deux requêtes de récusation, bien que dirigées contre deux magistrats différents, instruisant deux procédures référencées sous des numéros différents, ont pour objet la relation intime des magistrats en cause, dans le cadre de procédures ayant le même complexe de faits et concernant les mêmes parties. Partant, au vu de l'identité et l'interconnexion des moyens soulevés et des conclusions prises dans chacune des requêtes, celles-ci seront jointes. 3. 3.1. Le CPP ne fait pas la distinction entre récusation obligatoire et facultative. La récusation est donc, si l'on veut, toujours obligatoire. Ce principe est toutefois tempéré par les obligations de la partie requérante, notamment au point de vue temporel (art. 58 CPP) : lorsqu'une cause de récusation n'a pas été constatée d'office et est, par hypothèse, soulevée tardivement, la personne concernée continuera à officier. Le CPP distingue, en revanche, procéduralement entre récusation d'office (art. 57 CPP) et sur requête des parties (art. 58 et 59 CPP). La récusation ne concerne pas que les juges, mais, selon l'art. 56 CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d'une autorité pénale (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 et 10 ad art. 56 CPP). 3.2. Selon l'art. 58 al. 1 CPP, la demande de récusation doit être présentée "sans délai", dès que la partie a connaissance du motif de récusation. Celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF 134 I 20 consid. 4.23.1. ; 132 II 485 consid. 4.3 p. 496 ; 130 III 66 consid. 2 p. 122). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être formée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt du Tribunal fédéral 1B_754/2012 du 23 mai 2013 consid. 3.1). L'autorité qui constate qu'une demande de récusation est tardive n'entre pas en matière et la déclare irrecevable (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zurich 2010, n. 4 ad art. 58 CPP ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_239/2010 du 30 juin 2010 consid. 2.2 ; ACPR/303/2014 du 18 juin 2014). 3.3. Un magistrat est récusable pour l'un des motifs prévus aux art. 56 let. a à e CPP. Il l'est également, selon l'art. 56 let. f CPP, lorsque "d'autres motifs", notamment un
- 9/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention. Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 Cst. et 6 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles de l'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.1 p. 179 ; 139 I 121 consid. 5.1 p. 125). Selon l'art. 30 al. 1 Cst., qui de ce point de vue a la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH, toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Selon la jurisprudence, le droit des parties à une composition régulière du tribunal impose des exigences minimales en procédure cantonale ; il interdit les tribunaux d'exception et la mise en oeuvre de juges ad hoc ou ad personam et exige dès lors, en vue d'empêcher toute manipulation et afin de garantir l'indépendance nécessaire, une organisation judiciaire et une procédure déterminées par un texte légal (ATF 131 I 31 consid. 2.1.2.1 p. 34 ; 129 V 335 consid. 1.3.1 p. 338 et les références). La composition irrégulière de la juridiction est un vice fondamental, qui ne peut pas être réparé ; seul un nouveau jugement, rendu par un tribunal établi conformément à la loi, est susceptible de rétablir une situation conforme au droit (arrêt du Tribunal fédéral 1B_226/2015 du 30 juin 2015 consid. 1.2). Dans le cadre de l'instruction, le ministère public est tenu à une certaine impartialité même s'il peut être amené, provisoirement du moins, à adopter une attitude plus orientée à l'égard du prévenu ou à faire état de ses convictions à un moment donné de l'enquête. Cela est en particulier le cas lorsqu'il décide de l'ouverture d'une instruction (qui suppose l'existence de soupçons suffisants au sens de l'art. 309 al. 1 CPP) ou lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte. Tout en disposant, dans le cadre de ses investigations, d'une certaine liberté, le magistrat reste tenu à un devoir de réserve. Il doit s'abstenir de tout procédé déloyal, instruire tant à charge qu'à décharge et ne point avantager une partie au détriment d'une autre (ATF 141 IV 178 consid. 3.2.2 p. 180 ; 138 IV 142 consid. 2.2.1 p. 145). 3.4. En l'espèce, la Chambre de céans est saisie de deux demandes de récusation visant les deux magistrats du Ministère public cités, chargés de deux procédures connexes, au motif que leur relation intime s'apparenterait à un ménage commun. L'art. 56 CPP ne prévoit pas, spécifiquement, comme motif de récusation, l'existence de liens familiaux ou personnels entre magistrats. Toutefois, dès l'instant où de tels
