Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 31.05.2016 C/23220/2014

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 31 mai 2016.

REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/23220/2014-5 CAPH/101/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 31 MAI 2016

Entre Madame A______, domiciliée ______, recourante contre un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 26 novembre 2015 (JTPH/495/2015), comparant par le Syndicat UNIA, Chemin Surinam 5, Case postale 288, 1211 Genève 13, auprès duquel elle fait élection de domicile, d'une part, et B______, sise ______, intimée, comparant en personne, d'autre part.

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C/23220/2014-5 EN FAIT A. B______ est une société anonyme dont le siège est à ______, qui a pour but l'exploitation de pharmacies. B. Par contrat du 19 février 2013, A______ s'est engagée au service de B______ en qualité d'assistante en pharmacie dans une officine de ______ (VD). Le taux d'occupation convenu était de "environ 80% (100% = 42,5 h/sem)" avec la précision "82% selon planning fourni en annexe". La clause consacrée au salaire mensuel brut était rédigée en ces termes: "Pour 100% = 42,5 h/semaine = 5'000 CHF. L'employée bénéficie d'une prestation ARE, l'Etat de GE participe à 50% de son salaire pendant 24 mois (19.02.2015) […]". En dépit de la formulation de ce dernier point, il est admis que les allocations de retour en emploi (ARE) ont été de 80% du 19 février au 18 août 2013, de 60% du 19 août 2013 au 18 février 2014, et de 40% du 19 février au 18 août 2014. C. Il est admis que B______ a commis une erreur dans la planification des différents horaires, du début de l'emploi de A______ à fin mai 2014, laquelle a eu pour conséquence que l'employée a travaillé à 70,6% (de mars à octobre 2013) respectivement 69% (dès novembre 2013) au lieu du pourcentage prévu contractuellement. A______ a perçu régulièrement un salaire brut de 4'100 fr. (correspondant au 82% de 5'000 fr.) par mois. Selon la fiche de salaire produite pour le mois de mai 2014, le taux de 82% est expressément mentionné en regard du salaire déterminant (5'000 fr.) et le salaire brut mentionné. D. B______ allègue avoir réalisé son erreur début juin 2014. Elle a alors, le 3 juin 2014, soumis à A______ un décompte des heures non prestées selon elle, soit 420,65 heures (correspondant à 11'504 fr., aux termes d'un calcul non explicité). Elle allègue qu'au cours de cet entretien, l'employée a admis avoir réalisé qu'elle accomplissait moins d'heures que prévu. A______ le conteste, alléguant qu'elle ne s'était pas rendu compte de la différence, se contenant de suivre les directives de son employeur. Elle admet qu'elle a effectué 326,76 heures de travail en moins que l'horaire contractuellement prévu. E. Après avoir travaillé les 6 et 7 juin 2014, A______ ne s'est pas présentée à sa reprise selon planning le 11 juin 2014, au bénéfice d'un certificat médical d'incapacité de travail. Par courrier du 25 juin 2014, B______ a rappelé à son employée qu'elle lui avait, au cours de leur entretien du 3 juin précédent, proposé de modifier son horaire

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C/23220/2014-5 afin de lui faire récupérer progressivement les heures dues; en raison de l'incapacité de travail, elle a déclaré retenir 4'100 fr. immédiatement et réservé la suite du règlement de la problématique. Par lettre de son syndicat du 2 juillet 2014, A______ s'est opposée à la rétention de la somme précitée, et a notamment relevé que l'employeur touchait des ARE. B______ a, en réponse, proposé un entretien à sa collaboratrice, que celle-ci a refusé, en invoquant son incapacité de travail. L'employeur a versé le salaire du mois de juin 2014 sur la base d'un 82% tout en établissant un décompte relatif à un salaire versé à 69%. Elle a procédé à ce versement, après que l'employée avait déposé une requête en conciliation de telle sorte que ladite requête a été retirée; B______ a précisé, dans un courrier adressé le 14 août 2014 à l'Autorité de conciliation, qu'il n'y avait "plus rien à concilier dans les mesure où les exigences de UNIA ont été acceptées". F. Les rapports de travail entre les parties ont pris fin au 30 septembre 2014, à l'initiative de l'employée. Il n'a pas été allégué que A______ aurait retrouvé sa capacité de travailler avant le terme du contrat. G. Le 12 novembre 2014, B______ a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre A______ en paiement de 2'405 fr. 15 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 septembre 2014. Ce montant représente le remboursement de la moitié du salaire versé pour 420 heures de travail non prestées, après déduction d'un montant de vacances de 3'346 fr. 85 revenant à l'employée, Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 18 décembre 2014, B______ a déposé sa demande au Tribunal des prud'hommes le 10 mars 2015. Par réponse, A______ a conclu au déboutement de B______ des fins de sa demande, subsidiairement à verser à la précitée 71 fr. 65. Elle a formé une demande reconventionnelle tendant à la condamnation de la précitée à lui verser 3'348 fr. 35 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1 er octobre 2014, à titre de 24.5 jours de vacances non pris. Elle a notamment produit un décompte de ses heures (pièce 32). B______ ne s'est pas déterminée sur les conclusions reconventionnelles, renvoyant aux termes de sa demande. A l'issue de l'audience du 7 octobre 2015, les parties ont renoncé à plaider.

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C/23220/2014-5 H. Par jugement du 26 novembre 2015, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a condamné A______ à verser à B______ SA le montant brut de 2'354 fr. 65 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1 er octobre 2014, et a débouté les parties de toutes autres conclusions. Le Tribunal a retenu un salaire horaire de 27 fr. 15, qu'il a appliqué à 420 heures de travail pour un total de 11'403 fr. dont la moitié était à charge de l'assurance chômage et l'autre à celle de l'employeur, soit 5'701 fr. 50, dont à déduire 3'346 fr. 85. I. Par acte du 11 janvier 2016, A______ a formé recours contre le jugement précité. Elle a conclu à l'annulation de celui-ci, cela fait à la condamnation de B______ à lui verser 3'348 fr. 35 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1 er octobre 2014, et au déboutement de la précitée des conclusions dirigée contre elle, subsidiairement à ce qu'elle soit condamnée au versement de 71 fr. 65 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1 er octobre 2014. Par réponse, B______ n'a pas pris de conclusions expresses. Il résulte de son écriture qu'elle adhère à une partie des critiques que la recourante adresse à la décision entreprise, en ce sens que, selon elle, le montant qui lui revenait ne devait pas excéder 1'571 fr. 10, puisqu'elle n'avait pas payé les heures non prestées à concurrence de 11'504 fr. comme elle le faisait valoir en première instance, mais à concurrence de 4'917 fr. 95, en raison des ARE perçues. Par avis du 21 mars 2016, les parties ont été informées de ce que la cause avait été gardée à juger. EN DROIT 1. L'appel est recevable contre les décisions finales ou incidentes de première instance, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le recours est recevable contre les décisions finales, incidente et provisionnelles qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (art. 319 let. a CPC). Ecrit et motivé, il est introduit auprès de l'instance de recours dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 320 al. 1 CPC). Les délais légaux ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclus, selon l'art. 145 al. 1 let. c CPC. Le présent recours, qui respecte les dispositions précitées, est recevable.

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C/23220/2014-5 2. S'agissant d'un recours, le pouvoir d'examen de la Chambre des céans est restreint à la violation de la loi et à la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). 3. Les conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles sont irrecevables, sauf disposition légale spéciale (art. 326 CPC). 4. La recourante reproche au Tribunal d'avoir inexactement constaté les faits en retenant qu'elle n'avait pas contesté le montant d'heures non prestées retenu par l'intimée (420), alors qu'elle avait limité ce nombre à 326,76. Ce grief est fondé, la recourante ayant dûment contesté, dans son mémoireréponse, le chiffre avancé – au demeurant sans aucune explication – par l'intimée, et soumis son propre calcul détaillé pour un total de 326,76 heures (113,06 heures du 19 février au 18 août 2013, 41,71 heures du 19 août au 31 octobre 2013, 83,07 heures du 1 er novembre 2013 au 18 février 2014, 88,92 heures du 19 février au 10 juin 2014). Ce point de fait a été ainsi directement rectifié dans la partie en fait du présent arrêt. 5. La recourante reproche encore aux premiers juges de l'avoir condamnée à restituer le salaire lié aux heures de travail non effectuées entre le début de son emploi et le 10 juin 2014. 5.1 Selon l'art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni. C'est un contrat synallagmatique, dans lequel existe un rapport d'échange entre les prestations réciproques principales que sont le salaire et le service (cf. WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3 ème éd. 2014, p. 19). Les parties sont libres de convenir de la modification de leur relation contractuelle. Une modification peut intervenir par actes concluants ou par accord tacite. L'acceptation tacite du travailleur est présumée lorsque la modification proposée lui est avantageuse. C'est au regard de l'ensemble des circonstances et du principe de la confiance qu'il convient d'apprécier globalement si les modifications proposées sont ou non acceptées tacitement (cf. WYLER/HEINZER, op. cit., p. 58). 5.2 En l'espèce, il est constant d'une part que les parties sont convenues que l'employée effectuerait un nombre d'heures fixé moyennant une rémunération donnée, d'autre part que l'exécution dudit accord a été différente, en ce sens que si l'employeur a fourni sa prestation en salaire, l'employée n'a pas fourni la

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C/23220/2014-5 prestation en travail correspondante, et cela durant une quinzaine de mois, sans qu'aucune des deux parties ne s'en soucie. Il est par ailleurs acquis que l'intimée établissait des plannings, dont il n'a pas été allégué qu'ils n'auraient pas été respectés par la recourante. Celle-ci a déclaré ne pas s'être posé de questions à ce sujet, tandis que l'intimée admet avoir commis une erreur, dont elle ne s'est rendue compte que tardivement. Il s'ensuit qu'il ne peut être retenu que les parties auraient, tacitement, modifié leurs stipulations contractuelles d'origine en faveur de l'employée, puisqu'aucune d'entre elles ne s'est dite consciente de la divergence entre la situation convenue et la situation réelle, du 19 février 2013 à début juin 2014. L'intimée est donc demeurée redevable d'heures de travail envers la recourante; comme celles-ci n'ont pas été effectuées avant la fin des rapports de travail décidée à l'initiative de l'employée, le salaire perçu en contrepartie de ces heures non faites doit être restitué. Le recours est ainsi infondé sur le principe de la restitution de salaire. En ce qui concerne le calcul de celle-ci, la décision attaquée doit être revue, en fonction du grief de la recourante, déjà admis ci-dessus, portant sur le nombre d'heures établi. La recourante admet, au demeurant, elle-même avoir élevé une prétention supérieure à ses droits, compte tenu des ARE versées, procédant toutefois à un calcul qui n'est pas cohérent, puisqu'elle applique aux heures de travail non prestées (qui sont antérieures à début juin 2014) un pourcentage relatif à l'entier de la période des rapports de travail. Elle ne critique pas – nombre total d'heures mis à part – le décompte (pièce 32) établi par l'intimée. Celui-ci prend correctement en considération la participation de l'employeur compte tenu des ARE (du 19 février au 18 août 2013 à 20%, du 19 août au 31 octobre 2013 à 40%, du 1 er novembre 2013 au 18 février 2014 à 40%, et du 19 février au 10 juin 2014 à 60%), de sorte qu'il pourra être retenu, étant précisé qu'aucune des parties ne remet en cause le montant du salaire horaire retenu par le Tribunal, soit 27 fr. 15. Le salaire perçu en trop par l'employée est ainsi de 3'417 fr. 20. Contrairement à l'avis de la recourante, on ne discerne pas, dans le courrier du 14 août 2014 qui s'inscrivait dans le cadre d'une procédure de conciliation, de renonciation de l'intimée à percevoir ledit montant. Aucune des parties ne critique la compensation opérée par les premiers juges, laquelle porte sur le montant de 3'346 fr. 85 relatif à des jours de vacances, dû par l'intimée à la recourante.

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C/23220/2014-5 Le solde à charge de l'employée s'élève par conséquent à 70 fr. 35, lequel correspond au demeurant (en tenant compte d'un salaire horaire de 27 fr. 15 et non de 27 fr. 17) aux conclusions subsidiaires de la recourante. La décision attaquée sera annulée et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède (art. 327 al. 3 let. b CPC). 6. La procédure est gratuite (art. 114 let. c CPC); il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

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C/23220/2014-5 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 : A la forme : Déclare recevable le recours formé par A______ contre le jugement rendu le 26 novembre 2015 par le Tribunal des prud'hommes. Au fond : Annule le chiffre 3 de ce jugement, et statuant à nouveau sur ce point: Condamne A______ à verser à B______ 70 fr. 35 avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1 er octobre 2014. Rejette le recours pour le surplus. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Sylvie DROIN, présidente; Monsieur Bernard JEANNERET, juge employeur; Madame Béatrice BESSE, juge salariée; Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière.

Indication des voies de recours:

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.