Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 19.12.2016 PM/1092/2016

REPUBLIQUE ET

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE PM/1092/2016 AARP/520/2016 COUR DE JUSTICE Chambre pénale d'appel et de révision Arrêt du 19 décembre 2016

Entre A______, actuellement détenu à la prison de Champ-Dollon, ch. de Champ-Dollon 22, 1241 Puplinge, comparant par Me Ilir CENKO, avocat, CDL Avocats, rue de Candolle 18, 1205 Genève, recourant,

contre le jugement JTPM/777/2016 rendu le 22 novembre 2016 par le Tribunal d'application des peines et des mesures,

et

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, case postale 3565, 1211 Genève 3, cité.

- 2/10 - PM/1092/2016 EN FAIT : A. a. Par courrier déposé le 2 décembre 2016 au greffe de la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR), A______ entreprend le jugement du 22 novembre précédent du Tribunal d'application des peines et des mesures (TAPEM) lui refusant le bénéfice de la libération conditionnelle des peines cumulées qu'il purge actuellement, dont les deux tiers ont été atteints le 16 novembre 2016 et dont la fin est fixée pour le 30 octobre 2017. b. A______ a été condamné : - par ordonnance de condamnation du Ministère public (MP) du 24 septembre 2010, à une peine privative de liberté de 40 jours pour entrée et séjours illégaux ; - par jugement du Tribunal correctionnel du 18 janvier 2012, à une peine privative de liberté de 24 mois pour crime contre la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et entrée ainsi que séjour illégaux, un précédent sursis à une peine privative de liberté de neuf mois étant en outre révoqué. Il compte une troisième condamnation à son casier judiciaire, soit celle pour laquelle un sursis lui avait été octroyé, prononcée en date du 13 janvier 2009 par le MP, et qui avait trait à un délit contre la LStup. c. A l'occasion du passage au régime de l'exécution de la peine, A______ a rempli, le 26 mars 2012, à l'attention du Service de l'application des peines et mesures (SAPEM) une formule de renseignements dans laquelle il se disait célibataire et évoquait comme projet de réinsertion celui de retourner au domicile de ses parents. Il n'a pas, pas plus qu'il ne l'avait fait devant le Tribunal correctionnel, mentionné l'existence d'une compagne ou d'un enfant. d. Il a été transféré de la prison de Champ-Dollon à l'Etablissement de La Brenaz en date du 10 juin 2012 puis à l'Etablissement ouvert Le Vallon le 20 septembre 2012 d'où il s'est évadé le 30 octobre suivant. Il ne sera interpellé qu'en date du 23 août 2016 à B______, pour être réintégré à la prison de Champ-Dollon. e. Dans la formule de demande de libération conditionnelle, remplie le 27 octobre 2016, A______ se disait père d'un enfant, âgé de 5 ans. Il souhaitait se rendre en Grèce, voir son fils et sa compagne, puis retourner en Albanie auprès de ses parents, où il envisageait d'exercer la profession de paysagiste avec l'aide de son père. Son projet consistait donc à ne pas récidiver, s'occuper de sa famille, notamment son enfant qu'il souhaitait voir grandir, et avoir une vie tranquille.

- 3/10 - PM/1092/2016 f. Le préavis du Directeur de la prison est favorable, l'intéressé se comportant correctement. Il ne travaillait pas et n'avait pas présenté de demande en ce sens. g. Pour sa part, le SAPEM préavise négativement la demande, vu l'évasion, et conclut subsidiairement à ce qu'une éventuelle libération ne soit accordée qu'avec effet au jour d'un renvoi. Ledit service précise que selon l'Office cantonal de la population et des migrations, A______, qui était au bénéfice d'un passeport valable jusqu'au 3 décembre 2022, avait été frappé d'une décision de renvoi en 2011. Il devait être interrogé afin de déterminer s'il avait quitté ou non le territoire Suisse depuis ce prononcé. Dans l'affirmative, une nouvelle décision lui serait notifiée. h. Par soit transmis du 8 novembre 2016, le MP se rallie à la position du SAPEM, estimant que le risque de récidive est concret au regard des antécédents d'A______ et de sa situation personnelle ainsi que financière. i. Devant le TAPEM, A______ a, tour à tour, exposé que plutôt que de passer par la Grèce, il préfèrerait se rendre directement en Albanie, où sa compagne pourrait aisément le rejoindre avec leur fils, puis qu'il allait entreprendre, depuis son pays d'origine, les démarches utiles en vue d'obtenir un nouveau permis de travail grec ce qui lui permettrait de rejoindre son amie, qui avait un emploi dans une boulangerie. En définitive, c'était donc dans l'hypothèse où il échouerait à obtenir l'autorisation nécessaire, qu'il ferait venir auprès de lui la mère de son enfant avec celui-ci. L'absence de mention de l'existence de cet enfant dans le jugement du Tribunal correctionnel s'expliquait par le fait que la naissance avait eu lieu quatre mois après son arrestation, intervenue le 2 mars 2011. Certes, comme on le lui faisait observer, le jugement datait de janvier 2012, mais il ignorait encore à cette date que son enfant était né, n'ayant pas eu de nouvelles de sa famille durant une longue période. En revanche, depuis son transfert à La Brenaz, il avait eu des contacts téléphoniques réguliers avec son fils et la mère de celui-ci, outre avec ses parents. Il avait quitté son pays natal alors qu'il était encore très jeune. Depuis lors, la situation locale s'était améliorée et il y avait désormais plus de perspectives au niveau professionnel, ce qui lui permettait d'espérer une vie décente en travaillant aux côtés de son père. Depuis sa première condamnation, A______ n'était revenu que deux ou trois fois en Suisse, ayant vécu en Grèce et en Italie. Il était conscient de la gravité de ses agissements, tout en précisant que, en proie à des dettes, il était lui-même devenu consommateur. Il devait sa guérison à la prison.

