Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale de recours 29.08.2018 P/17548/2017

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/17548/2017 ACPR/479/2018 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mercredi 29 août 2018

Entre

A______, domicilié ______, comparant par Me D______, avocat, ______, recourant

contre l'ordonnance de classement rendue le 22 mai 2018 par le Ministère public,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/7 - P/17548/2017 Vu :  l'ordonnance du 22 mai 2018, notifiée le lendemain, par laquelle le Ministère public a classé la plainte déposée le 25 août 2017 par A______;  le recours expédié le 4 juin 2018, par A______;  les sûretés, en CHF 1'800.-, versées le 18 juin 2018. Attendu que :  le 25 août 2017, A______ a déposé plainte pénale des chefs d'escroquerie au procès, faux dans les titres et diffamation, voire calomnie, à raison de la production par la B______, dans une instance prud'homale à laquelle il est défendeur et celle-ci demanderesse, en mai 2017, de deux procès-verbaux de l'audition, par C______ S.A., d'une Executive Assistant qui ne refléteraient pas les dires exacts de cette dernière;  les 28 août et 6 et 15 novembre 2017, le Ministère public a ordonné la production et le séquestre documentaire, i.e. le dépôt (art. 265 CPP) par C______ S.A., des originaux desdits procès-verbaux, et d'autres documents encore;  le Ministère public a, en outre, procédé à l'audition de quatre témoins, puis à celle de A______ le 18 décembre 2017;  à cette occasion, il a avisé A______ qu'il lui donnait accès au dossier, observant qu'il ne semblait pas exister "d'éléments incriminants" à l'appui de faux et que la procédure serait classée;  le procès-verbal se conclut comme suit, dans la bouche de A______ : "Je prends note qu'après examen du dossier je vous ferai savoir si je sollicite des actes d'instruction particuliers";  une copie du dossier a été envoyée le 19 décembre 2017 à l'avocat de A______;  le 22 mai 2018, le Ministère public a ordonné le classement de la poursuite, retenant qu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'était établi et que la procédure devait donc être classée sur le fondement de l'art. 319 al. 1 let. a CPP;  le 28 mai 2018, A______ s'est – notamment – plaint que cette décision fût intervenue en violation manifeste de l'art. 318 CPP, car il n'avait reçu aucun avis de

- 3/7 - P/17548/2017 prochaine clôture, au sens de cette disposition, et a demandé au Procureur de rapporter ou annuler sa décision;  par retour du courrier, le 30 mai 2018, le Ministère public lui a répondu qu'il n'entendait pas, si tant est que cela fût possible, "reporter" ou annuler sa décision, l'invitant à agir le cas échéant par toute voie de droit;  dans son recours, A______ conclut à l'annulation de l'ordonnance du 22 mai 2018 et au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction;  à réception du recours, la cause a été gardée à juger. Considérant, en droit, que :  le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante, qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP);  à teneur de l'art. 318 al. 1 CPP, lorsque le ministère public estime que l'instruction est complète, il rend une ordonnance pénale ou informe les parties de la clôture prochaine de l'instruction en leur octroyant un délai pour présenter leurs réquisitions de preuves;  l'avis de prochaine clôture a ainsi pour but de donner aux parties la possibilité de se prononcer sur le résultat et l'issue de l'instruction effectuée par le ministère public et, le cas échéant, de requérir un complément d'enquête (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 5 ad art. 318), voire de vérifier, avant de donner suite à la procédure, s'il a traité toutes les demandes des parties tendant à l'administration de preuves (P. MAURER, Das bernische Strafverfaren, Bern, 2003, ad art. 397 de l'ancien code de procédure pénale bernoise comportant une teneur identique à l'art. 318 al. 1 CPP);  les formalités de l'art. 318 al. 1 CPP sont essentielles et doivent obligatoirement précéder toute ordonnance pénale et tout renvoi au tribunal. Une violation de cette disposition n'est pas réparable en instance de recours. Elle entraîne l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause au ministère public, afin que celui-ci satisfasse à cette disposition légale impérative (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B_208/2015 du 24 août 2015 consid. 5.3), puis rende une nouvelle décision (arrêt du Tribunal fédéral 1B_59/2012 du 31 mai 2012 consid. 2.1.1; ACPR/561/2017 du

