Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 04.08.2015 PM/683/2015

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la prison de Champ-Dollon, à l'OCPM, à la BLMI, au SAPEM et à l'autorité inférieure, le 6 août 2015.

RÉPUBLIQUE ET

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE PM/683/2015 AARP/332/2015 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 4 août 2015

Entre A______, actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, chemin de Champ-Dollon 22, 1241 Puplinge, comparant par Me B______, avocat, ______, appelant,

contre le jugement JTPM/491/2015 rendu le 16 juillet 2015 par le Tribunal d'application des peines et des mesures,

et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé.

- 2/11 - PM/683/2015 EN FAIT : A. Par courrier expédié le 30 juillet 2015 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), A______ conteste le jugement du 16 juillet 2015, notifié le 20 juillet suivant, par lequel le Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) lui a refusé la libération conditionnelle. B. Les faits pertinents pour l'issue de la procédure sont les suivants : a. Selon l'avis de détention du Service de l'application des peines et mesures (SAPEM) du 24 juillet 2014, A______, ressortissant C______ né le ______ octobre 1980, est entré en détention le 1er mars 2013 pour purger : • une peine privative de liberté d'une durée de quatre ans, dont à déduire 544 jours de détention avant jugement, pour brigandage (art. 140 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]) et infraction à l'art. 115 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), selon condamnation prononcée le 9 mai 2014 par le Tribunal correctionnel ; • une peine privative de liberté d'un mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, selon jugement du Tribunal de police du 2 avril 2014. Les deux tiers des peines sont arrivés à échéance le 16 juillet 2015, alors que leur fin est fixée au 26 septembre 2016. b. Le casier judiciaire de A______ comporte trois autres condamnations prononcées en janvier 2006, novembre 2009 et 2011, à des peines privatives de liberté de trois et quatre mois pour la première et la dernière, pour notamment délit conte la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et infractions contre le patrimoine, et en novembre 2009, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende pour lésions corporelles simples, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et séjour illégal. Il n'a à ce jour pas bénéficié d'une libération conditionnelle. c. A______ est démuni de tout titre de séjour. d. Le 14 avril 2015, A______ a sollicité sa libération conditionnelle en exposant être célibataire, père d'un enfant de 5 ans et non autorisé à séjourner en Suisse. A sa sortie

- 3/11 - PM/683/2015 de prison, il souhaitait retourner en D______, dans sa famille. Il comptait travailler comme peintre en bâtiment. e. Le 10 avril 2015, la prison de Champ-Dollon a préavisé favorablement sa demande de libération conditionnelle, dès lors qu'il s'est bien comporté en prison, tant au travail - atelier du livre depuis le 13 septembre 2013 -, que dans les lieux de vie commune. f. La Commission d'évaluation de la dangerosité (CED) a le 22 avril 2015 préavisé négativement la demande de libération conditionnelle de A______ du fait du danger qu'il représente pour la collectivité. Lors de son audition, A______, qui avait tenu un discours fuyant, répondant de manière succincte et évasive aux questions, avait fait état d'un projet professionnel jugé peu réaliste consistant à ouvrir un salon de thé dans sa ville d'origine, E______, imaginant pouvoir réunir les EUR 10'000.- pour ce faire grâce à sa famille vivant en C______. Il n'avait entrepris aucune démarche auprès des autorités consulaires de son pays pour se procurer des documents d'identité, prétendant devoir préalablement être libéré. Il voulait passer par la D______ avant de rentrer en C______. Il n'avait plus de contact avec l'enfant, non reconnu, qu'il avait eu avec une Suissesse, à Genève. Il n'envisageait pas d'en avoir, conscient que son retour dans son pays "couperait les ponts". S'agissant du braquage (ndr : du 7 mai 2012), il persistait à minimiser la violence de ses actes et les conséquences psychologiques sur les victimes. Il n'avait entrepris aucune démarche pour les indemniser, bien que travaillant à la prison depuis septembre 2013, expliquant y avoir pensé et contacté le service social, ce sans suite. Il minimisait la portée de ses antécédents judiciaires, estimant avoir "payé à la société". La CED considérait les risques de fuite et de récidive comme élevés du fait des antécédents de l'intéressé, de la précarité de sa situation en Suisse et de son absence d'attaches. g. Dans ses observations du 29 juin 2015, le SAPEM a conclu au refus de la libération conditionnelle de A______ aux motifs principaux qu'il ne montre aucun signe d'introspection malgré ses nombreux antécédents, que ses principaux projets ne paraissent ni réfléchis, ni réalistes et que sa situation tant administrative que sociale reste précaire. h. Par requête du 6 juillet 2015, le Ministère public a préavisé défavorablement cette libération conditionnelle, relevant les nombreuses condamnations de l'appelant en Suisse pour des infractions similaires pour la plupart, et le fait qu'il n'a su saisir aucune des chances offertes précédemment pour cesser ses agissements et sortir de la délinquance. i. Devant le TAPEM, A______ a indiqué vouloir quitter la Suisse. Il avait souvent "dérapé" par le passé, soit depuis 2004, mais pas dans la commission de "gros délits". Il admettait avoir fait quelque chose de grave en participant au braquage d'une