- 4/10 - PM/1092/2016 Il s'était évadé parce qu'il avait appris de sa compagne que son fils était souffrant et qu'interrogé sur les possibilités d'un congé en vue d'une visite à l'enfant, un assistant social lui avait répondu par la négative. Il avait commis une lourde erreur, car il bénéficiait alors d'un travail qui lui permettait de réaliser un bon revenu. Il avait gâché l'occasion qui lui avait été donnée de faire ses preuves. Il avait été arrêté en Allemagne, à C______, où il s'était rendu pour déposer une demande d'asile, dans l'idée d'être rejoint par femme et enfant, et ramené à B______ dans un véhicule de la police. Il était inexact qu'il n'avait pas tenté d'obtenir un travail depuis sa réincarcération, car il avait dans les dix jours demandé à un assistant social de l'inscrire sur la liste d'attente. Il a demandé pardon pour tout ce qu'il avait fait, évasion comprise. B. a. Lors des débats devant la Cour, A______ a été principalement interrogé sur son parcours durant son évasion. Il a indiqué s'être d'abord rendu en Albanie, au domicile de ses parents, où sa compagne et leur enfant l'avaient rejoint. Il avait initié les démarches en vue d'obtenir un passeport et, après cinq mois, était parti pour la Grèce, où son amie l'avait précédé, devant reprendre son emploi dans une boulangerie. Il avait vécu avec sa famille jusqu'au début de l'année 2016. La situation étant devenue difficile, vu la crise, il était parti pour l'Allemagne, où il avait déposé une demande d'asile. Quatre ou cinq mois plus tard, il lui avait été signifié qu'il était recherché par les autorités Suisses et il avait été ramené à la frontière, sans autre formalité, à sa connaissance. En tout cas, on ne lui avait pas demandé s'il était d'accord d'être extradé. Son projet de travailler dans l'agriculture, aux côtés de son père, s'expliquait par le fait que celui-ci s'était vu attribuer une parcelle de plus de 40'000 m2, comme cela résultait d'une pièce produite à l'audience. Cette attribution avait eu lieu environ un an avant l'audience. Précédemment, il ne pouvait espérer rester en Albanie, parce que la situation était incertaine. En particulier, les droits de propriété n'étaient pas encore bien établis. A______ a demandé pardon de s'être évadé. Il avait agi de façon irréfléchie, étant véritablement très inquiet pour son fils. b. Son défenseur conclut à l'octroi de la libération conditionnelle, subordonnée à un renvoi effectif de l'intéressé et assortie d'une règle de conduite l'astreignant à collaborer en vue dudit renvoi. Sans préjudice de ce que des antécédents ne pouvaient, à eux seuls fonder un pronostic défavorable, il fallait en l'occurrence tenir compte de ce que les faits à