- 4/7 - P/17548/2017 21 août 2017; ACPR/212/2017 du 30 mars 2017; ACPR/62/2014 du 28 janvier 2014; ACPR/545/2013 du 12 décembre 2013; ACPR/4/2013 du 8 janvier 2013; ACPR/184/2011 du 26 juillet 2011; ACPR/168/2011 du 7 juillet 2011; A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op.cit., n. 23 ad art. 310) ;  une renonciation à la notification d'un avis de prochaine clôture n'est possible que si toutes les parties ont donné leur accord à ce sujet, notamment lorsque, dans certains cas, la fixation d'un délai pour proposer des preuves peut s'avérer inutile si lesdites parties ont déjà eu suffisamment d'occasions de s'exprimer au cours de l'instruction, n'ont rien à ajouter à ce stade et souhaitent unanimement que la procédure aille de l'avant, l'accord écrit des parties, ou oral donné en audience, avec une mention au procès-verbal, étant nécessaire à une telle renonciation (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op.cit., n. 6 ad. art. 318; d'une autre opinion : L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2e éd. Bâle 2016, n. 6 ad 318, pour qui l'avis doit être donné dans tous les cas);  il serait même douteux ("fraglich") qu'un tel avis puisse être donné sous forme simplifiée à la fin de la dernière audience d'instruction (N. SCHMID / D. JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd., Zurich 2017, note de bas de page 107 ad n. 1244);  il est, certes, constant qu'une violation du droit d'être entendu peut être réparée dans le cadre de la procédure de recours, lorsque l'irrégularité n'est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit. Une réparation du vice procédural est également possible lorsque le renvoi à l'autorité inférieure constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; arrêt du Tribunal fédéral 1B_524/2012 du 15 novembre 2012 consid. 2.1; ACPR/154/2014 du 17 mars 2014), la partie plaignante pouvant, dans le cadre d'un recours contre une ordonnance de classement, proposer à nouveau des preuves susceptibles de démontrer la culpabilité du prévenu (arrêt du Tribunal fédéral 6B_940/2016 du 6 juillet 2017 consid. 3.3 et les références; ACPR/347/2018 du 22 juin 2018 consid. 4.1. et les références);  en l'espèce, bien que le Ministère public n'ait pas procédé formellement à l'ouverture d'une instruction pénale par une ordonnance ad hoc (cf. art. 309 al. 3 CPP), il ne fait aucun doute qu'une telle instruction a été ouverte;  même si des ordres de dépôt, au sens de l'art. 265 CPP, ne sont pas, nonobstant l'intitulé du Titre 5 du CPP, des mesures de contrainte qui eussent à elles seules

- 5/7 - P/17548/2017 nécessité l'ouverture d'une instruction (ACPR/172/2018 du 21 mars 2018 consid. 7.2. et les références) – car leur destinataire peut fournir volontairement les documents ou objets requis (art. 265 al. 4 CPP; ACPR/433/2017 du 27 juin 2017 consid. 3.1.) –, les auditions conduites sur ces entrefaites, par le Ministère public seul, s'inscrivaient typiquement parmi les actes de procédure d'une instruction en bonne et due forme, les procureurs ayant à recueillir eux-mêmes les preuves (art. 311 al. 1, 1ère phrase, CPP);  le Ministère public en disconvient si peu qu'il a clos la procédure par une ordonnance de classement, qui est précisément l'une des manières d'achever l'instruction (art. 299 al. 2 let. c CPP);  le Ministère public était, dès lors, tenu de se conformer aux formalités imposées par l'art. 318 al. 1 CPP;  on ne saurait considérer que la teneur du procès-verbal de l'audience du 18 décembre 2017 vaille avis "simplifié" de prochaine clôture, puisque le Procureur n'y a pas clairement informé le recourant de la clôture prochaine de l'instruction – il lui a fait part de ses doutes sur l'existence de soupçons suffisants et la probabilité d'un classement pour ce motif – ni ne lui a imparti de délai pour présenter d'éventuelles réquisitions de preuve;  au contraire, il a fait inscrire au procès-verbal que le recourant s'exprimerait, dans un délai non déterminé, mais après avoir pris connaissance du dossier auquel ce dernier n'avait pas encore eu accès;  le Ministère public ne peut rien tirer du fait que le recourant ne s'est plus manifesté après qu'une copie de la procédure lui eut été délivrée sur ces entrefaites;  en effet, le recourant n'apparaît à aucun moment – ni à l'audience précitée ni ultérieurement – avoir formellement renoncé aux formalités de l'art. 318 CPP;  l'ordonnance querellée, communiquée cinq mois après la délivrance d'une copie du dossier, a ainsi été rendue sans préavis;  partant, le grief de violation de l'art. 318 CPP est fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le bien-fondé de la décision attaquée;  fondé, le recours sera admis, l'ordonnance querellée annulée et la cause retournée au Ministère public (art. 397 al. 2 CPP) pour qu'il procède au sens des considérants;  compte tenu de la nature procédurale du vice constaté, il était d'autant moins nécessaire d'inviter préalablement le Ministère public à se prononcer qu'il l'a, en

- 6/7 - P/17548/2017 réalité, déjà fait, par sa lettre du 30 mai 2018, montrant qu'il laisserait l'autorité de recours trancher, le cas échéant, et que la Chambre de céans ne traite présentement pas de la cause sur le fond et ne préjuge donc pas de l'issue de celle-ci (cf., par analogie, arrêt du Tribunal fédéral 6B_35/2017 du 26 février 2018 consid. 9, citant l'ATF 133 IV 293 consid. 3.4.2 p. 296);  l'admission du recours ne donnera pas lieu à la perception de frais (art. 428 al. 4 CPP);  le recourant, qui a gain de cause, a demandé une indemnité de procédure de CHF 3'118.- TTC, correspondant aux 8 heures ¼ d'activité d'avocat que son avocat lui a facturées à un taux horaire de CHF 350.-;  il n'y a pas lieu de douter d'aucun de ces éléments, le tarif horaire demandé s'inscrivant dans les limites admises par la Chambre de céans. * * * * *

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PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Admet partiellement le recours, annule l'ordonnance querellée et renvoie la cause au Ministère public pour nouvelle décision, au sens des considérants. Laisse les frais de la procédure de recours à la charge de l'État. Ordonne la restitution des sûretés à A______. Alloue à A______, à la charge de l'État, une indemnité CHF 3'118.90.- TTC pour ses frais de défense en procédure de recours. Notifie le présent arrêt ce jour, en copie, au recourant (soit, pour lui, son conseil) et au Ministère public. Siégeant :

Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présidente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Alix FRANCOTTE CONUS, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier.

Le greffier: Xavier VALDES La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON

Voie de recours :

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF).