Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 17.06.2016 C/2682/2014

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 25 juillet 2016.

R ÉP UBLIQUE E T

CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/2682/2014-1 CAPH/134/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 17 JUIN 2016

Entre Monsieur A______, domicilié ______, Genève, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 24 juin 2015 (JTPH/261/2015), comparant par Me Jean-Charles SOMMER, avocat, place de Longemalle 16, case postale 3407, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, d'une part, et B______, sise ______, (GE), intimée, comparant par Me Noémi ELSTER, avocate, Elster, Lavi & Ass., Grand'Rue 8, case postale 5222, 1211 Genève 11, en l'Étude de laquelle elle fait élection de domicile, d'autre part.

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C/2682/2014-1 EN FAIT A. a. B______ est une société anonyme dont le siège est à ______ (Genève) et dont le but social est le suivant : "achat, façonnage et commercialisation de matériaux de construction, en particulier de marbres, pierres et granits; étude et travaux de pose et d'entretien s'y rapportant; étude et construction de façades, travaux d'entretien et de remise en état s'y rapportant : participations dans des sociétés similaires". C______ en est l'administrateur unique. b. De 1995 à 1997, A______ a travaillé pour B______ en qualité de dessinateur pour un salaire mensuel initial de 5'200 fr. puis de 5'330 fr. À la suite de cette première relation de travail, un litige a opposé les parties en 1998-1999 au sujet de la rémunération des heures supplémentaires, réclamée en justice par A______. Celui-ci n'avait alors eu que partiellement gain de cause, dans la mesure où le Tribunal des prud'hommes lui avait reproché de ne pas avoir apporté la preuve de l'accomplissement de toutes les heures supplémentaires alléguées. c. Fin 2009, B______ a proposé à A______ de l'engager à compter du 1er avril 2010 en qualité de technicien dessinateur spécialisé pour un salaire mensuel brut de 9'000 fr. versé treize fois l'an. B______ a alors préparé successivement deux contrats de travail qui n'ont toutefois pas été signés par A______ en raison d'un désaccord portant sur la durée du contrat ainsi que sur celle des vacances. Le premier projet de contrat prévoyait notamment que la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de pause, serait de 42,5 heures, et que les éventuelles heures supplémentaires acceptées et signées par l'employeur seraient compensées. Le second projet prévoyait quant à lui que la durée de la semaine de travail serait de 41 heures en moyenne et ne contenait aucune clause relative aux heures supplémentaires. d. En dépit de l'absence de contrat écrit, A______ a commencé à travailler pour B______ le 24 mars 2010, étant précisé que la prise de fonction était formellement fixée au 1er avril 2010. Les parties sont oralement convenues d'un horaire de travail moyen de 42,5 heures. e. A______ a perçu un salaire mensuel brut de 9'000 fr. en 2010, puis de 9'180 fr. dès le 1er janvier 2011, versé treize fois l'an.

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C/2682/2014-1 L'activité de A______ consistait à prendre des métrées sur des chantiers pour ensuite dessiner des plans d'exécution et préparer des listes de débits pour les pierres qui devaient être utilisées. f. Par courrier du 28 septembre 2011, B______ a licencié A______ une première fois pour le 31 octobre 2011, terme reporté ultérieurement. A______ a contesté la résiliation de son contrat de travail. Il a en outre indiqué à son employeur que durant les rapports de travail, il avait été amené à effectuer un nombre considérable d'heures supplémentaires, qu'il n'a pas chiffré, notamment les samedis et les dimanches, et que celles-ci ne lui avaient toujours pas été payées. Dans son courrier de réponse du 30 novembre 2011, B______ a notamment contesté que A______ ait dû accomplir des heures supplémentaires, lesquelles ne lui avaient d'ailleurs jamais été annoncées. B. a. Le 23 janvier 2014, A______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête de conciliation dirigée contre B______ en paiement de 44'545 fr. 10 à titre d'indemnités pour les heures supplémentaires effectuées. b. Au bénéfice d'une autorisation de procéder du 10 avril 2014, A______ a déposé sa demande au Tribunal des prud'hommes le 26 août 2014. Il a conclu à ce que B______ soit condamnée à lui verser la somme brute de 47'027 fr. plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 octobre 2010 à titre d'indemnités pour les 620,5 heures supplémentaires effectuées entre mars 2010 et juillet 2011, soit 493,5 heures entre le lundi et le samedi et 127 heures les dimanches et jours fériés, qui n'avaient été ni compensées, ni rémunérées. A______ a expliqué ce nombre important d'heures supplémentaires par le fait qu'une charge de travail très importante lui incombait. L'employeur avait connaissance des nombreuses heures supplémentaires effectuées, puisqu'elles figuraient sur les feuilles d'heures que A______ lui rendait à la fin de chaque mois. L'employeur était par ailleurs en possession des calendriers remplis par l'employé. Lesdites heures supplémentaires avaient même fait l'objet d'une discussion avec l'employeur en date du 27 mai 2011. A______ a admis, dans son mémoire d'appel, avoir partiellement compensé ses heures supplémentaires au cours du contrat (p. 9 paragraphe 1.4). c. B______ a conclu au déboutement de A______. Selon elle, le salaire élevé versé à son employé avait été convenu afin d'inclure d'éventuelles heures supplémentaires, ce que A______ contestait. En tout état, elle ignorait que A______ effectuait des heures supplémentaires, dans la mesure où ce dernier ne les lui avait jamais communiquées. d. Le Tribunal des prud'hommes a entendu les parties, qui ont persisté dans leurs conclusions et a procédé à l'audition de témoins. Les faits pertinents suivants ressortent de leurs déclarations.

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C/2682/2014-1 D______, comptable et associé de l'organe de révision de B______, a expliqué que C______ lui avait demandé, au moment d'engager A______, ce qu'il pensait du salaire proposé; D______ lui avait répondu qu'il le trouvait trop élevé. C______ avait alors exposé que sans un tel salaire, A______ ne serait pas d'accord de revenir travailler pour B______ et qu'il ne voulait plus de problèmes avec le paiement des heures supplémentaires, de sorte qu'il proposait un salaire en conséquence. Pour le surplus, il ignorait si A______ avait fait ou pas des heures supplémentaires; il ne lui en avait jamais parlé, mais il se plaignait d'une surcharge de travail. Sur ce point, le témoin E______, employé de B______ pendant huit ans, jusqu'à la fin du mois de septembre 2014, a déclaré s'être rendu à deux reprises au bureau un samedi et y avoir vu A______. A une reprise, le témoin était rentré d'Italie vers 21h00 et A______ était présent dans les locaux de la société. Un soir vers 21h30, à 100 km de Milan, le témoin avait croisé A______, qui se trouvait en Italie afin d'y contrôler de la marchandise. Il l'avait en outre retrouvé sur un chantier situé à ______ (France), un soir à 23h00 et l'avait également vu commencer la construction d'un bar pour C______. A______ lui avait montré ses feuilles d'heures, sur lesquelles il consignait ses activités. E______ ignorait toutefois si l'employé transmettait ses feuilles d'heures à quelqu'un; il savait par contre qu'il les conservait. E______ a précisé avoir personnellement effectué de nombreuses heures supplémentaires, lesquelles avaient été compensées dans leur grande majorité. Il considérait A______ comme son supérieur hiérarchique. Le témoin F______, employé de B______ pendant trois semaines durant le mois de mars 2011, a expliqué avoir travaillé sur le chantier de ______ (France) et avoir constaté que A______ ne prenait pas de pause à midi, était encore présent à 17h00 et était, sauf à une reprise, déjà présent sur le chantier à 7h00. Il se souvenait enfin que C______ et A______ avaient fait un entretien d'embauche sur ledit chantier, probablement un samedi. G______ a travaillé pour B______ en 2011-2012 en qualité de tailleur de pierres. Il se souvenait avoir vu les feuilles d'heures de A______ agrafées au mur derrière son bureau, visibles pour tout le monde. Il en allait de même d'un calendrier, également accroché au mur. A______ lui avait souvent parlé du fait qu'il avait travaillé le samedi ou le dimanche et à une reprise, il lui avait montré en détail les heures qu'il avait notées sur ses feuilles d'heures. Le témoin a confirmé que A______ avait participé à la construction d'un bar pour le bureau de C______, mais il ignorait qui avait fait le gros du travail. Le témoin a ajouté être certain que A______ effectuait plus d'heures que la normale, car il avait pu constater que les dessins ou la préparation avançaient entre le moment où lui-même quittait l'entreprise en fin d'après-midi et le montant où il revenait le matin. Lorsqu'il partait à 17h00, A______ était encore présent et était souvent déjà là le matin à 8h00 en hiver et à 7h00 en été.

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C/2682/2014-1 H______, compagne de A______, a indiqué avoir accompagné ce dernier à ______ (France), alors qu'il devait se rendre sur un chantier un samedi. Elle l'avait aidé à faire des métrés, ce qui avait pris plusieurs heures. Durant les périodes où A______ séjournait à ______ (France), il lui arrivait de l'appeler au téléphone à 21h ou 22h; il lui indiquait qu'il rentrait du chantier. Le témoin a également précisé que, d'une manière générale, A______ partait tôt le matin, rentrait vers 21h-21h30 et allait fréquemment travailler le week-end. Elle avait vu la santé de A______ décliner au fil du temps. Au mois de novembre 2010, elle avait croisé les époux C______ au restaurant et leur avait parlé des horaires de A______ et de sa santé; C______ n'avait pas nié que son employé effectuait des heures supplémentaires. I______, employé de B______ en tant que chef poseur depuis le mois de mai 2006, a confirmé la présence de A______ sur le chantier de ______ (France) un lundi, jour du commencement des travaux, ainsi que le week-end suivant. Selon le témoin, la visite de A______ n'était toutefois pas nécessaire et il n'avait pas souvenir qu'il ait donné un coup de main. A l'époque où A______ était employé par B______, la charge de travail était moyenne. Le témoin n'avait que rarement effectué des heures supplémentaires et elles avaient été compensées. J______, employé de B______ depuis 1986 en tant que marbrier, a précisé faire des heures supplémentaires lorsque la charge de travail l'impose et les compenser avec des vacances. Il savait que A______ avait effectué des heures supplémentaires, sur la base de ses propres déclarations ou de celles de collègues, sans pouvoir dire combien. Le témoin K______, employé par B______ en qualité de tailleur de pierres de 2004 à 2012, a déclaré savoir que A______ effectuait des heures supplémentaires, sur la base des propres déclarations de ce dernier. Il est par ailleurs établi et non contesté par B______ que A______ s'est également rendu sur un chantier en Israël pendant un week-end, à la demande de son employeur. Deux témoins (D______ et J______) ont déclaré que l'activité de B______ avait diminué au fil du temps. Si B______ comptait trente employés dont un dessinateur en 1986 (témoin J______), elle en comptait environ seize en 2010-2011 (témoins K______, G______, D______, E______ et I______). A______ était alors la seule personne à faire des plans et des relevés sur les chantiers à l'exception d'une période de 7 à 8 mois, au cours de laquelle il avait été aidé d'un jeune débutant (témoin D______). C. Par jugement du 24 juin 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a débouté A______ de ses conclusions en paiement de 47'027 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 31 octobre 2010 à titre d'heures supplémentaires (ch. 3), a débouté les parties de toute autre conclusion

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C/2682/2014-1 (ch. 4), a dit que la procédure était gratuite et qu'il ne serait pas alloué de dépens (ch. 5). Le Tribunal a considéré que les activités de B______ entraient dans le champ d'application de la CN 2008, et non dans celui de la CCT-SOR, mais que compte tenu de l'activité de A______ – qui consistait à prendre des métrées sur des chantiers pour ensuite dessiner des plans d'exécution et préparer des listes de débits, soit un travail technique – et au vu de sa position dirigeante à l'égard de certains employés de l'entreprise, la CN 2008 ne régissait pas les rapports de droit entre les parties, de sorte que seul le droit fédéral s'appliquait au cas d'espèce. S'agissant du fond du litige, il a notamment retenu que A______ n'avait pas démontré avoir annoncé à son employeur les heures supplémentaires prétendument effectuées; il n'avait pas davantage établi lui avoir remis les feuilles d'heures qu'il établissait, ni avoir réclamé la compensation de ses heures supplémentaires ou leur paiement. D. a. Par acte du 25 août 2015, A______ a formé appel contre le jugement précité. Il a conclu à l'annulation de celui-ci, cela fait à la condamnation de B______ à lui payer la somme de 47'027 fr. plus intérêts à 5% dès le 31 octobre 2010 et au déboutement de B______ de toute autre ou contraire conclusion. A______ a produit une pièce nouvelle datée du 3 décembre 2009 et a conclu subsidiairement à ce que la comparution personnelle des parties soit ordonnée et à ce que d'éventuelles enquêtes soient réservées afin de prouver les faits nouvellement allégués dans l'acte d'appel. b. B______ a conclu à l'irrecevabilité des faits nouveaux allégués par A______ et de la pièce nouvelle produite, ainsi qu'au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée. c. Aux termes de leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions. EN DROIT 1. 1.1. L'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes de première instance lorsque, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur litigieuse étant, en l'espèce, de CHF 47'027 fr., la voie de l'appel est ouverte. 1.2. L'appel a été déposé dans le délai de 30 jours, compte tenu des féries judiciaires estivales (art. 311 al. 1 et 145 al. 1 let. b CPC), et selon la forme prescrite par la loi, par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), de sorte qu'il est recevable.

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C/2682/2014-1 1.3. La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC). Dans la mesure où la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., les maximes des débats (art. 55 al. 1 et 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) et de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables à la présente cause. Elle est en outre régie par la procédure ordinaire (art. 243 al. 1 et 2 a contrario CPC). 2. A l'appui de son appel, l'appelant produit une pièce nouvelle, articule des faits nouveaux selon l'intimée, et conclut subsidiairement à ce que la comparution personnelle des parties soit ordonnée et à ce que d'éventuelles enquêtes soient réservées. 2.1.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b). Le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences (arrêt du Tribunal fédéral 4A_569/2013 du 23 mars 2014 consid. 2.3). Il appartient au plaideur qui entend se prévaloir en appel d'un fait ou d'un moyen de preuve qui existait déjà lors de la procédure de première instance de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait ou le moyen de preuve n'a pas pu être invoqué devant l'autorité précédente (arrêts du Tribunal fédéral 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1; 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 9.2.2 et 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 consid. 3.1). Les faits et moyens de preuve nouveaux présentés tardivement doivent être déclarés irrecevables (JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 3 ad art. 317 CPC). 2.1.2 Conformément à l'art. 316 al. 3 CPC, l'instance d'appel peut librement décider d'administrer des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance ou encore décider d'administrer toutes autres preuves. Néanmoins, cette disposition ne confère pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l'administration de preuves. Le droit à la preuve, comme le droit à la contrepreuve, découlent de l'art. 8 CC ou, dans certains cas, de l'art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n'excluent pas l'appréciation anticipée des preuves. L'instance d'appel peut rejeter la requête de réouverture de la procédure probatoire de l'appelant si celui-ci n'a pas suffisamment motivé sa critique de la constatation de fait retenue en première instance, ou si, par une appréciation anticipée des

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C/2682/2014-1 preuves, elle estime que le moyen de preuve requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'elle tient pour acquis. En vertu du principe de la bonne foi applicable en procédure (art. 52 CPC), l'instance d'appel peut aussi refuser d'administrer un moyen de preuve régulièrement offert en première instance lorsque la partie a renoncé à son administration (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1. et 4.3.2). 2.2. En l'espèce, les faits allégués sous n° 1.1, 1.2 première phrase, 1.5 à 1.8 figurant aux pages 4 et 5 de l'appel se limitent à reprendre certains éléments allégués par l'appelant en première instance, qui ne figurent pas dans la décision entreprise. Ces précisions ne constituant pas des faits nouveaux au sens de l'art. 317 al. 1 CPC, il n'y a pas lieu de les déclarer irrecevables. Les faits allégués sous n° 1.2 deuxième phrase, 1.3 et 1.4 figurant aux pages 4 et 5 de l'appel sont en revanche nouvellement allégués dans la procédure d'appel mais étaient déjà survenus lors de l'introduction de la procédure devant le Tribunal des prud'hommes. Ils auraient donc déjà pu être invoqués et prouvés en première instance. L'appelant n'exposant ni ne démontrant les raisons pour lesquelles il aurait été dans l'impossibilité de se prévaloir desdits faits devant l'autorité précédente, preuve qu'il lui incombait d'apporter, ces faits sont irrecevables. S'agissant de la pièce nouvelle datée du 3 décembre 2009, l'appelant n'expose pas non plus les raisons pour lesquelles il aurait été dans l'impossibilité de la produire devant l'autorité précédente. Par conséquent, cette pièce nouvelle est irrecevable et son contenu ne sera pas pris en compte pour statuer sur l'appel. Enfin, une comparution personnelle des parties a eu lieu devant le Tribunal des prud'hommes, de sorte qu'elles ont d'ores et déjà eu l'occasion de s'exprimer pleinement. L'appelant ne démontrant pas en quoi une nouvelle comparution personnelle des parties permettrait d'établir plus avant ce qu'il allègue, il n'y a pas lieu de l'ordonner à nouveau. Quant aux éventuelles enquêtes, l'appelant n'indique pas précisément les mesures d'instruction requises, ni en quoi elles seraient propres à démontrer ce qu'il allègue. Il ne reproche par ailleurs pas au Tribunal de ne pas avoir entendu tous les témoins. Il ressort au contraire de la procédure de première instance que l'appelant a renoncé à l'audition d'un témoin. L'appel n'ayant pas pour but de fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences, il ne sera pas donné suite à ces réquisitions de preuve. 3. Il n'est pas contesté que les parties étaient liées par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO et que la CN 2008 ne s'appliquait pas à la relation de travail ayant lié l'appelant et l'intimée. 4. L'appelant reproche au Tribunal d'avoir retenu à tort qu'il était cadre et que son salaire comprenait dès lors la rémunération d'éventuelles heures supplémentaires. 4.1.1 A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail

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C/2682/2014-1 ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1). L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3). 4.1.2 Selon l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Il appartient dès lors au travailleur de prouver, d'une part, qu'il a accompli des heures supplémentaires et, d'autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (ATF 129 III 171 consid. 2.4; arrêt du Tribunal fédéral 4C.92/2004 du 13 août 2004 consid. 3.2). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; ATF 122 III 219 consid. 3.a). La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (ATF 132 III 379 consid. 3.1). Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise; l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2; 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3). Les documents librement confectionnés par l'une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n'ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie (arrêts du Tribunal fédéral 4A_578/2011 du 12 janvier 2012 consid. 4; 5A_822/2008 du 2 mars 2009 consid. 6.1.2). 4.1.3 Le travailleur doit enfin déclarer dans un délai utile les heures supplémentaires effectuées sans que l'employeur ne le sache, de sorte que ce dernier puisse prendre des mesures organisationnelles pour empêcher un travail supplémentaire à l'avenir, ou qu'il puisse approuver les heures supplémentaires. L'employeur a en effet un intérêt évident à être informé de la nécessité d'effectuer

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C/2682/2014-1 des heures supplémentaires par rapport à la durée de travail initialement prévue afin de pouvoir, le cas échéant, prendre les mesures d'organisation nécessaires, ce dont le travailleur doit également être conscient. En conséquence, si l'employeur n'a pas connaissance de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires et si, compte tenu des circonstances, il n'avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d'accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées (ATF 129 III 171 consid. 2.2 et 2.3). 4.1.4 Le salaire ordinaire peut inclure, si les parties en conviennent par écrit, une rémunération forfaitaire des heures supplémentaires non compensées, de sorte que ces heures ne donneront droit à aucun paiement spécifique (ATF 124 III 469 consid. 3.a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_73/2011 du 2 mai 2011 consid. 4; AUBERT, in Commentaire romand, CO I, 2012, n. 19 ad art. 321c CO). L'accord doit toutefois être antérieur à l'accomplissement des heures supplémentaires (ATF 124 III 469 consid. 3.a). Le salaire doit par ailleurs être suffisamment élevé pour inclure la rémunération d'heures supplémentaires (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 2014, p. 107; DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 44 ad art. 321c CO). 4.2.1 En l'espèce, c'est à tort que l'appelant reproche au Tribunal d'avoir considéré qu'il était cadre, de sorte que les heures supplémentaires ne devaient pas être rémunérées. En effet, le Tribunal a exclusivement retenu cette qualification dans le cadre de l'exclusion de l'appelant du champ d'application de la CN 2008, ce que l'appelant n'a pas remis en cause et non pour en déduire que les heures supplémentaires ne devaient pas être rémunérées. En l'occurrence, aucun contrat écrit n'a été signé par les parties, de sorte que, faute de clause écrite excluant la rémunération des heures supplémentaires ou prévoyant une rémunération forfaitaire de celles-ci, il ne peut être retenu que les heures supplémentaires étaient comprises dans le salaire de 9'000 fr. En outre, le témoignage de D______ selon lequel C______ "ne voulait plus de problème avec les heures supplémentaires, de sorte qu'il proposait un salaire en conséquence" ne permet pas de retenir que les parties étaient effectivement convenues que les heures supplémentaires seraient incluses dans le salaire car le premier projet de contrat prévoyait au contraire que les éventuelles heures supplémentaires acceptées et signées par l'employeur seraient compensées. Bien que ce contrat n'ait pas été signé par l'appelant, il démontre toutefois que l'intimée, qui l'a rédigé, ne partait pas du principe que le montant du salaire comprenait la rémunération d'éventuelles heures supplémentaires. L'intimée n'a ainsi pas apporté la preuve que le salaire de l'appelant comprenait la rémunération des heures supplémentaires. 4.2.2 Il est établi que l'appelant consignait ses heures de travail sur des fiches d'heures et sur un calendrier qu'il conservait dans son bureau. Ces documents

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C/2682/2014-1 ayant toutefois été confectionnés par l'appelant, ils n'ont pas plus de valeur probante que de simples allégations. S'il ressort certes de plusieurs témoignages que l'appelant a travaillé à plusieurs reprises en dehors des horaires de travail ordinaires, en particulier sur les chantiers situés à ______ (France) et en Israël, le nombre d'heures travaillées à ces différentes occasions n'est toutefois pas établi et l'appelant, qui admet avoir compensé certaines des heures supplémentaires, n'a pas établi la quotité de celles qui ne l'auraient pas été. Sur la base de ces éléments, l'appelant n'a pas démontré quelle quantité d'heures, selon lui supplémentaires, n'aurait pas été compensée. 4.2.3 Par ailleurs, l'appelant n'a pas établi avoir communiqué lesdites heures supplémentaires à son employeur. Or, dans la mesure où les parties avaient déjà eu un différend au sujet des heures supplémentaires quelques années auparavant, l'appelant ne pouvait ignorer qu'il lui appartenait de les annoncer et de les prouver pour en obtenir la rémunération ou la compensation en congés. Cette incombance était d'ailleurs rappelée dans le premier projet de contrat soumis à l'appelant. En l'occurrence, aucun témoin n'a pu confirmer que les heures supplémentaires alléguées par l'appelant avaient été communiquées à l'employeur. L'allégué de l'appelant selon lequel son employeur et lui-même auraient eu une discussion le 27 mai 2011 au sujet des heures supplémentaires est contesté et n'est étayé par aucune preuve. Bien que H______ ait affirmé avoir abordé la question des horaires de l'appelant lors d'une rencontre fortuite avec C______, ce témoignage, qui émane de la compagne de l'appelant, n'est confirmé par aucun autre moyen de preuve. Les déclarations de ce témoin ne sauraient par conséquent suffire à établir le contenu précis de la discussion et par conséquent à retenir que l'employeur n'ignorait pas le fait que son employé effectuait de nombreuses heures supplémentaires et qu'il les acceptait. Par ailleurs, si les heures supplémentaires avaient été communiquées à l'employeur, comme l'appelant le prétend, ce dernier n'aurait pas manqué de contester ses fiches de salaire, qui ne contenaient aucune rémunération pour les heures supplémentaires. Or, l'appelant a toujours accepté, sans le contester, le salaire qui lui était versé. L'appelant n'a dès lors pas établi avoir communiqué ses heures supplémentaires à son employeur. 4.2.4 Enfin, il ne résulte pas de l'instruction de la cause que l'entreprise connaissait une surcharge régulière de travail impliquant le fait que l'intimée ne

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C/2682/2014-1 pouvait ignorer que l'appelant effectuait des heures supplémentaires. De tous les témoins entendus, seul E______ a déclaré avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires; quant aux autres employés auditionnés, ils ont indiqué n'en avoir effectué que rarement. Tous avaient pu les compenser, pour l'essentiel, en prenant des jours de congé. Au vu de ce qui précède, la nécessité d'effectuer régulièrement et en quantité importante des heures supplémentaires n'a pas été établie. Au vu de ce qui précède, l'appel sera rejeté et le jugement attaqué confirmé. 5. Il n'est pas perçu de frais (art. 19 al. 3 let. c LaCC et art. 71 RTFMC), ni alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC). * * * * *

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C/2682/2014-1 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 1 : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 25 août 2015 par A______ contre le jugement JTPH/261/2015 prononcé le 24 juin 2015 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/2682/2014-1. Au fond : Confirme ce jugement. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Paola CAMPOMAGNANI, présidente; Monsieur Pierre-Alain L'HÔTE, juge employeur, Monsieur Ivo VAN DOORNIK, juge salarié; Madame Véronique BULUNDWE-LÉVY, greffière.

La présidente : Paola CAMPOMAGNANI La greffière : Véronique BULUNDWE-LÉVY

Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.