- 5/10 - PM/1092/2016 l'origine tant de sa première condamnation, que de celle de 2012 étaient anciens. En outre, les faits, qu'il ne fallait certes pas banaliser, relevaient d'une mise en danger abstraite, non d'atteintes concrètes à l'intégrité. En définitive, le seul véritable élément négatif était celui de son évasion, soit un comportement pénalement neutre et dicté par l'inquiétude pour son fils, inquiétude justifiée comme cela résultait de l'attestation produite à l'audience relative à une hospitalisation à D______, le 4 octobre 2012, de l'enfant E______, en raison d'une bronchopneumonie. Celle-ci avait duré plusieurs semaines, selon A______, de sorte qu'il avait vraiment eu peur que son fils ne disparaisse alors qu'il ne l'avait jamais vu. On pouvait d'autant plus le croire qu'il n'avait aucune raison de s'évader alors qu'il bénéficiait d'un régime de travail externe et pouvait espérer une libération conditionnelle deux mois et demi plus tard. Durant les quatre ans qu'avait duré son évasion, il n'avait pas commis de nouvelles infractions, ainsi qu'en attestait l'extrait du casier judiciaire albanais également produit. Toutes les garanties était aujourd'hui données, vu le projet concret d'une activité dans l'agriculture en Albanie, sur la parcelle récemment attribuée à son père. c. Le MP avait fait savoir qu'il n'assisterait pas à l'audience. EN DROIT : 1. 1.1. Selon l'arrêt 6B_158/2013 du Tribunal fédéral du 25 avril 2013, consid. 2.1, la procédure en libération conditionnelle n'est pas directement régie par le code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0), lequel pourrait tout au plus s’appliquer au titre de droit cantonal supplétif. La législation genevoise ne comportant ni disposition fixant la procédure, au-delà de l’attribution de compétence au TAPEM et à la CPAR (art. 3 let. za, 42 al. 2 et 41 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, du 27 août 2009 [LaCP ; RS E 4 10]), ni renvoi exprès au CPP à titre de droit supplétif, les autorités judiciaires cantonales en sont en l’état réduites à faire œuvre de législateur, dans l’attente de son intervention. Pour assurer un minimum de sécurité juridique et par cohérence avec la procédure suivie jusqu'à présent, il convient d’appliquer par analogie les dispositions du droit fédéral, plus particulièrement, à ce stade de la procédure, celles concernant l’appel. 1.2. Interjeté dans le délai légal de 20 jours (art. 399 al. 3 CPP par analogie et arrêt 6B_444/2011 du Tribunal fédéral du 20 octobre 2010, consid. 2.5), selon la forme prescrite (art. 400 al. 3 CPP par analogie) et devant l'autorité compétente (art. 42 al. 2 LaCP), le recours est recevable. 2. 2.1. À teneur de l’art. 86 al. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), l'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant

- 6/10 - PM/1092/2016 l’exécution de la peine ne s’y oppose pas et s’il n’y a pas lieu de craindre qu’il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits. La libération conditionnelle constitue la règle, son refus l'exception, laquelle ne sera admise que pour de bonnes raisons (ATF 133 IV 201 consid. 2.2 p. 203, 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198). 2.2 La doctrine précise que le détenu dispose d'une prétention, respectivement d'un droit à l'obtention de la libération conditionnelle (M. À. NIGGLI/H. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, Bâle 2007, n. 5 ad art. 86 ; S. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar, Zurich 2008, n. 2 ad art. 86). 2.3. La nécessité d'un pronostic favorable, était déjà exigée par l'art. 38 ch. 1 al. 1 aCP, de sorte que la jurisprudence y relative conserve son actualité (arrêt du Tribunal fédéral 6B.72/2007 du 8 mai 2007 consid. 4.1). Dans ce contexte, doivent être notamment pris en considération les antécédents judiciaires du détenu, les caractéristiques de sa personnalité, son comportement par rapport à son acte, son comportement en détention, au travail ou en semi-liberté, les conditions futures dans lesquelles il est à prévoir que le condamné vivra, s'agissant en particulier de sa famille, de son travail, de son logement, ainsi que le genre de risque que fait courir une libération conditionnelle à autrui (ATF 124 IV 193 consid. 3 et 4d p. 194 et 198 ; À. KUHN/ L. MOREILLON/B. VIREDAZ/ À. BISCHOFSKY, La nouvelle partie générale du Code pénal suisse, Berne, 2006, p. 361, S. TRECHSEL, op. cit., n. 8-9 ad art. 86). Un risque de récidive étant inhérent à toute libération, qu'elle soit conditionnelle ou définitive, pour déterminer si l'on peut courir ce risque, il faut non seulement prendre en considération le degré de probabilité qu'une nouvelle infraction soit commise, mais également l'importance du bien qui serait alors menacé (ATF 125 IV 113 consid. 2a p. 116 et les arrêts cités). L’administration ou le juge établissent un pronostic quant au comportement futur de l’intéressé, sur la base certes de sa personnalité, mais aussi de son comportement en détention, de son appréciation a posteriori des faits pour lesquels il a été condamné et du risque de nouvelles infractions (art. 86 al. 1 CP ; ATF 133 IV 201 consid. 2.3 p. 204). L’autorité compétente s’appuie sur les indications fournies par l’établissement de détention, les projets du détenu et les renseignements recueillis quant à son sort une fois libéré. Il s’agit donc d’anticiper autant que possible un comportement et des circonstances à venir dans une perspective prospective.

- 7/10 - PM/1092/2016 2.3. La condition objective de l’octroi de la libération conditionnelle est réalisée depuis le 16 novembre 2016. La Cour considère que tel n'est pas le cas de la condition subjective, nonobstant le bon comportement – abstraction faite de l'évasion - du recourant durant sa détention. L'intéressé a en effet bénéficié à deux reprises déjà de la confiance des autorités, soit lors de l'octroi du sursis en 2009, puis à l'occasion de son transfert au Vallon. Quoi qu'en dise le recourant, si elle est neutre pénalement, une évasion n'en constitue pas moins un signal particulièrement négatif, puisqu'elle démontre une incapacité à s'adapter à la progression du parcours carcéral, censée préparer le condamné à la resocialisation. Le motif invoqué ne saurait servir de justification. Au-delà du fait que, comme retenu par le TAPEM, il n'est pas établi que l'enfant ait été en danger de mort, il reste qu'après avoir été rassuré à cet égard, le recourant a continué sa fuite durant quatre ans. Si vraiment il s'était évadé sur un coup de tête, mû par le seul souci de voir au moins une fois son fils, il lui aurait ensuite appartenu de faire face à ses responsabilités, en se rendant. En outre, son cheminement durant cette période n'est nullement établi et, tel que décrit lors des débats de seconde instance, présente certaines incohérences. Ainsi, on ne comprend pas pourquoi le recourant, confronté à la crise économique grecque, n'a pas choisi ce moment pour retourner en Albanie cultiver la terre nouvellement acquise par sa famille, ni comment il a pu concevoir de déposer une demande d'asile en Allemagne, alors que les conditions à l'octroi du statut de réfugié n'étaient manifestement pas réalisées, ce qu'il ne pouvait ignorer. De même, il est surprenant que le recourant ne soit pas en mesure de produire le moindre document attestant de son long séjour avec compagne et enfant en Grèce. Force est donc de constater que l'on ignore ce que celui-ci a véritablement fait durant son évasion, la preuve qu'il n'a pas été condamné en Albanie étant une réponse insuffisante. A cela s'ajoute que l'étroitesse de la relation avec sa compagne et son enfant n'est pas davantage établie qu'elle ne l'était en première instance, étant rappelé qu'au début de sa détention, le recourant n'évoquait pas même l'existence de cette famille, et qu'il n'a pas été univoque devant le TAPEM s'agissant de ses projets d'installation, en Grèce ou en Albanie, selon les versions. Certes, l'antécédent de 2009 est ancien, mais il est spécifique, ce qui est aussi source de préoccupation. Aussi, les incertitudes sur la situation personnelle et les projets du recourant, condamné à deux reprises en Suisse pour trafic de stupéfiants, conjuguées à son incapacité de saisir les chances qui lui ont été données et à la faible vraisemblance de ses explications sur son parcours durant son évasion conduisent à poser un pronostic défavorable, que la seule perspective d'un retour immédiat en Albanie ne permet pas de corriger, rien n'empêchant ensuite un nouveau déplacement.

- 8/10 - PM/1092/2016 3. Le recourant succombe. Il supportera dès lors les frais de la procédure de deuxième instance, comprenant un émolument d'arrêt de CHF 400.-.

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- 9/10 - PM/1092/2016 PAR CES MOTIFS, LA COUR :

Reçoit le recours formé par A______ contre le jugement JTPM/777/2016 rendu le 22 novembre 2016 par le Tribunal d'application des peines et des mesures dans la procédure PM/1092/2016. Le rejette. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 400.-. Notifie le présent arrêt aux parties. Le communique à l'instance inférieure, à la prison de Champ-Dollon, au Service d'application des peines et mesures et à l'Office cantonal de la population et des migrations. Siégeant : Madame Alessandra CAMBI FAVRE-BULLE, présidente ; Monsieur Pierre MARQUIS, et Madame Verena PEDRAZZINI-RIZZI, juges ; Madame Léonie CHEVRET, greffièrejuriste.

La greffière-juriste : Léonie CHEVRET La présidente : Alessandra CAMBI FAVRE- BULLE

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en matière pénale.

- 10/10 - PM/1092/2016

PM/1092/2016 ÉTAT DE FRAIS AARP/520/2016

COUR DE JUSTICE

Selon les art. 4 et 14 du règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais et dépens en matière pénale (E 4 10.03).

Total des frais de procédure du Tribunal d'application des peines et des mesures laissés à la charge de l'Etat.

Bordereau de frais de la Chambre pénale d'appel et de révision Délivrance de copies et photocopies (let. a, b et c) CHF 0.00 Mandats de comparution, avis d'audience et divers (let. i) CHF 200.00 Procès-verbal (let. f) CHF 40.00 État de frais CHF 75.00 Émolument de décision CHF 400.00 Total des frais de la procédure de recours : CHF 715.00