- 4/11 - PM/683/2015 bijouterie en mai 2012 et le regrettait infiniment. Il comptait commencer à rembourser les victimes à sa sortie de prison, ne touchant de son activité en prison que le 40% de CHF 300.- par mois. Le service social de la prison lui avait dit qu'il devait voir avec l'Office des poursuites pour trouver un arrangement comprenant le remboursement des frais de justice. Toute sa famille vivait en C______. Il n'avait plus de contact avec son fils du moment qu'il n'était pas en bons termes avec sa mère. Il confirmait vouloir se rendre en D______, à F______, où vivaient quelques cousins, d'accord de l'héberger, et travailler comme peintre en bâtiment. Comme il ne comptait pas y rester longtemps, il n'avait pas entrepris de démarche en vue d'y régulariser son séjour. Son activité à la cuisine de la prison lui avait donné l'envie d'ouvrir un salon de thé, projet toujours d'actualité. Il le réaliserait grâce à l'argent économisé en D______ et l'aide de sa famille. Il n'avait pas entrepris de démarche pour obtenir des documents d'identité algériens dans la mesure où l'ambassade à Genève ne délivrait pas de passeport sans carte d'identité ou titre de séjour en Suisse. Il fallait en tous les cas apporter la preuve de son identité. Il vivait en Suisse depuis 2003. Depuis sa première incarcération en mars 2003, il avait pris conscience de "beaucoup de choses", notamment de "la réalité de la vie". Il a produit diverses attestations de cours d'informatique, d'anglais et de français suivis en détention. j. A l'audience devant la CPAR, A______ a conclu à l'octroi de la libération conditionnelle, en invoquant les mêmes arguments qu'en première instance, avec la précision qu'il ne voulait pas quitter la Suisse pour la C______ sans revoir une dernière fois son fils âgé de 5 ans. Il ne resterait à F______ que le temps de réunir l'argent nécessaire, soit EUR 10'000.-, pour ouvrir un salon de thé en C______, pouvant par ailleurs bénéficier pour ce faire de l'aide de sa famille vivant là-bas. k. Son conseil, Me B______ a déposé le 5 août 2015 une note de frais et honoraires de CHF 3'127 .-, TVA comprise, pour l'activité déployée du 9 juillet au 4 août 2015. EN DROIT : 1. 1.1. Selon l'arrêt 6B_158/2013 du Tribunal fédéral du 25 avril 2013, consid. 2.1, la procédure en libération conditionnelle n'est pas directement régie par le Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), lequel pourrait tout au plus s’appliquer au titre de droit cantonal supplétif. La législation genevoise ne comportant ni disposition fixant la procédure, au-delà de l’attribution de compétence au TAPEM et à la Chambre pénale d’appel et de révision (art. 3 let. za, 42 al. 2 et 41 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, du 27 août 2009 [LaCP ; RS E 4 10]), ni renvoi exprès au CPP à titre de droit supplétif, les autorités judiciaires cantonales

- 5/11 - PM/683/2015 en sont en l’état réduites à faire œuvre de législateur, dans l’attente de son intervention. Pour assurer un minimum de sécurité juridique et par cohérence avec la procédure suivie jusqu'à présent, la CPAR applique, selon sa jurisprudence, par analogie les dispositions du droit fédéral, plus particulièrement, à ce stade de la procédure, celles concernant l’appel. 1.2. Interjeté et motivé dans la forme et les délais prescrits (art. 398 et 399 al. 3 CPP par analogie), l'appel est recevable. 2. 2.1.1. A teneur de l’art. 86 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), l’autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l’exécution de la peine ne s’y oppose pas et s’il n’y a pas lieu de craindre qu’il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits. Lorsque l’autorité libère conditionnellement un détenu, elle lui impartit un délai d’épreuve égal à la durée du solde de la peine, mais d’un an au moins et de cinq ans au plus (art. 87 al. 1 CP). La libération conditionnelle constitue la règle, son refus l’exception, laquelle ne sera admise que pour de bonnes raisons (ATF 133 IV 201 consid. 2.2 p. 203 ; ATF 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198). La doctrine précise que le détenu dispose d’une prétention, respectivement d’un droit à l’obtention de la libération conditionnelle (M. A. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, StrafrechtI, Bâle 2007, n. 5 ad. art. 86 ; S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxis-kommentar, Zurich 2008, n. 2 ad. art. 86). La libération conditionnelle sera accordée en l’absence de pronostic défavorable. Dans ce contexte, doivent être notamment pris en considération les antécédents judiciaires du détenu, les caractéristiques de sa personnalité, son comportement par rapport à son acte, son comportement en détention, au travail ou en semiliberté, les conditions futures dans lesquelles il est à prévoir que le condamné vivra, s’agissant en particulier de sa famille, de son travail, de son logement, ainsi que le genre de risque que fait courir une libération conditionnelle à autrui (ATF 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198 ; A. KUHN / L. MOREILLON / B. VIREDAZ / A. BISCHOFSKY, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne 2006, p. 361 ; S. TRECHSEL, op. cit., n. 8-9 ad. art. 86 CP). Il convient par ailleurs d’examiner si le danger que représente le détenu au moment de sa libération augmenterait, diminuerait ou resterait inchangé en cas d’exécution complète de la peine (A. KUHN / L. MOREILLON / B. VIREDAZ / A. BISCHOFSKY, op. cit., ibidem). Il est admissible de lier l'octroi d'une libération conditionnelle au fait que le condamné quitte effectivement la Suisse si le pronostic est défavorable en cas

- 6/11 - PM/683/2015 de séjour en Suisse après sa libération anticipée, alors qu'il serait plus favorable en cas de retour dans son pays d'origine (arrêts du Tribunal fédéral 6A.78/ 2000 du 3 novembre 2000, consid. 2 ; 6A.34/2006 du 30 mai 2006, consid. 2.1 ; A. BAECHTOLD, Exécution des peines : l'exécution des peines et mesures concernant les adultes en Suisse, Berne 2008, p. 269, arrêts de la Chambre pénale d'appel et de révision AARP/309/2013 du 11 juin 2013, consid. 2.2.3 et AARP/14/2014 du 8 janvier 2014, consid. 2.2.3). 2.2. En l’espèce, la condition objective prévue par l’art. 86 al. 1 CP est réalisée depuis le 16 juillet 2015. S'agissant de la condition subjective, le préavis positif de la direction de la prison de Champ-Dollon constitue un élément favorable qui ne saurait à lui seul conduire à l’octroi d’une libération conditionnelle. Ceux du SAPEM et du Ministère public sont négatifs. La CPAR relèvera que l'appelant a été condamné, pour les condamnations les plus récentes et figurant à son casier judiciaire, par trois fois entre janvier 2006 et novembre 2011, pour des infractions contre le patrimoine, à la LStup, à la LEtr, mais aussi lésions corporelles simples et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Malgré ses condamnations, l'appelant a persisté, depuis 2003, à séjourner en toute illégalité en Suisse, sans source de revenu légal. Il est par ailleurs allé crescendo dans les infractions commises, n'hésitant pas à s'en prendre avec violence et à plusieurs à autrui pour parvenir à leurs fins lors du braquage de mai 2012, ce dans l'exécution d'un plan finement élaboré. S'y ajoute l'absence de tout projet de réinsertion concret, étayé et qu'il n'aurait déjà pu mettre à exécution par le passé. Sa sortie n'est ainsi pas du tout préparée, le projet de retrouver des cousins à F______ étant dénué de toute vraisemblance. Autant dire que l'appelant se retrouvera à sa sortie de prison dans les mêmes conditions qu'au moment de sa dernière interpellation, à séjourner illégalement en Suisse, moins probablement en D______, sans revenu régulier. S'ajoute encore à cela, comme relevé par la CED, l'absence de réelle introspection chez l'appelant corroboré par le fait qu'il n'a pas commencé à verser le premier franc pour indemniser les victimes du braquage de mai 2012, respectivement rembourser les frais de justice, bien que travaillant en prison depuis septembre 2013. C'est ainsi un pronostic clairement défavorable ou à tout le moins très incertain en cas de séjour en Suisse, respectivement en D______, après une libération anticipée, qui doit être posé le concernant, lequel pourrait toutefois être relativisé à la seule condition d'un retour effectif dans son pays d'origine, la C______, étant relevé que c'est le projet qu'il dit avoir à terme, pour y ouvrir un salon de thé. Dans ce but, avec l'aide des membres de sa famille y vivant, il lui est possible de

- 7/11 - PM/683/2015 recevoir un acte de naissance lui permettant d'obtenir le laissez-passer nécessaire en vue de son renvoi en C______. Par ailleurs, le solde de peine, soit la durée entre la date de sa libération et le 26 septembre 2016, doit détourner l'appelant A______ de commettre de nouvelles infractions. En conséquence, l'appel sera admis, le jugement entrepris annulé et la libération conditionnelle de l'appelant A______ ordonnée avec prise d'effet lorsque son départ vers son pays d'origine aura pu être organisé, l'appelant, au titre de règle de conduite, étant contraint de collaborer à son refoulement avec les autorités compétentes. En application de l'article 89 CP, il est informé que s'il devait commettre un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve, d'une durée séparant la date de sa libération et le 26 septembre 2016, mais au minimum un an, le juge qui connaît de la nouvelle infraction pourra ordonner sa réintégration pour le solde de peine, nonobstant toute nouvelle peine ou mesure. 3. Dans la mesure où l'appel est admis, les frais de la procédure seront laissés à charge de l'Etat (art. 428 CPP). 4. 4.1. Les frais imputables à la défense d’office et à l'assistance judiciaire gratuite sont des débours (art. 422 al. 2 let. a CPP) qui constituent des frais de procédure (art. 422 al. 1 CPP). 4.2. Par arrêt du 6 novembre 2014 dans les causes BB.2014.26 et BB.2014.136-137, le Tribunal pénal fédéral a jugé qu'il convenait de tenter de satisfaire, dans la mesure où cela était encore possible a posteriori, aux principes posés par la jurisprudence (ATF 139 IV 199 consid. 5.1) selon laquelle, à chaque étape de la procédure, la juridiction saisie du fond devait se prononcer sur l'indemnisation du défenseur d'office ou du conseiller juridique gratuit, ce qui ouvrirait la voie à l'appel, respectivement au recours, s'agissant de la taxation par l'autorité de première instance, la juridiction d'appel n'étant compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP que pour taxer l'activité postérieure à sa saisine. Au regard de ce qui précède, la CPAR est compétente, au sens de l'art. 135 al. 2 CPP, pour statuer sur l'activité postérieure à sa saisine, soit le 3 août 2015. 4.3. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, c'est le droit genevois qui s'applique, à savoir le règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ ; E 2 05.04).

- 8/11 - PM/683/2015 L'indemnité est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude, débours de l'étude inclus, hors TVA (art. 16 al. 1 RAJ). Seules les heures nécessaires sont retenues, l'appréciation du caractère nécessaire dépendant notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ). La CPAR s'est inspirée jusqu’à présent des « Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais » et de l' « Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle » émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation. En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, ou 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, est allouée pour les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier. Le temps consacré aux recherches juridiques, sauf questions particulièrement pointues, n'est pas indemnisé, l'État ne devant pas assumer la charge financière de la formation de l'avocat stagiaire, laquelle incombe à son maître de stage, ou la formation continue de l'avocat breveté. 4.4. Les postes de la note de frais et honoraires antérieurs à la saisine de la CPAR seront écartés, le défenseur d'office étant invité à présenter sa note au TAPEM. Pour le poste "rédaction d'appel", certes antérieur au 3 août 2015, il entre dans le forfait pour démarches diverses. Subsistent dès le 3 août 2015, 120 minutes de préparation d'audience à cette date et 65 minutes de "vacation audience à la Cour". Le poste de préparation d'audience est manifestement excessif, puisque dite préparation est intervenue deux semaines seulement après l'audience devant le TAPEM, avec les mêmes développements et arguments que ceux valant devant les juges de première instance. Il sera donc réduit à 60 minutes. L'activité exercée par Me B______ pour la défense des intérêts de l’appelant est pour le surplus en adéquation avec la nature, l'importance et la difficulté de la cause.

- 9/11 - PM/683/2015 En définitive, il sera retenu 125 minutes d’activité pour un chef d’étude au tarif horaire de CHF 200.-, correspondant à CHF 416.65, plus forfait de 20%, correspondant à CHF 83.35.-, et TVA de CHF 40.-. * * * * *

- 10/11 - PM/683/2015 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTPM/491/2015 rendu le 16 juillet 2015 par le Tribunal d'application des peines et des mesures dans la procédure PM/683/2015. L'admet. Annule le jugement entrepris. Et statuant à nouveau : Ordonne la libération conditionnelle d'A______, qui prendra effet au jour de son renvoi effectif vers la C______. Dit que le solde de la peine non exécuté sera égal à la durée entre sa libération et le 26 septembre 2016. Fixe la durée du délai d'épreuve à celle séparant la date de sa libération et le 26 septembre 2016, mais au minimum à un an. Avertit A______ que s'il devait, durant ce délai, commettre un nouveau crime ou un délit, sa réincarcération pour le solde de peine pourra être ordonnée nonobstant une nouvelle peine ou mesure. Impose à A______, au titre de règle de conduite, de quitter le territoire suisse et de collaborer avec les autorités compétentes en vue de son renvoi. Laisse les frais de la procédure d'appel à la charge de l'Etat. Arrête à CHF 540.-, TVA comprise, l'indemnité due à Me B______, défenseur d'office d'A______. Siégeant : Madame Valérie LAUBER, présidente; Monsieur Pierre MARQUIS et Madame Yvette NICOLET, juges; Monsieur Adrien RAMELET, greffier-juriste.

Le greffier-juriste : Adrien RAMELET La présidente : Valérie LAUBER

- 11/11 - PM/683/2015

Indication des voies de recours contre la décision au fond :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière pénale.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Indication des voies de recours pour la taxation :

Conformément aux art. 135 al. 3 let. b CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 (LOAP; RS 173.71), le présent arrêt peut être porté dans les dix jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 39 al. 1 LOAP et art. 396 al. 1 CPP) par-devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.

Le recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, 6501 Bellinzone.