- 10/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 liens sont susceptibles de constituer un cas d'incompatibilité, au sens de l'art. 9 LOJ, ils peuvent présenter un problème au regard de l'apparence d'indépendance du magistrat, que cette disposition vise, précisément, à protéger. 3.4.1. Sous le titre "Incompatibilités à raison de la personne", l'art. 9 al. 1 LOJ prévoit que ne peuvent être simultanément membres d'une même juridiction : a) les conjoints, les partenaires enregistrés et les personnes qui font durablement ménage commun ; b) les conjoints et les partenaires enregistrés de frères et sœurs ainsi que les personnes qui font durablement ménage commun avec un frère ou une sœur ; c) les parents en ligne directe et, jusqu'au troisième degré inclusivement, en ligne collatérale ; d) les alliés en ligne directe et, jusqu'au troisième degré inclusivement, en ligne collatérale. L'alinéa 1, lettre d, s'applique par analogie aux personnes qui font durablement ménage commun (al. 2). En son alinéa 3, il prévoit que les restrictions susmentionnées ne s'appliquent pas : a) à la Cour de justice, pour autant toutefois que les magistrats concernés ne siègent pas dans la même cour, et b) aux juges prud'hommes pour autant toutefois que les juges concernés ne siègent pas dans le même groupe. L'art. 9 LOJ est entré en vigueur le 1er janvier 2011, lors de la modification du 26 septembre 2010. A teneur du projet de loi PL 10462, l'art. 9 précité s'est inspiré ("s'inspire") des art. 61 et 62 de l'ancienne loi (Mémorial du Grand Conseil 2008-2009, tome VIII/2, p. 10970). Lors de l'examen de détail de la nouvelle LOJ, seul l'alinéa 3 de l'art. 9 a été amendé, en relation avec les juges prud'hommes (Mémorial précité, tome XII/1, p. 16028). L'art. 61 aLOJ (en sa teneur au 23 novembre 2010) était ainsi libellé : "Les parents ou alliés, jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement, ne peuvent être ensemble membres d'un même tribunal. En cas d'alliance survenue depuis l'élection, celui qui l'avait contractée cesse ses fonctions (al. 1). La restriction imposée par cette disposition ne s'applique pas à la Cour de justice civile, pour autant toutefois que les parents ou alliés ne fassent pas partie ensemble de la même chambre ou de la même section. En cas d'alliance survenue depuis l'élection, celui qui l'a contractée ne peut plus faire partie de la même chambre ou de la même section que son allié (al. 2)." Selon l'art. 62 aLOJ, les dispositions de l'article précédent étaient observées entre les membres du Ministère public, ainsi qu'entre les juges d'instruction. L'art. 61 aLOJ a été modifié, en dernier lieu, en 1949 (Mémorial du Grand Conseil 1949 tome I, p. 344-345). Son abrogation avait été demandée, au motif que, le Tribunal de 1ère instance comprenant six chambres civiles, absolument indépendantes les unes des autres, et dans lesquelles la justice était rendue par un juge unique, il n'avait "aucune raison d'être". En effet, "l'anomalie de l'article 61" risquait d'entraver un jour l'accession normale d'un juge de 1ère instance à la Cour de justice par le simple fait qu'un de ses parents ou alliés ferait partie de cette juridiction
- 11/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 (Mémorial précité, page 252). La commission chargée d'examiner le projet de loi a toutefois insisté sur "la nécessité qu'il y avait à conserver le principe consacré par cette disposition légale", et a refusé son abrogation. Elle a, en revanche, proposé de remplacer le terme "simultanément" par "ensemble", et a ajouté le second alinéa pour traiter de la question des juges parents ou alliés à la Cour de justice. 3.4.2. A titre de comparaison, l'art. 8 de la LTF, sous le titre "Incompatibilité à raison de la personne" prévoit que ne peuvent être en même temps juges au Tribunal fédéral : a. les conjoints, les partenaires enregistrés et les personnes qui font durablement ménage commun ; b. les conjoints et les partenaires enregistrés de frères et soeurs ainsi que les personnes qui font durablement ménage commun avec un frère ou une sœur ; c. les parents en ligne directe et, jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale ; d. les alliés en ligne directe et, jusqu'au troisième degré inclus, en ligne collatérale (al. 1). La réglementation prévue à l'al. 1, let. d, s'applique par analogie aux personnes qui font durablement ménage commun (al. 2). L'art. 8 LTF régit les liens de parenté qui ne sont admis au sein du Tribunal fédéral ni pour les juges ordinaires ni pour les suppléants. Alors que l'art. 6 LTF règle l'incompatibilité à raison de la fonction, l'art. 8 LTF fixe une incompatibilité à raison de la personne, c'est-à-dire l'interdiction faite à deux personnes ayant des liens d'une certaine intensité d'être en même temps juges au Tribunal fédéral dans certains cas fixés par la loi (B. CORBOZ, A. WURZBURGER, P. FERRARI, J.-M. FRÉSARD, F. AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2ème édition, Berne 2014, n. 2 ad art. 8 LTF). Les incompatibilités interdisent à toutes les personnes mentionnées dans le texte légal d'occuper simultanément ces fonctions, et non seulement de siéger dans la même cause ou dans la même Cour. Une telle interdiction aurait pourtant été suffisante pour assurer l'indépendance de la justice (Y. DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral – Commentaire, Berne 2008, n. 172 ad art. 8 LTF). Seuls sont concernés les juges ordinaires et les juges suppléants du Tribunal fédéral. Il s'agit d'éviter une concentration de pouvoir dans les mains de personnes liées par des relations familiales proches ou de même nature. Il convient également de préserver l'indépendance d'esprit des juges (B. CORBOZ, A. WURZBURGER, P. FERRARI, J.-M. FRÉSARD, F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 3 ad art. 8 LTF). Pour être retenue, la communauté de vie, outre à avoir un caractère d'exclusivité et être constituée pour une longue durée, doit également comporter une composante tant spirituelle que physique et économique. Elle se caractérise par une communauté de toit, de table et de lit. Certes, toute relation, même privilégiée, voire intime, entre deux juges ne saurait dans l'immédiat conduire à la mise en application de la règle d'incompatibilité. Par contre, il est ici excessif d'attendre cinq ans [les auteurs font référence aux ATF 124 III 52 consid. 2a, 118 II 235 consid. 3, 114 II 295 consid. 1b] pour tirer des conséquences de cet état de fait. Une durée bien moindre devrait ici conduire les personnes intéressées à déduire les conséquences qu'impose l'art. 8 LTF (Y. DONZALLAZ, op. cit., n. 177 ad art. 8 LTF et références citées). A l'art. 8 LTF,
- 12/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 il s'agit de préserver la confiance du public dans l'indépendance des juges. Il convient donc d'admettre le ménage commun durable, dès qu'il existe une vie commune stable ayant l'apparence de relations quasi conjugales. Si une liaison passagère ne suffit pas, une vie commune de quelques mois peut remplir cette condition (B. CORBOZ, A. WURZBURGER, P. FERRARI, J.-M. FRÉSARD, F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 6 ad art. 8 LTF et références citées). L'art. 8 LTF n'est pas une condition d'éligibilité (art. 5 al. 2 LTF). Cette disposition n'énonce pas la conséquence du cas d'incompatibilité à raison de la personne, savoir la renonciation à la fonction, mais elle va de soi (Y. DONZALLAZ, op. cit., n. 169 ad art. 8 LTF ; K. SPÜHLER / A. DOLGE / H. AEMISEGGER / D. VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, St-Gallen 2013, ch. 4 ad art. 8). En cas d'élection, ou de survenance d'un cas d'incompatibilité pendant la période de fonction, il faut que l'une des deux personnes liées par le lien prohibé renonce à sa charge de juge. En dehors de l'incompatibilité, il faut réserver la récusation de l'art. 34 LTF (Y. DONZALLAZ, op. cit., n. 173 ad art. 8 LTF ; B. CORBOZ, A. WURZBURGER, P. FERRARI, J.-M. FRÉSARD, F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 2 et 11 ad art. 8 LTF). L'art. 34 LTF, qui énonce les motifs de récusation, ne prévoit pas que les liens personnels ou familiaux entre juges puissent justifier une récusation, dès lors que les personnes liées par de tels liens ne peuvent être en même temps juges au Tribunal fédéral, la loi imposant à l'un des deux juges concernés de renoncer à sa charge (art. 8 LTF) (B. CORBOZ, A. WURZBURGER, P. FERRARI, J.-M. FRÉSARD, F. AUBRY GIRARDIN, op. cit., n. 8 ad art. 34 LTF). 3.4.3. En l'occurrence, quand bien même l'art. 9 LOJ n'est pas une disposition dont une partie peut se prévaloir directement dans le cadre d'une demande de récusation, il résulte des principes sus-décrits, que le but visé par cette norme est le même que celui des art. 6 CEDH et 30 Cst. – dont découle le droit de requérir une récusation –, à savoir l'indépendance du magistrat. Plus particulièrement, l'art. 9 LOJ s'inspire des art. 61 et 62 aLOJ, lesquels prévoyaient expressément des cas d'incompatibilité en raison de liens familiaux ou d'alliance. Le législateur genevois a marqué la nécessité du maintien d'une telle règle. L'art. 61 aLOJ, qui n'a pas été abrogé en 1949, est ainsi demeuré inchangé jusqu'à l'entrée en vigueur de l'actuelle loi d'organisation judiciaire, en janvier 2011. L'incompatibilité à raison de la personne visée à l'art. 9 LOJ s'applique à tous les magistrats, y compris à ceux du Ministère public, ce que les cités ne contestent au demeurant pas. L'art. 9 LOJ étant calqué sur l'art. 8 LTF, dont il reprend la teneur, on peut se référer aux commentaires de la LTF pour retenir que les incompatibilités à raison de la personne visent, d'une part, à sauvegarder l'indépendance d'esprit des magistrats et, d'autre part, à préserver la confiance des justiciables dans l'indépendance des magistrats. Par conséquent, une partie qui considérerait que des liens familiaux ou des liens personnels étroits entre magistrats violent son droit à être jugée, ou, comme en
- 13/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 l'espèce, à voir sa procédure conduite par un magistrat indépendant et impartial, doit pouvoir se prévaloir de la clause générale de l'art. 56 let. f CPP, pour demander la récusation du magistrat concerné, lorsque ce dernier, en présence d'un tel lien avéré, ne se serait pas spontanément récusé ou n'aurait pas fait de déclaration obligatoire (art. 57 CPP). Le grief du requérant, fondé sur l'art. 56 let. f CPP, soit une apparence de prévention des magistrats cités, au motif que leur relation intime s'apparenterait à un ménage commun, est dès lors recevable. 3.5. On ne peut pas reprocher au requérant d'avoir agi tardivement. Certes, l'achat par les cités d'un appartement en copropriété a été publié dans la rubrique de la FAO du ______ 2015 relative au registre foncier. On ne saurait toutefois faire partir à cette date le délai raisonnable pour la demande de récusation des magistrats concernés, alors que le requérant ignorait que ceux-ci entretenaient une relation intime, information qui n'a été rendue publique que par l'article de G.______ du ______ 2016, article qui n'a pas été produit mais dont les cités ne contestent pas le contenu que le requérant lui prête. La requête, formée deux jours après la parution de cet article, n'est pas tardive. 4. 4.1. Les cités contestent faire ménage commun. Ils ne nient toutefois pas avoir une relation intime, sans toutefois indiquer depuis quand. Cette précision n'est pas nécessaire, au vu de ce qui suit. L'exposé des motifs relatif au nouvel art. 9 LOJ s'étant borné à indiquer qu'il était inspiré des art. 61 et 62 aLOJ dont le contenu était différent, il y a lieu de se référer à la doctrine relative à l'art. 8 LTF, dont la teneur est, s'agissant du premier alinéa, parfaitement identique. Les auteurs précités (consid. 3.4.2. supra) considèrent que dès lors qu'est en jeu l'indépendance d'esprit du magistrat et la confiance des justiciables dans une justice indépendante, la notion de ménage commun durable doit être moins stricte que celle définie pour le droit civil, dont les tenants et aboutissants sont autres. Considérant que la vie commune implique une dimension tant spirituelle, physique qu'économique, et se caractérisant par une communauté de toit, de table et de lit, ils retiennent qu'une vie commune stable existe dès qu'elle a l'apparence de relations quasi conjugales, par opposition à une liaison passagère. Ainsi, une vie commune de quelques mois peut déjà remplir cette condition. In casu, le cité précise que c'est précisément pour ne pas faire ménage commun que lui-même et la citée ont acquis deux appartements et habitent, chacun, avec sa famille respective. Il n'en demeure pas moins qu'ils vivent, chacun, dans l'immeuble immédiatement voisin de l'autre (allée 1______ pour lui et allée 2______ pour elle) et qu'ils ont acquis, en commun, à raison de 50 % chacun, l'appartement habité par la
- 14/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 citée. Même s'ils ont décidé de ne pas vivre en continu dans un seul appartement, le choix d'une telle proximité de lieu et leur engagement patrimonial commun pour l'achat de l'un des deux appartements, impliquent une stabilité et une communauté de vie dont l'intensité dépasse la relation intime passagère, et s'apparente à un ménage commun. 4.2. Il résulte de ce qui précède que, indépendamment de l'existence ou non d'une incompatibilité au sens de l'art. 9 LOJ, question qui n'est pas de la compétence de la Chambre de céans, le fait que les cités instruisent des procédures relatives à un même complexe de fait – l'interpellation du requérant en octobre 2013 –, impliquant les mêmes parties et des plaintes pénales réciproques entre le requérant et l'un des policiers, pose problème. Et ce, quand bien même les cités auraient, comme ils l'allèguent, toujours fait preuve d'indépendance d'esprit et d'impartialité dans la conduite des procédures connexes P/1______ et P/2______, en dépit de leur relation amoureuse. En présence de telles procédures connexes, les liens affectifs, économiques et de vie qui unissent les cités sont de nature à les rendre objectivement suspects de prévention au sens de l'art. 56 let. f CPP. Dès lors, ils ne pouvaient, sauf à faire naître chez le demandeur un doute sur leur impartialité et leur indépendance, demeurer, au vu de leur situation personnelle, simultanément en charge de ces procédures. Partant, les demandes de récusation sont fondées. 5. Le requérant a demandé la récusation des deux cités. A teneur de la doctrine relative à l'art. 8 LTF, en cas d'incompatibilité entre magistrats, les deux personnes concernées doivent se mettre d'accord pour que l'une renonce à sa fonction, ce que prévoyait également l'art. 61 aLOJ. Dans le cas présent, et comme déjà dit, il n'est pas question d'examiner l'existence ou non, d'une incompatibilité, mais un cas de récusation. Appliqué en l'espèce mutatis mutandis, le principe précité conduit toutefois à considérer que, dans un cas avéré de récusation, l'un des magistrats aurait dû renoncer à poursuivre l'instruction de la procédure dont il était chargé. Or, ici, aucun des deux magistrats ne s'est spontanément récusé, par exemple après avoir pris connaissance de la requête, ni n'a annoncé un cas de récusation (art. 57 CPP) dans l'une des procédures litigieuses, en raison de sa liaison avec le magistrat en charge de la procédure connexe. Il s'ensuit que l'on doit admettre que l'apparence de prévention retenue ci-devant vaut pour les deux magistrats, et qu'il y a donc lieu de prononcer leur récusation. 6. Le recourant n'a, en l'état, pas requis l'annulation des actes de procédure, au sens de l'art. 60 CPP, ayant indiqué vouloir user de ce droit (cf. requête, page 3 ; observations du 14 mars 2016, page 3), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur ce point.
- 15/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 7. Fondées, les demandes doivent être admises. En conséquence, la récusation du Procureur général sera prononcée dans la procédure P/2______ et celle de la Procureure B.______ dans la procédure P/1______. 8. L'admission des demandes ne donne pas lieu à la perception de frais (art. 59 al. 4 CPP). 9. Le recourant n'ayant pas requis d'indemnité, il ne sera pas statué sur ce point (art. 429 al. 2 CPP). * * * * *
- 16/16 - PS/13/2016 et PS/17/2016 PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Reçoit les requêtes de récusation formées, le 5 février 2016, par A.______ contre B.______ (PS/13/2016) et le Procureur général (PS/17/2016). Les joint. Les admet et prononce la récusation de B.______ dans la procédure P/1______ et du Procureur général dans la procédure P/2______. Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, à A.______, soit pour lui son conseil, à B.______ et au Procureur général. Siégeant : Monsieur Christian COQUOZ, président; Mesdames Daniela CHIABUDINI et Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier.
Le greffier : Xavier VALDES Le président : Christian COQUOZ
Indication des voies de recours :
Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.
Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.