Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 28 août 2017.
REPUBLIQUE E T
CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/1871/2013-4 CAPH/123/2017 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 28 AOUT 2017
Entre A______, sise ______ (GE), appelante et intimée d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 14 novembre 2016 (JTPH/415/2016), comparant par Me Emma Lombardini Ryan, avocate, Poncet Turrettini, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile, d'une part, et Monsieur B______, domicilié ______, Israël, appelant et intimé, comparant par Me Corinne Corminboeuf Harari, avocate, LHA Avocats, rue du Rhône 100, case postale 3403, 1211 Genève 3, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile, d'autre part.
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C/1871/2013-4 EN FAIT A. Par jugement du 14 novembre 2016, notifié le lendemain à A______ (ci-après: la banque ou l'employeuse) et le surlendemain à B______ (ci-après: l'employé), le Tribunal des prud’hommes a, sur la forme, déclaré recevable la demande formée le 3 juin 2013 par l'employé contre l'employeuse (chiffre 1 du dispositif) et déclaré irrecevables les allégués complémentaires n. 110 à 124 de l’employé contenus dans son écriture du 10 mars 2014, les pièces complémentaires n. 98 à 100 versées à cette occasion, la pièce n. 71 du chargé de l'employeuse du 9 juin 2015, les allégués complémentaires n. 125 à 180 de l'employé contenus dans son écriture du 31 août 2015, les pièces complémentaires n. 101 à 114 versées à cette occasion, les déterminations de l’employeuse du 6 octobre 2015, les pièces n. 71, 72.1, 72.2 et 73 produites par l’employeuse dans son chargé du 29 avril 2016, ainsi que la réplique aux plaidoiries finales de l’employé du 13 mai 2016 (ch. 2). Sur le fond, le Tribunal a condamné l’employeuse à payer à l’employé la somme nette de 451'704 fr. (intérêts en sus) à titre d'indemnité pour licenciement abusif (ch. 3) ainsi que les sommes brutes de GBP 511'146.-, GBP 245'135.-, GBP 299'575.- et GBP 789'745.- (intérêts en sus) à titre de contre-valeur des actions encore exigibles à la fin des rapports de travail (ch. 4 à 7), a invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 8) et a débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 9). Sur les frais, il a arrêté les frais de la procédure à 10'000 fr. (ch. 10), mis ceux-ci à charge des parties pour moitié chacune (ch. 11), compensé les frais judiciaires avec l’avance effectuée (ch. 12) condamné l’employeuse à payer à l’employé la somme de 5'000 fr. à titre de remboursement de l’avance de frais (ch. 13) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 14). B. a. L'employeuse et l'employé ont tous deux formés appel à l'encontre de cette décision par actes séparés déposés au greffe de la Cour de justice le 14 décembre 2016 pour l'employeuse et le 16 décembre 2016 pour l'employé. La banque requiert l'annulation des ch. 1 (recevabilité de la demande), 3 à 8 (indemnité pour licenciement abusif, contre-valeur des actions et déductions sociales, légales et usuelles) et 10 à 14 (frais judiciaires et dépens) du dispositif du jugement attaqué. Elle conclut à l'irrecevabilité de la demande s'agissant de la somme requise à titre de salaire fixe et de frais de représentation, et au déboutement de l'employé des fins de sa demande pour le surplus, avec suite de frais judiciaires et dépens. L'employé requiert l'annulation des ch. 2 (recevabilité des allégués, pièces et écritures complémentaires des parties) et 9 (déboutement des parties de toutes
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C/1871/2013-4 autres conclusions sur le fond) du dispositif du jugement querellé, ainsi que la réformation de son ch. 3 (indemnité pour licenciement abusif). Il conclut à la recevabilité de ses allégués complémentaires n. 110 à 124 formulés dans son écriture du 10 mars 2014, de ses pièces complémentaires n. 98 à 100 versées à cette occasion, de ses allégués complémentaires n. 125 à 180 formulés dans son écriture du 31 août 2015, de ses pièces complémentaires n. 101 à 114 versées à cette occasion, ainsi que sa réplique aux plaidoiries finales du 13 mai 2016, et conclut à l'irrecevabilité de l'écriture de l'employeuse du 9 juin 2015 ainsi que des pièces 68 à 70 produites à cette occasion. Il conclut également à la condamnation de la banque à lui verser la somme totale brute de 1'459'554 fr. (451'704 fr. + 1'007'850 fr.) (intérêts en sus) à titre d'indemnité pour licenciement abusif, la somme de 1'876'331 fr. (intérêts en sus) à titre de salaire variable pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 et la somme de 519'192 fr. (intérêts en sus) à titre de salaire variable pour la période du 1er janvier au 31 mai 2013, avec suite de frais judiciaires et dépens. Le tout avec suite de frais et dépens. b. Dans leurs écritures de réponse respectives, les parties ont conclu au rejet de l'appel formé par leur adverse partie. c. Elles ont persisté dans leurs conclusions dans leurs répliques et dupliques. d. Elles ont été avisées par pli du 6 avril 2017 de ce que la cause était gardée à juger. C. Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure : a. C______ était une société anonyme de droit suisse ayant pour but social l'exploitation d'une banque. Devenue D______ en 2000, elle a été reprise par E______ en 2001, qui est elle-même devenue A______ en 2004. b. Par contrat de travail écrit du 1er mars 1988, C______a engagé B______ à compter du 1er mai 1988, en qualité de sous-directeur à plein temps dans le service «relations avec la clientèle», où il devait occuper la fonction de gérant de comptes. L'employé a ensuite bénéficié de plusieurs promotions. Il a été nommé sousdirecteur en juin 1988, directeur adjoint en décembre 1988, directeur relations clientèle en décembre 1989, directeur en juillet 1991, directeur principal en janvier 1993, directeur central en janvier 1994 et directeur général adjoint en juin 1995. Il est devenu membre de la direction générale de C______en janvier 1999 et membre du Comité exécutif de A______ en janvier 2004. c. Concrètement, depuis les années 2000, B______ a exercé ses fonctions au sein du département F______, qui couvrait les marchés de plusieurs Etats situés autour de la Méditerranée (d'abord Israël et Turquie, puis Grèce et Italie en sus, puis
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C/1871/2013-4 France en sus), ainsi que le marché des clients diamantaires (Diamonds & Jewellery). Chaque marché était composé d'un ou de plusieurs desks sis en Suisse (Genève et/ou Zurich et/ou Lugano) ou à l'étranger. Dans un premier temps mais à tout le moins depuis 2003, B______ s'est vu confier la gestion de plusieurs marchés du département F______, notamment Israël et les diamantaires, devenant ainsi Market Head. Par la suite, à savoir à tout le moins dès 2007 selon les organigrammes établis par la banque, il a été promu au rang de responsable du département F______, devenant ainsi Business Area Head. Il a toutefois continué à exercer ses fonctions de chef de marché (Market Head) pour Israël et les diamantaires jusqu'en 2010, ainsi que pour la France en 2010. Officiellement, il a été nommé au titre de Business Area Head en septembre 2009 et de Business Area Head F______ / Global Market Head – Israel en février 2011. En avril 2012, un nouveau département, dénommé G______, a regroupé les Business Sectors d'Israël, de Turquie et des diamantaires, ainsi que les marchés d'Europe Centrale et de l'Est. Ce nouveau département a été dirigé par H______, qui a exercé en qualité de Global Market Head G______. A compter de cette date, B______ était responsable des marchés d'Israël, de Turquie et des diamantaires (en qualité de Business Head Israel and Turkey) et exerçait également en qualité d'adjoint (Market Deputy) de H______ pour les marchés de l'Europe de l'Est. De 2003 à 2010, B______ a été assisté par I______, son deputy, qui a également exercé en qualité de Market Head pour la Grèce, la Turquie et l'Italie de 2007 à 2010. d. A quatre reprises, à savoir les 16 mars 1990, 4 avril 1995, 17 mai 1999 et 15 décembre 2003, l'employé a signé un nouveau contrat de travail de durée déterminée de cinq ans pour les trois premiers et de trois ans pour le dernier. Dès 2007, les rapports de travail se sont poursuivis sous la forme d'un contrat de durée indéterminée, faute de résiliation du contrat par les parties. Les contrats de travail ont en outre fait l'objet de plusieurs avenants. e. J______, le frère cadet de B______, a intégré C______en janvier 1998 en qualité de gérant de fortune et de conseiller à la clientèle, devant exercer ses fonctions au sein de l'équipe d'Israël du département F______. Au cours des premières années de service, J______ a été soumis à la supervision directe de son frère, qui a co-signé sa lettre d'engagement, sa nomination au rang de cadre et les courriers l'informant de ses nouvelles conditions salariales (y compris l'attribution d'un bonus). B______ s'est également chargé de ses évaluations en 2000 et 2001.
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C/1871/2013-4 Par la suite, B______ a, en sa qualité de responsable du marché israélien (Market Head), supervisé les supérieurs hiérarchiques directs de son frère, notamment K______ (responsable du desk israélien de Genève de 2007 à 2009), ainsi que L______ et M______ (co-responsables du desk israélien de Genève en 2010). Selon les évaluations de J______ de janvier et juin 2010, B______ était son «Manager n+2». B______ a continué de co-signer les courriers relatifs aux révisions salariales de son frère (bonus compris), ainsi que sa lettre nomination au rang de directeur. Dès avril 2011, compte tenu de la nomination de M______ au titre de responsable du marché israélien (Market Head), à la place de B______ (L______ demeurant (seule) responsable du desk israélien de Genève), un échelon supplémentaire s'est installé entre les deux frères, en ce sens que B______ supervisait le chef (M______) du supérieur hiérarchique direct (L______) de son frère. En janvier 2012, à la suite du départ de L______ de la banque, M______ a repris son poste et cumulé les fonctions de celle-ci et les siennes de Market Head. Il exerçait en qualité de responsable du desk israélien de Genève mais également en qualité de responsable du marché israélien (Market Head). Selon l'évaluation de J______ de janvier 2012, B______ demeurait son «Manager n+2». f. La fonction principale du responsable de marché (Market Head) était de diriger une équipe de chargés de relations (Relationship Managers), pendant que ceux-ci entretenaient des relations client existantes et en développaient de nouvelles. Selon le profil du poste établi par la banque, le Business Head Israel & Turkey avait notamment pour obligation de contrôler le risque sur les marchés de référence («Risk control & Management»): il était responsable d'une application cohérente du contrôle et de la gestion des risques, ainsi que des problèmes opérationnels et d'audit connexes; il devait superviser les problèmes de gestion des risques dans le secteur d'activité en s'assurant que les activités entreprises respectaient les procédures du groupe ainsi que les exigences des régulateurs; il devait s'assurer que les responsables de marchés conservent toute la responsabilité de la gestion des risques; il devait s'assurer que la position de la banque soit protégée en termes de compliance et de législation, afin de réduire le risque de réputation pour la banque. A teneur du Code de Déontologie applicable aux établissements A______ en Suisse, dans sa version de janvier 2011, chaque employé avait l'obligation d'identifier et de dénoncer les pratiques illégales, notamment les fraudes, faute de quoi son manquement serait considéré comme une faute grave et passible de sanctions disciplinaires (chapitre 7). Ce document, accessible en tout temps dans l'Intranet de la banque, faisait partie intégrante des contrats de travail conclus
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C/1871/2013-4 entre la banque et ses collaborateurs, et les règles qu’il contenait devaient être respectées par tous. g.a. Le salaire (de base) de B______ a évolué de manière importante au fil des ans, passant de 120'000 fr. brut par an lors de son engagement en 1988 à 903'408 fr. par an dès janvier 2011, frais de représentation et de voiture compris. g.b. En sus de son salaire (de base), l'employé a régulièrement perçu, au cours du premier trimestre de l'année suivante, une rémunération supplémentaire à titre de bonus pour l'année écoulée, laquelle a également évolué de manière importante au fil des ans, passant de 70'000 fr. en 1988 à plus de 1'500'000 fr. en 2011. Le versement de ce bonus a été le plus souvent accompagné d’une réserve révélant son caractère exceptionnel et discrétionnaire. Le caractère discrétionnaire du bonus résultait également de tous les contrats signés par B______ (à l’exception de celui de mai 1999), ainsi que du Règlement du personnel applicable aux entités A______ en Suisse, qui faisait partie intégrante des contrats conclu entre la banque et ses collaborateurs et qui précisait, à l’art. 6.4 des versions de janvier 2011 et janvier 2012, qu’un bonus discrétionnaire, ne faisant pas partie du salaire contractuel, pouvait être attribué à bien plaire aux membres de la direction, cadres et employés qui se seraient distingués par leur engagement, la qualité de leur travail et leur comportement et que le versement d'un bonus discrétionnaire, lors d'un ou plusieurs exercices successifs, n'impliquait pour l'employeur aucune obligation de le verser pour les exercices subséquents. Aux termes de l'Addendum/Sideletter du 16 décembre 2003, signé par les parties parallèlement à la conclusion du contrat de travail du 15 décembre 2003, le bonus «discrétionnaire» revenant à l'employé s'il atteignait ses objectifs était déterminé sur la base du calcul suivant: 8.75 % du bénéfice avant impôts réalisé dans son secteur d'activité (Turquie, Israël et diamants), en supposant un rapport coût/revenu de 63 %. Il y était également rappelé que tout bonus «discrétionnaire» visait, en partie, à inciter à la pérennité des rapports de travail et était fonction de la performance globale de la banque et du groupe. Cette formule mathématique a été évoquée une seconde fois dans un courrier électronique adressé, à une date indéterminée, par le CFO (chief financial officer) au CEO (chief executive officer) de la banque. g.c. A compter de l'année 2000, le bonus de l'employé a été en partie versé en espèces et en partie sous forme d'actions bloquées de la société mère de la banque, N______. L'octroi des actions était soumis à des règles intitulées Rules of the A______ Share Plan, qui avaient pour objectif d'inciter, récompenser et retenir les employés sélectionnés, de manière à aligner leurs intérêts avec ceux des actionnaires. Ces règles étaient disponibles en tout temps dans l'Intranet de la banque.
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C/1871/2013-4 Tant dans leur version de mai 2005 que dans celle de mai 2011, ces règles prévoyaient que la fin des rapports de travail entraînait la perte des actions non encore libérées à cette date, sauf si l’employé était dédécé ou devait être considéré comme un good leaver (art. 8.4.5 du Share Plan de 2005; art. 5.1 et 5.5 du Share Plan de mai 2011). Le statut de good leaver était accordé aux personnes qui cessaient d'être employées pour des raisons de santé, de retraite, de transfert d'entreprise ou de réduction des effectifs par l'employeur, ou pour n'importe quelle autre raison si le «comité» («Committee») dans la version 2005 ou les «directeurs» («Directors») dans la version 2011 le décidaient dans un cas particulier (art. 9.2 et 9.5 du Share Plan de 2005; art. 5.2.1 du Share Plan de mai 2011), ce qu'ils étaient libres de faire, selon le Share Plan de mai 2011, jusqu'à trente jours après la fin du contrat de travail (art. 5.2.2 du Share Plan de mai 2011). En dehors de toute résiliation contractuelle, le «comité» («Committee») et les «directeurs» («Directors»), pouvaient en tout temps décider de réduire, modifier, imposer des conditions supplémentaires ou annuler les actions octroyées après le 1er janvier 2010 à un employé en raison de son comportement préjudiciable ou de ses manquements dans le contrôle des risques (art. 2.8.1 let. a, c, d et e et 2.8.2 let. a et d du Share Plan de 2005; art. 2.4.1 et 2.4.2 let. a et d du Share Plan de mai 2011). Ces deux versions se distinguaient toutefois sur le moment déterminant pour la perte des actions bloquées. Dans la version de 2005, les actions non encore libérées étaient perdues à la date de la notification du congé (art. 1.6.3 du Share Plan de 2005), tandis que dans la version de mai 2011, elles étaient perdues à la fin effective des rapports de travail, les «directeurs» («Directors») pouvant toutefois faire rétroagir cette perte au jour de la notification du congé à moins que l’employé ait le statut de good leaver (art. 5.1.1 et 5.1.2 du Share Plan de mai 2011). h. Dès l'année 2001, A______ a détaillé sur des fiches récapitulatives les montants octroyés annuellement à B______ à titre de «salaire de base» et à titre de «primes d'encouragement et de rétention», versées tant en espèces que sous forme d'actions bloquées. Ces fiches spécifiaient également la date de libération (partielle et/ou totale) des titres. A compter de 2010, ces fiches distinguaient entre «salaire fixe» et «salaire variable». Jusqu'en 2010, ces fiches rappelaient que l'octroi des actions bloquées était soumis aux Rules of the A______ Share Plan, remises à l'employé séparément ou disponibles dans l'Intranet de la banque. De 2003 à 2008, elles précisaient que les actions ne seraient libérées qu'à la condition que l'employé soit en fonction à la date de chaque libération et ne soit pas en période de préavis de congé, qu'il eut été donné par l'employé ou l'employeuse. De 2006 à 2009, elles précisaient que
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C/1871/2013-4 l'attribution des actions bloquées était une «promesse conditionnelle» («conditional promise»). Enfin, de 2001 à 2010, elles précisaient que le paiement, immédiat ou à l'avenir, d'un bonus discrétionnaire ou garanti, soit-il en espèces ou autre, ne donnait aucun droit de recevoir un bonus, en espèces ou autre, l'année suivante ou à l'avenir. i. Au total, l’employé a perçu pour chaque année les rémunérations suivantes : Année Fonction Salaire brut (y.c. frais de représentation) Bonus brut en espèces relatif à la période de référence Réserve du caractère facultatif du bonus Actions bloquées Réserve du caractère facultatif des actions 1988 (année incomplè -te de 8 mois) Sousdirecteur estimation à 76'000 fr. 25'000 fr. 45'000 fr. avec sans --- --- 1989 Directeuradjoint 126'000 fr.
25'000 fr. 100'000 fr. avec avec --- --- 1990 (augmen -tation de salaire en cours de période) Directeur relations clientèle
estimation à 200'000 fr. 110'000 fr. avec --- --- 1991 240'000 fr. 80'000 fr. avec --- --- Directeur
1992 263'996 fr. 50'000 fr. avec --- --- 1993 Directeur principal 285'113 fr. 100'000 fr. sans --- --- 1994 Directeur central 315'010 fr. 140'000 fr. avec --- --- 1995 (augmentation de salaire en cours de période) estimation à 426'000 fr. 150'000 fr. avec --- ---. Directeur général adjoint 1996 458'106 fr.
68'000 fr. 54'000 fr. avec sans --- --- 1997 461'765 fr.
140'000 fr. 45'000 fr. avec sans --- --- 1998 465'002 fr. 150'000 fr. sans --- ---
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C/1871/2013-4 100'000 fr. avec 1999 (augmentation de salaire en cours de période) Membre de la Direction générale estimation à 720'000 fr. 3'000 fr. 75'000 fr. 150'000 fr. 75'000 fr. avec avec sans avec --- 2000 899'998 fr. 540'000 fr. sans 360'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) sans
2001 899'998 fr. 500'000 fr. avec 400'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) sans
2002 899'998 fr.
500'000 fr. avec 300'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) sans
2003 899'998 fr. 518'000 fr. avec 382'000 fr. (bloquées pendant 3 ans)
2'000'000 fr. (libérables à raison d'un quart chaque année)
sans
sans
2004 Membre du Comité exécutif 899'990 fr. 690'000 fr. avec 800'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) sans
2005 (augmentation de salaire en cours de période) estimation à 900'000 fr. 1'100'000 fr. avec 1'100'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) avec
2006 900'005 fr. 1'350'000 fr. avec 1'350'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) avec
2007 900'005 fr.
1'651'000 fr. 3'000 fr. avec sans 1'549'000 fr. (libérables à raison d'un tiers chaque année) avec
2008 900'005 fr. 714'000 fr. avec 1'786'000 fr. (bloquées pendant 3 ans) avec
2009 900'005 fr. 920'000 fr. avec 1'380'000 fr. (libérables à raison de moitié après deux ans et à raison de moitié la troisième année) avec
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C/1871/2013-4 2010 900'005 fr. 1'100'000 fr. avec 1'100'000 fr. (libérables à raison d'un tiers chaque année) sans
2011 903'408 fr. 773'550 fr. sans 773'550 fr. (libérables à raison d'un tiers chaque année) sans
2012 903'408 fr. 15'000 fr. avec --- --j. Le travail de B______ a fait chaque année l'objet d'évaluations de la part de A______. De 1989 à 1991, ses prestations ont été jugées excellentes, tant au niveau de la qualité du travail («très rapide et efficace», «sens parfait de l'organisation», «particulièrement doué», «travaille rapidement et avec précision», «très vif», qu'au niveau de la qualité du travail («donne un maximum», «capable de traiter rapidement et parfaitement de très gros volumes, y compris dans les moments de stress», «sens inné du commerce et des relations humaines»), des rapports professionnels («très bonnes relations avec ses collègues et supérieurs»), de l'engagement personnel («s'investit totalement dans son travail», «très haut niveau», «conscience professionnelle très poussée», «engagement personnel hors du commun») et des résultats atteints («élément de très haut niveau», «les résultats ont largement dépassé toutes les projections», «très bons résultats malgré la situation sur le marché très défavorable», «l'un de nos meilleurs producteurs, sinon le meilleur». Il était en outre très apprécié de la clientèle, mais devait perfectionner son anglais. De 1992 à 1999, la qualité de ses prestations est inconnue, faute de pièces versées à la procédure. De 2000 à 2003, ses prestations ont été jugées très bonnes («his performance in marketing is very good, considering the circumstances», «toujours très performant», «very successful Member of ______, well liked and respected by his staff and colleagues», «motivates and delegates successfully»). Au cours de cette période, on lui a demandé d'améliorer son approche vis-à-vis des professionnels de l'industrie bancaire qui étaient à son niveau («he must improve his approach towards professionals in the banking industry who are at his level»), son anglais, ce qui lui donnerait la possibilité de participer au Comité Exécutif, position qu'il souhaitait («He must also improve his English, wich will give him the possibility to participate in the Executive Committee, position to wich he aspires») ainsi que l'intégration dans l'équipe de la banque («integration into bank team can be improved»). De 2004 à 2011, ses prestations ont été jugées bonnes et ses objectifs ont presque toujours été atteints, obtenant la note de 3/5. De 2009 à 2011, ses managers ont
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C/1871/2013-4 souligné l'incroyable travail effectué malgré les années difficiles et son important engagement, notamment dans la gestion des situations de crise (marchés en difficulté, colère de centaines de clients victimes de vols de données, fusion, burn out de membres de son équipe, démission de plusieurs Relationship managers). En 2010 et 2011, il a été remercié par ses supérieurs («I thank B______ for his huge commitement», «Many thanks for his strong business contribution»). Au cours de cette période, on lui a demandé de davantage s'impliquer dans la haute direction de la banque. En outre, l'évaluation de 2008 indique que la confiance avait été reconstruite après une fraude massive perpétrée l'année précédente et l'évaluation de 2011 mentionne que le département F______ avait eu affaire avec quelques licenciements intervenus en 2011 en raison de comportements nonconformes. Au premier semestre 2012, les objectifs financiers étaient atteints à 35 % et les objectifs non financiers à 65 %. Son bilan à la mi-année était positif («Good performance despite difficult market conditions. Successful retention of departed RM. Blueprint target achieved. Good development of PB TEV AUM based. Good pipeline for the GPC/IPC initiatives. Costs well monitored»). k. Au mois d’août 2012, deux procureurs genevois se sont entretenus de façon confidentielle avec O______, CEO de la banque depuis février 2012, pour l’informer d’une enquête franco-suisse en cours concernant un réseau de blanchiment d’argent impliquant la banque. Le ______ octobre 2012, les autorités genevoises ont arrêté P______ et J______, frères de B______, qu'elles soupçonnaient d'avoir participé à un vaste réseau de blanchiment d'argent entre le Maroc, la France, l'Espagne, le Royaume-Uni et la Suisse, en recevant des sommes importantes issues du produit de la drogue, qu'ils remettaient en espèces à des tiers à Paris (des évadés fiscaux clients de la société genevoise Q______, dirigée par P______ et qui comptait parmi ses employés l'épouse de M______, depuis ______ 2007) et en débitant ensuite des montants équivalents sur des comptes d'A______, avant d'être ventilés ailleurs. R______, quatrième membre de la fratrie, a quant à lui été arrêté à Paris, pour les mêmes motifs. Le même jour, les locaux de A______ ont été perquisitionnés et une cinquantaine de comptes ont été bloqués (un peu moins de la moitié d'entre eux concernant l'équipe d'Israël, tandis que les autres concernaient l'équipe en charge des tiers gérants dont Q______). La banque a suspendu avec effet immédiat B______, ainsi que deux collaborateurs du département dirigé par M______. Dans un premier temps, ce dernier n'a pas été suspendu, mais il a été sollicité pour répondre aux préoccupations de la clientèle.
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C/1871/2013-4 Dès le lendemain, la presse s'est emparée de l'affaire, révélant les arrestations susvisées – connues sous le nom d’opération «______» – ainsi que les charges pensant sur les prévenus (blanchiment d'argent aggravé). L'identité des trois frères, de A______ et de Q______ a été rendue publique rapidement, tant en Suisse qu'en France. Les médias titraient «La ______ ______ Frères», «La ______ des frères ______», se référaient au «clan ______», à «la famille ______», aux «______», au «petit business familial ______», aux «frères ______», à la «fratrie ______», et n'hésitaient pas à rappeler que J______ était employé par A______, qui elle-même abritait les comptes de Q______. A quelques reprises, les articles évoquaient B______, tout en précisant qu'il n'avait pas été mis en examen. Le jour-même de la perquisition des locaux de A______ et de l'arrestation des trois frères, B______ a été invité à rester chez lui et à ne pas quitter la Suisse, à rester joignable, à collaborer et à ne pas faire de commentaires ni à la presse, ni aux clients de la banque. Ces instructions ont été confirmées par courrier du lendemain. La banque a mené une enquête interne entre le ______ octobre et le 15 novembre 2012, dont les résultats n'ont pas été communiqués aux employés de A______ et n'ont, selon la banque, fait l'objet d'aucun rapport écrit pouvant être produit à la procédure. Les comptes bloqués ont été progressivement débloqués dans les mois qui ont suivi. l. Le 15 novembre 2012, la banque a licencié B______ avec effet au 31 mai 2013 (préavis de congé de six mois prévu par le règlement du personnel pour les employés occupant un poste de directeur ou un poste plus élevé). L'employé a été immédiatement libéré de son obligation de travailler. La lettre de congé indiquait notamment que, compte tenu de son licenciement et conformément aux Rules of the A______ Share Plan, l'employé perdait le droit de recevoir les actions promises à l'échéance de leurs périodes de blocage, de sorte que toutes les actions qui faisaient l'objet de promesses conditionnelles successives étaient annulées. m. Par courrier du 3 décembre 2012, A______ a récapitulé les actions attribuées à B______ entre 2010 et 2012, dont la période de blocage n'était pas venue à échéance au moment du licenciement notifié le 15 novembre 2012, qui étaient donc perdues. n. Par courrier du 12 décembre 2012, elle lui a notamment indiqué qu'il n'avait pas droit à un bonus pour l'année 2012, celui-ci étant entièrement discrétionnaire et n'étant pas octroyé aux employés dont le contrat de travail avait été résilié.
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C/1871/2013-4 o. Sur requête de l'employé, la banque a, par courrier du 14 décembre 2012, indiqué avoir résilié son contrat de travail en raison d'une totale perte de confiance en raison de l'affaire de blanchiment d'argent à laquelle ses trois frères avaient – prétendument – participé et pour laquelle ils avaient été arrêtés, qui avait largement été rapportée par la presse (avec mention du nom de la banque et des «frères ______») et avait contraint la banque à livrer au Ministère public de la documentation concernant 49 clients et à bloquer 22 comptes. Il était en outre apparu que la société Q______, animée par l'un des frères de l'employé, avait une relation étroite avec son équipe et plusieurs de ses clients. En outre, B______ avait manqué à son devoir de diligence, en particulier dans la surveillance de son équipe et ses relations avec les clients, ce d'autant plus que ce n'était pas la première fois que des dysfonctionnements avaient lieu dans l'équipe de l'employé. p. L'employé s'est opposé à son licenciement le 8 janvier 2013. q. M______ a été licencié à la même date et dans les mêmes conditions. r. Fin janvier 2013, J______ et P______ ont été condamnés à des peines privatives de liberté (en partie assorties du sursis) pour blanchiment d'argent aggravé en bande et par métier. Les médias ont à nouveau relaté l’affaire, indiquant notamment que celle-ci portait sur une somme totale de EUR 12 millions, correspondant à 170 remises d’argent effectuées à Paris par les animateurs de Q______. Le nom de la banque a à nouveau été cité. D. a. Le 3 juin 2013, après un échec de conciliation du 6 mars 2013, B______ a ouvert action contre la banque devant le Tribunal, concluant à ce qu'elle soit condamnée à lui verser (intérêts en sus) les sommes de 903'408 fr. à titre de salaire fixe et de frais de représentation, 1'459'554 fr. à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 2'015'700 fr. à titre de salaire variable pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 et 839'875 fr. à titre de salaire variable pour la période du 1er janvier 2013 au 31 mai 2013. Il a également conclu à la remise de 253'834 actions N______, subsidiairement au versement d’un montant représentant leur contre-valeur (intérêts en sus), à savoir GBP 511'146.-, GBP 299'616.-, GBP 299'096.-, GBP 245'135.-, GBP 490'650.-. Les 253'834 actions requises se composaient de 70'020 actions accordées début 2010 pour l’exercice 2009 (libérables dès le 25 février 2013), de 41'315 actions accordées début 2011 pour l’exerice 2010 (libérables dès le 15 mars 2013), de 41'323 actions accordées début 2011 pour l’exercice 2010 (libérables dès le 31 mai 2013), de 33'388 actions accordées début 2012 pour l’exercice 2011 (libérables dès le 12 mars 2013) et de 67'788 actions accordées début 2012 pour l’exercice 2011 (libérables dès le 31 mai 2013).
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C/1871/2013-4 b. La banque a conclu à l'irrecevabilité de la conclusion de l'employé portant sur la somme de 903'408 fr., qui n'avait pas été prise devant l'autorité de conciliation, et au déboutement de l'employé de l'ensemble de ses conclusions. c. Dans sa réplique du 13 janvier 2014, B______ a persisté dans ses conclusions, a formulé des allégués complémentaires et produit des pièces complémentaires. Le 3 février 2014, faisant suite à un délai imparti par le Tribunal, B______ a conclu à la recevabilité de sa prétention en paiement de la somme de 903'408 fr. Par duplique du 3 mars 2014, la banque a persisté dans ses conclusions et a formulé des allégués complémentaires. Le 10 mars 2014, B______ s'est déterminé sur ces nouveaux allégués, a formulé des allégués complémentaires (n. 110 à 124) et produit des pièces, soit un procès-verbal d'audience tenue dans le cadre d'une autre procédure du 3 mars 2014 (pièce n. 97), ainsi que trois articles de presse datant de 2013 et 2014 (pièces n. 98 à 100). Par acte du 10 avril 2014, A______ s'est opposée à la prise en compte de ces pièces et s'est déterminée sur les allégués complémentaires de l'employé. d. Par ordonnance de preuves du 2 mai 2014, le Tribunal a notamment ordonné à A______ de produire le PBT (Profit before Tax) 2012 des marchés israélien, turc et des diamantaires ainsi que toute autre donnée nécessaire au calcul de la rémunération variable de B______ pour l'année 2012 et les cinq premiers mois de l'année 2013. Par du 20 mai 2014, A______ a indiqué le PBT n'existait plus depuis fin 2011. Elle a toutefois remis trois documents relatifs aux coûts directs des marchés d'Israël et de Turquie pour les années 2012 et 2013, précisant toutefois que l'employé n'était plus en charge du groupe Israël depuis la fin du mois d'août 2012, ni du groupe Turquie depuis le 1er août 2012. e. Le Tribunal a ouvert les enquêtes et procédé à l’audition de douze témoins entre le 2 juin 2014 et le 2 juin 2015. Les éléments pertinents suivants résultent de leurs déclarations: f.a Plusieurs témoins ont vanté les grandes qualités professionnelles de B______: il s’agissait d’un «grand acquéreur de clientèle» qui se situait au «top niveau» et était «apprécié de ses équipes» (témoignage de l'ancien président directeur général de C______, devenu vice-président du conseil d'administration de A______ en 2004); il effectuait un excellent travail, atteignait ses objectifs et respectait les budgets, la collaboration était «très efficace, très amicale et pleine de succès» (témoignage du CEO de la banque de 2002 à 2008); il était loyal vis-àvis de ses supérieurs et de l’institution, il connaissait bien ses collaborateurs, ses clients et son métier, il était également intègre et avait toujours appliqué les règlements de la banque, il était apprécié de ses équipes, il avait suivi une importante courbe d'apprentissage dans le domaine du risque et du compliance
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C/1871/2013-4 (témoignage du CEO de la banque de 2008 à 2012); il dépassait chaque année les objectifs qui lui avaient été fixés (témoignage du CFO de la banque); il s’agissait d’un bon chef d’équipe, n’ayant jamais eu aucun problème de communication et accordant sa confiance aux collaborateurs (témoignage d'un employé de C______puis de A______, travaillant sous la responsabilité de l'employé de 1996 à 2000); il avait gravi les échelons grâce à son travail, il avait réussi à mettre en place un système de répartition des responsabilités et savait faire circuler l’information au sein de ses équipes, personne ne s’était jamais plaint à son sujet, il était écouté et respecté, sentant que la réglementation devenait de plus en plus importante il avait indiqué à ses équipes d'être toujours de plus en plus attentifs (témoignage d'un employé de C______puis de A______ de 1990 à 2013, exerçant sous la responsabilité de l'employé à partir de 2002); exigeant, soucieux de la réputation de la banque et donnant l’envie de travailler, il arrivait à B______ de demander la clôture des comptes quand cela était nécessaire pour préserver la banque, il avait été l’un de ses deux meilleurs chefs, il n'avait jamais maltraité un collaborateur et les appelait régulièrement pour leur souhaiter bon anniversaire ou prendre des nouvelles suite à un déplacement professionnel (témoignage d'un employé de la banque de 2000 à 2013, travaillant sous la responsabilité de B______ dès juin 2010); il accordait une très grande importance à son travail et sa réussite représentait un exemple à suivre (témoignage d'un ami de l'employé). f.b. Plusieurs témoins se sont exprimés sur la manière dont était déterminé le bonus de B______. Le CEO de la banque 2002 à 2008 ainsi que le CFO de cette dernière de 2000 à 2011 ont indiqué que la formule mathématique décrite dans l'Addendum/Sideletter du 16 décembre 2003 (et rappelée dans un courrier électronique échangé entre eux à une date indéterminée) avait servi chaque année de base pour la détermination du bonus revenant à l'employé. Selon le CFO, B______ était le seul cadre à Genève à bénéficier de cette base de calcul. Le témoin avait appliqué cette formule jusqu'à son départ de la banque en 2011, y compris après le changement de direction intervenu en 2008 et en avait communiqué les résultats au nouveau CEO entre 2008 et 2011. Interrogé sur ces mêmes éléments, le CEO de la banque de 2008 à 2012 a déclaré que B______ avait droit à un pourcentage des revenus générés par les membres de son équipe, conformément aux termes d'un contrat conclu entre les parties, qui correspondait «très vraisemblablement» au document du 16 décembre 2003. Outre les éléments financiers, la détermination des enveloppes de bonus était fonction des risques, de la qualité et du compliance. Quant au CEO de la banque dès 2012, il a indiqué avoir proposé à l'ancien CEO un montant pour le bonus «discrétionnaire» 2011 de l'employé, qui était décidé en 2012, en fonction de l'évaluation de l'employé effectuée en 2011, du bonus qu'il
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C/1871/2013-4 avait perçu en 2010 et des résultats de la banque pour l'année de référence. Le montant finalement alloué à l'employé, qui avait été décidé par l'ancien CEO, était légèrement différent de celui qu'il avait proposé. Le directeur des affaires juridiques de la banque depuis 2009 ainsi qu'un employé du service juridique depuis 2001 ont, quant à eux, déclaré que les bonus étaient discrétionnaires (qu’ils soient versés en espèces ou sous forme d’actions bloquées) et qu'ils n’étaient pas octroyés en cas de résiliation du contrat par l’employé ou l’employeur (ni totalement, ni au prorata). f.c. Certains témoins se sont exprimés sur les circonstances entourant le licenciement de B______ et sur les causes (réelles ou présumées) de la résiliation des rapports de travail. Le CEO de la banque dès 2012 ainsi que le directeur des affaires juridiques ont indiqué que le licenciement découlait de la perte de confiance consécutive aux actes de blanchiment d'argent perpétrés dans le département de l'employé. En effet, compte tenu de son titre, B______ aurait dû s'assurer que ses collaborateurs respectaient les règles, surtout après les mesures mises en place par la banque pour prévenir les risques. Son activité n'était pas irréprochable. Il ne s'agissait pas d'un licenciement pour des motifs économiques. Les autres témoins s'étant exprimés sur le sujet ont affirmé ne pas avoir été mis au courant de la situation: le responsable des ressources humaines a indiqué avoir été chargé de préparer les documents relatifs au licenciement de B______ mais n'avoir pas été informé des motifs du congé, un subordonné de l'employé pensait que le licenciement de B______ était lié à une réduction d'effectifs et un autre subordonné a indiqué qu'après le licenciement, tout le monde donnait son avis, à l'interne comme à l'externe. L'ami de B______ a quant à lui déclaré que le licenciement avait été une surprise tant pour le principal intéressé que pour son entourage, mais que l'employé n'avait rien à se reprocher. f.d. S'agissant de l'enquête interne menée par la banque ensuite de la découverte des actes illicites, le CEO de la banque dès 2012 ainsi que le directeur des affaires juridiques ont indiqué que celle-ci avait (finalement) été effectuée par un mandataire externe et avait conduit à la fermeture du département F______ à fin mai 2013, tant les ramifications à Londres et en Suisse étaient nombreuses et le cas de blanchiment d'argent complexe, et qu'il devenait impossible de distinguer les bons et mauvais clients. Selon le directeur des affaires juridiques, A______ avait constaté que certaines transactions étaient effectuées entre clients sans lien apparent et que certaines autres n'étaient pas documentées conformément aux exigences de la banque,
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C/1871/2013-4 malgré les mesures mises en place en 2011 et 2012 à la suite d'un l'audit interne du Front Office mis en place par le nouveau CEO. f.e. Trois témoins ont affirmé que le département F______ avait déjà été en proie à plusieurs difficultés par le passé lorsqu'il était dirigé par B______. Selon le CEO de la banque dès 2012, le directeur des affaires juridiques et l'employé du service juridique, la banque avait découvert fin 2007 que plusieurs opérations non autorisées avaient été effectuées sur les comptes d'une quarantaine de clients par trois employés de l'équipe de Turquie, dirigée par I______, sous la supervision de B______. Le montant du dommage subi par la banque avait été estimé à USD 60 millions, dont la moitié aurait été pris en charge par une assurance. Les gestionnaires fraudeurs avaient été licenciés et condamnés pénalement en 2012. Le responsable de l'équipe turque n'avait pas été licencié. Le directeur des affaires juridiques de la banque a en outre indiqué avoir été sollicité entre 2010 et 2012 pour un cas de faux concernant un collaborateur du département F______, ainsi que pour des transactions peu claires qui avaient eu lieu dans ce département. Un gérant de ce département avait en outre exécuté des ordres de transfert sans autorisation du client. Les collaborateurs de F______ lui avaient toutefois indiqué que tout était en ordre. g. A l'issue de l'audience du 2 juin 2015, en accord avec les parties, le Tribunal a accordé à A______ un délai pour déposer des écritures relatives à d'éventuels faits nouveaux et un délai à B______ pour se déterminer à leur sujet. Le 9 juin 2015, A______ a déposé une écriture sur faits nouveaux (allégués n. 370 à 384), ainsi qu'un bordereau de pièces complémentaires contenant un communiqué de presse du Ministère public du 4 juin 2015 (pièce n. 68), un communiqué de presse de A______ du 4 juin 2015 (pièce n. 69), un article du Temps du 5 juin 2015 (pièce n. 70), ainsi qu'un extrait du rapport annuel 2014 de A______ (pièce n. 71). B______ s'est déterminé sur ces nouveaux allégués le 31 août 2015 et en a formulé de nouveaux (n. 125 à 180). Il a également produit un bordereau de pièces complémentaires contenant quatorze articles de presse datant de décembre 1999, 2003, 2008, 2012, 2014 et 2015 (pièces n. 101 à 109, 111 à 113, 115 et 121), un communiqué de presse d'A______ de janvier 2015 (pièce n. 110), un communiqué de presse du Ministère public de décembre 2014 (pièce n. 114), ainsi que cinq états financiers pour les exercices 2010 à 2014 (pièces n. 116 à 120). Le dernier article de presse date du 6 juillet 2015 (pièce n. 115) et l'avant-dernier du 30 avril 2015 (pièce n. 113). A______ s'est déterminée sur les allégués complémentaires de B______ le 14 septembre 2015. B______ a dupliqué le 6 octobre 2015.
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C/1871/2013-4 h. En décembre 2015 a eu lieu en Angleterre, à la demande de B______, une commission rogatoire visant l'audition d'un ancien CEO du groupe A______. Ce dernier a notamment indiqué avoir suivi les négociations relatives au nouveau contrat de travail de B______ dont la rémunération variable était calculée sur la base d'une formule mathématique. i. Les parties ont été entendues une dernière fois lors de l'audience de débats principaux du 24 février 2016 et se sont entendues pour le dépôt de plaidoiries écrites finales. j. Dans leurs plaidoiries finales écrites déposées au greffe du Tribunal des prod’hommes le 29 avril 2016, elles ont persisté dans leurs conclusions respectives. A______ a produit un bordereau comportant trois pièces complémentaires (pièces n. 72.1, 72.2 et 73). k. Le 13 mai 2016, B______ a déposé une réplique sur plaidoiries écrites. Par courrier du 23 mai 2016, A______ a soulevé l'irrecevabilité de cette écriture. l. Sur quoi le Tribunal a gardé la cause à juger. E. Dans le jugement entrepris, le Tribunal a relevé que les enquêtes pénales n’avaient relevé aucune implication de B______ dans l’importante opération de blanchiment d’argent à laquelle avaient participé des employés de la banque. Le motif invoqué par la banque pour justifier son licenciement, à savoir un défaut de surveillance de ses équipes et des transactions effectuées, apparaissait fictif. La banque avait, en réalité, procédé à un licenciement fusible en résiliant le contrat de travail de B______ afin de préserver son image et sa réputation, se débarassant du responsable du département F______ qui portait le même nom de famille que J______. Dès lors que le licenciement n’était pas intervenu pour des motifs économiques, B______ ne pouvait pas prétendre à être bénéficiaire du programme de restructuration mis en place au sein de la banque en 2012. Compte tenu de la durée des rapports de service, de la qualité des prestations de l’employée, de l’atteinte causée par les reproches qui ont été adressés et du fait que l’employé n’avait pas retrouvé d’emploi, il convenait d’accorder à B______ une indemnité pour licenciement abusif correspondant à six mois de salaire, sans tenir compte de la rémunération variable, qui devait être considérée comme une gratification discrétionnaire dont il ne pouvait pas exiger le paiement pour la période du 1er janvier 2012 au 31 mai 2013. Calculée sur la base du dernier salaire fixe versé, l’indemnité pour licenciement abusif représentait 451'704 fr. plus intérêts. Vu l’absence de fondement des reproches adressés par la banque, la situation de l’employé devait être assimilée à celle d’un good leaver et non à celle d’un bad leaver. Les 253'834 actions bloquées dont il disposait au moment de la résiliation de son contrat de travail auraient ainsi dû être libérées en sa faveur. Dès lors qu’il ne faisait plus partie des employés de la banque, il convenait désormais de lui
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C/1871/2013-4 accorder la contre-valeur desdites actions, soit les sommes de GBP 511'146.-, GBP 245'135.-, GBP 299'575.- et GBP 789'745.- plus intérêts dès la date de libération prévue des actions ou au plus tard dès la fin des relations contractuelles. Enfin, les frais judiciaires devaient être arrêtés à 10'000 fr. et mis à la charge des parties pour moitié chacune, dès lors qu’aucune d’entre elles n’obtenait entièrement gain de cause. EN DROIT 1. 1.1 Les appels sont recevables pour avoir été interjetés auprès de la Cour de justice (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de trente jours et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1 et 311 CPC), par des parties qui y ont intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), à l'encontre d'une décision finale de première instance rendue dans une affaire de nature pécuniaire, qui statue sur des conclusions dont la valeur litigieuse, compte tenu de l'ensemble des prétentions demeurées litigieuses en première instance, est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1 première phrase et 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Les réponses ainsi que les déterminations subséquentes des parties sont également recevables pour avoir été expédiées à la Cour dans le respect des délais prévus par la loi (art. 312 al. 2 CPC), respectivement impartis par le juge à cet effet. L'appel peut être formé pour violation du droit et/ou constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Le juge d'appel dispose d'un pouvoir d'examen complet et revoit librement les questions de fait comme les questions de droit. En particulier, il contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 142 I 93 consid. 8.2 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral 4A_153/2014 du 28 août 2014 consid. 2.2.3). 1.2 Dès lors qu'ils sont dirigés contre le même jugement, reposent sur le même complexe de faits et opposent les mêmes parties, les deux appels seront traités dans un seul et même arrêt, par économie de procédure (cf. art. 125 CPC). 1.3 Par souci de simplification, l’employeuse sera désignée en qualité d’appelante et l’employé en qualité d’intimé. 2. Le litige revêt un caractère international en raison du domicile étranger de l'intimé. Les parties ne contestent à juste titre pas la compétence des tribunaux prud'homaux genevois pour traiter de la présente cause, ni l'application du droit suisse. 3. L'appelante reproche tout d'abord au Tribunal d'avoir déclaré recevable la conclusion de l'intimé tendant en paiement d'une somme de 903'408 fr. à titre de
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C/1871/2013-4 salaire (et frais de représentation), alors que cette prétention ne figurait pas dans sa requête de conciliation. 3.1 Lorsque la litispendance résulte d'une procédure de conciliation (cf. art. 62 al. 1 CPC et 197 à 199 CPC), les conclusions de la demande doivent correspondre à celles mentionnées dans l'autorisation de procéder. Elles ne peuvent s'en écarter qu'aux conditions de l'art. 227 CPC, à savoir si la prétention nouvelle ou modifiée relève de la même procédure (art. 227 al. 1 CPC) et si elle présente un lien de connexité avec la dernière prétention (art. 227 al. 1 let. a CPC) ou si la partie adverse consent à la modification (art. 227 al. let. b CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_588/2015 du 9 février 2016 consid. 4.3.1 et les références citées). Si ces conditions ne sont pas réunies, les conclusions différant de celles formulées dans l'autorisation de procéder sont irrecevables, faute d'autorisation valable de procéder, à l'exception de conclusions restreintes, évidemment admissibles (art. 227 al. 3 CPC par analogie). Il existe un lien de connexité au sens de l'art. 227 al. 1 let. a CPC lorsque les prétentions ont le même fondement juridique ou qu'elles reposent sur le même complexe de faits (PAHUD, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [éd.], 2e éd. 2016, n. 9 ad art. 227 CPC). 3.2 En l'espèce, il est établi et incontesté que la conclusion tendant au paiement d'une somme de 903'408 fr. à titre de salaire (et de frais de représentation) n'a pas fait l'objet de la conciliation du 6 mars 2013, de sorte que l'autorisation de procéder n'en fait, à juste titre, pas état. Cette prétention a été formulée pour la première fois le 3 juin 2013, dans la demande en justice introduite par l'intimé au Tribunal, après l'échec de conciliation et l'obtention de l'autorisation de procéder. Conformément aux principes rappelés ci-avant, l'intimé n'était fondé à s'écarter de ses conclusions initiales et à émettre une nouvelle prétention que si les conditions posées par l'art. 227 CPC étaient respectées, ce qui est le cas en l'occurrence. En effet, la nouvelle prétention relève de la même procédure que la demande initiale (procédure ordinaire) et présente un lien de connexité avec les prétentions d'origine, puisqu'elle se base sur le même fondement juridique (la relation contractuelle liant les parties) et repose sur le même complexe de faits (les raisons et les circonstances entourant la fin des rapports de travail). Certes, l'intimé a complété son état de fait sur quelques points afin de justifier sa nouvelle prétention (notamment la restructuration de l'entreprise, le plan social mis en place par la banque et la suppression de son poste), mais ces éléments se rapportent au même complexe de faits, puisqu'ils visent les conséquences de la rupture des rapports de travail.
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C/1871/2013-4 Il s'ensuit que la conclusion formulée par l'intimé après l'introduction de l'instance était recevable et que c'est à bon droit que le Tribunal est entré en matière sur cette nouvelle prétention. Mal fondé, le grief de l'appelante sera donc rejeté et le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué confirmé. 4. L'intimé reproche au Tribunal d'avoir écarté une partie de ses allégués, pièces et écritures. 4.1 Après l’échange d’écritures (demande et réponse), le tribunal doit, en règle générale, ordonner des débats d'instruction au sens de l'art. 226 CPC ou directement des débats principaux au sens des art. 229 ss CPC, lesquels débutent avec les premières plaidoiries (art. 228 CPC). Un second échange d’écritures au sens de l'art. 225 CPC – réplique et duplique en la forme écrite – devrait rester exceptionnel (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au Code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 ss, p. 6948). 4.2 Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s'ils sont invoqués sans retard et qu'ils remplissent l'une des conditions suivantes : ils sont postérieurs à l'échange d'écritures ou à la dernière audience d'instruction ou ont été découverts postérieurement (novas proprement dits ou vrais nova; art. 229 al. 1 let. a CPC); ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits ou pseudo nova excusables; art. 229 al. 1 let. b CPC). S'il n'y a pas eu de second échange d'écritures ni de débats d'instruction, les faits et moyens de preuves nouveaux sont admis à l'ouverture des débats principaux (art. 229 al. 2 CPC). Lorsqu'il doit établir les faits d'office, le tribunal admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC). Après un double échange d'écritures, la cause est conclue, indépendamment de la tenue ou non, par la suite, de débats d'instruction. L'art. 229 al. 2 CPC tend à assurer que chaque partie puisse en principe s'exprimer sans limites à deux reprises, dans le cadre soit d'un double échange d'écritures, soit d'un échange d'écritures simple suivi de débats d'instruction, soit d'un échange d'écritures simple et des premières plaidoiries aux débats principaux. S'il était encore possible de présenter des faits de manière illimitée aux débats d'instruction suivant un double échange d'écritures (respectivement lors des derniers débats d'instruction au cas où il en serait tenu plusieurs), la maxime éventuelle serait remise à l'appréciation du tribunal et une partie ne saurait jamais d'avance à quel moment la cause sera conclue. Une telle approche contreviendrait à une procédure suivant un cours ordonné et prévisible pour les parties (ATF 141 III 481
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C/1871/2013-4 consid. 3.2.4 et 140 III 312 consid. 6.3.2.3 et les références citées, in JdT 2016 II p. 257). Ce second échange d'écritures épuise le droit inconditionnel des parties d'introduire des faits et moyens de preuve nouveaux (art. 229 al. 2 CPC a contrario), qui ne seront ensuite plus possibles qu'aux conditions de l'art. 229 al. 1 CPC. 4.3 En l'espèce, les parties ont procédé à un premier échange d'écritures entre le 3 juin et le 30 septembre 2013, dates du dépôt de leur demande et réponse respectives. Un deuxième échange d'écritures est ensuite intervenu entre le 13 janvier et le 3 mars 2014, dates du dépôt de leurs réplique et duplique. Conformément à aux principes sus-rappelés, la cause a été scellée après ce double échange d'écritures, ce indépendamment de la tenue ou non, par la suite, de débats d'instruction. Il s'ensuit que les allégués n. 110 à 124 et pièces nouvelles n. 97 à 100 déposés par l'intimé le 10 mars 2014, soit postérieurement au second échange d'écritures, ne pouvaient être admis à l'ouverture des débats principaux qu'aux conditions de l'art. 229 al. 1 CPC (art. 229 al. 2 CPC a contrario). Or, à l'exception de la pièce n. 97, les pièces nouvellement produites existaient déjà avant la fin de la phase préparatoire et pouvaient être produites antérieurement en faisant preuve de la diligence requise, puisqu'il s'agit de simples articles de presse aisément accessibles sur Internet. Seule la pièce n. 97, datant du 3 mars 2014, était donc recevable. Quant aux allégués complémentaires invoqués, bien qu'ils semblent se rapporter aux nouvelles informations obtenues grâce à la pièce n. 97 précitée, ils concernent en réalité des faits datant de 2012 qui auraient déjà pu et dû être allégués par l'intimé. En outre et contrairement à ce que soutient l'intimé, les pièces complémentaires n. 98 à 100 «ne découlent» pas de la pièce n. 97 et ne se limitent pas à en préciser la portée, dès lors qu'il s'agit d'articles de presse datant de 2013 et 2014 et se référant, de manière générale, à l'affaire de blanchiment d'argent litigieuse, de sorte l'intimé aurait pu les produire avant le second échange d'écritures. Les allégués complémentaires n. 370 à 384 de la banque, contenus dans son écriture du 9 juin 2015, sont quant à eux recevables, dès lors qu'ils contiennent de vrais novas, soit les circonstances entourant le classement, en date du 4 juin 2015, de la procédure pénale ouverte à l'encontre de la banque pour blanchiment d'argent. Il en va de même des pièces 68 à 70 déposées à l'appui de ces nouveaux allégués, puisqu'elles datent des 4 et 5 juin 2015 et relatent ledit classement. La pièce n. 71, datant de 2014, est toutefois irrecevable, ainsi que l'a retenu le Tribunal. Les déterminations du 31 août 2015 de l'intimé sont recevables en tant qu'elles répondent aux éléments nouveaux soulevés par la banque le 9 juin 2015. Les
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C/1871/2013-4 allégués complémentaires n. 125 à 180 contenus dans cette écriture doivent toutefois être déclarés irrecevables, car formulés après le deuxième échange d'écritures et ne constituant pas de vrais novas. Quant aux pièces produites à l'appui de son écriture (pièces n. 101 à 121), elles sont toutes irrecevables, car datant au plus tard du 30 avril 2015, à l'exception de la pièce n. 115 qui date du 6 juillet 2015. Les écritures subséquentes des parties en réponse aux allégués complémentaires n. 125 à 180 suivent le même sort. Enfin, le CPC n'ayant pas prévu de deuxième écriture de plaidoiries, l'écriture de réplique aux plaidoiries finales déposée par l'intimé le 13 mai 2016 est également irrecevable. Mal fondé, le grief de l'intimé sera par conséquent rejeté et le chiffre 2 du dispositif du jugement entrepris confirmé. 5. Sur le fond, l'appelante reproche au Tribunal d'avoir considéré que le licenciement (ordinaire) signifié à l'intimé le 15 novembre 2012 était abusif compte tenu de la disproportion des intérêts en présence. Elle conteste avoir procédé à un «licenciement fusible» en résiliant les rapports de travail aux seules fins de préserver son image et sa réputation, et persiste à soutenir que le congé a été donné en raison de la perte totale de confiance en l’employé et de la violation par ce dernier des obligations qui lui incombaient en sa qualité de responsable de département, notamment en matière de surveillance des risques. 5.1 Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO) (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 131 III 535 consid. 4.1). Dans le cadre d’une résiliation ordinaire au sens de l’art. 335 CO, comme en l’espèce, l’employeur est libre de notifier le licenciement à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif. Dans le cadre d’un congé immédiat au sens de l’art. 337 CO, l’employeur ne peut mettre en œuvre le licenciement que s’il démontre l’existence d’un juste motif. 5.2 L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III consid. 2.1).
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C/1871/2013-4 L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2). 5.2.1 Il n’appartient pas au juge de substituer à la décision de l’employeur une pesée des intérêts des parties au contrat de travail (ATF 111 II 242 consid. 2c). Mais, il peut intervenir en cas d’abus de droit, notamment s’il existe une disproportion grossière entre les intérêts en présence. Cela peut notamment être le cas lorsque l’employeur notifie le congé, pour donner «l’impression (qu’il a) pris les mesures adéquates» («parce qu’il fallait un responsable, un « fusible»), en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un emploi dans lequel il s’est investi pendant de nombreuses années, alors que le congé n’a aucune portée pratique pour l’employeur («licenciement pour simple motif de convenance personnelle»; ATF 131 III 535 consid. 4.2 et 4.3). Dans ce précédent, n’avait en outre pas hésité, en violation de l’art. 328 CO, à ternir de manière imméritée la réputation personnelle et professionnelle de son cadre auprès d’autres employeurs potentiels (ATF 131 III 535 consid. 4.3). 5.2.2 La manière dont le congé est donné peut aussi le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce sont droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ne suffit cependant pas (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.3; 131 III 535 consid. 4.2). Il s’agit donc d’un cas de violation de l’art. 328 CO qui oblige l’employeur à protéger la personnalité du travailleur, notamment son honneur personnel et professionnel. L’employeur ne doit pas stigmatiser, de manière inutilement vexatoire et au-delà du cercle des intéressés, le comportement du travailleur. Il y a atteinte grave aux droits de la personnalité lorsque l’employeur formule des accusations lourdes qui se révèlent infondées alors qu’il ne dispose d’aucun indice sérieux ou n’a fait aucune recherche en vue d’établir les faits. L’employeur ne doit pas formuler des accusations accablantes si ses soupçons ne reposent sur aucun élément sérieux. Même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_99/2012 du 30 avril 2012 consid. 2.2.1 et les arrêts cités).
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C/1871/2013-4 5.3 En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). Dans ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Cette présomption (de l’homme ou de fait) peut faciliter la preuve en pratique, mais elle n’opère ni un renversement du fardeau de la preuve, ni même un allègement du degré de la preuve. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve pas indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées). 5.4 En l’espèce, l'appelante a motivé le congé litigieux par la perte totale de confiance en son employé, ressentie après l'arrestation des trois frères de ce dernier pour participation à une vaste opération de blanchiment d'argent, affaire qui avait, selon elle, été largement rapportée par la presse (avec mention du nom de la banque et des frères) et l'avait contrainte – compte tenu de l'activité exercée par l'un des trois frères dans le département dirigé par l'intimé et de la relation étroite entretenue par la société financière genevoise mêlée à la fraude (qui était animée par un autre des trois frères) avec l'équipe dirigée par l'intimé et plusieurs de ses clients – à livrer au Ministère public de la documentation concernant 49 clients et à bloquer 22 comptes. Le licenciement reposait également sur la violation par l'employé de ses devoirs de diligence, dès lors que ce dernier n'avait pas pris les mesures adéquates pour empêcher que des opérations frauduleuses du type de celles qui s'étaient produites se réalisent ou passent inaperçues, tâche qui lui incombait en sa qualité de chef de département, ce d'autant plus que ce n'était pas la première fois que des dysfonctionnements avaient lieu au sein de son équipe. L'intimé fait valoir que le motif invoqué par la banque n'a joué aucun rôle dans son licenciement, qui, en réalité, lui avait été signifié en raison de sa seule position hiérarchique. Le Tribunal a (implicitement) écarté l'application de l'art. 336 CO, dès lors que l'état de fait litigieux ne correspondait à aucune des situations visées expressément par cette disposition. Il a toutefois considéré, suivant sur ce point l'intimé, que le licenciement était abusif pour un autre motif que ceux découlant expressément de la loi, à savoir parce qu'il avait été signifié aux seules fins de préserver l'image et la réputation de la banque.
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C/1871/2013-4 Il s'agit donc d'examiner la réalité du motif invoqué par la banque (cf. infra consid. 5.4.1) et l'existence d'une éventuelle disproportion entre les intérêts de chacune des parties (cf. infra consid. 5.4.2), ou si les circonstances de la résiliation sont telles qu'elles rendent le congé abusif (cf. infra consid. 5.4.3). 5.4.1 Lors de son licenciement, signifié en novembre 2012, l'intimé occupait une position hiérarchique très élevée, puisqu'il était responsable du département F______, qui regroupait les marchés israélien, turc et des diamantaires et qui avait, quelques mois auparavant, fusionné avec les marchés d'Europe Centrale et d'Europe de l'Est pour former le nouveau département G______, au sein duquel l'intimé continuait d'occuper un poste similaire de responsable de la région Israël/Turquie comprenant le marché des diamantaires. Dans sa fonction de Business Head Israel and Turkey, il incombait notamment à l'intimé de contrôler les risques inhérents à l'activité exercée au sein des marchés dont il avait la charge en surveillant et supervisant les membres de ses équipes de manière à ce que les règles de conformité (compliance) soient respectées, notamment en ce qui concernait la lutte contre le blanchiment d'argent. L'obligation de chaque employé – quelle que soit sa fonction – de prévenir le blanchiment d'argent et de rester vigilant quant aux fraudes ou autres activités illicites commises au sein de la banque ressortait en outre du code de déontologie de la banque, réputé faire partie intégrante du contrat de travail. Il est admis et incontesté que le licenciement de l'intimé est intervenu ensuite de l'opération menée sous le nom de code «______», qui a permis le démantèlement d'un vaste réseau de blanchiment de l'argent provenant de la drogue, et dont l'enquête a révélé l'implication de la cellule F______, dès lors qu'un employé exerçant au sein de cette division (dans le desk genevois du marché israélien) a été arrêté – puis condamné – et que la société financière genevoise ayant servi de plaque tournante à ce trafic était également liée à ce département dès lors que l'argent avait notamment transité par des comptes ouverts en son nom. Il n'est également pas contesté que le cadre de la banque impliqué dans ce réseau de blanchiment était non seulement le frère de l'intimé mais également son subordonné (indirect), puisqu'il exerçait ses activités sous la supervision directe d'un Market Head dont l'intimé était le supérieur hiérarchique. En outre, la société financière genevoise impliquée dans la fraude était animée par un autre membre de la fratrie et comptait parmi ses employés l'épouse du Market Head précité. Or, ni l'équipe d'Israël, ni ledit Market Head, ni l'intimé ne sont parvenus à identifier les agissements délictueux. Ils n'ont notamment pas remarqué les opérations de compensation effectuées, ni l'absence de lien apparent entre certains transferts de compte à compte, ni les carences dans la documentation de certaines opérations.
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C/1871/2013-4 Compte tenu des circonstances, le motif de congé (ordinaire) invoqué par la banque, à savoir la perte totale de confiance en son employé, apparaît non seulement réel mais également légitime. Ce d’autant plus que l’employé dirigeait le département F______ depuis cinq ans et qu’il avait été responsable du marché impliqué dans la fraude à tout le moins de 2003 à 2010, deux fonctions importantes qui comprenaient une obligation de surveillance des collaborateurs placés sous sa responsabilité et de contrôle des opérations effectuées dans le(s) marché(s) de référence. A cela s’ajoute le fait que plusieurs cas de fraude étaient déjà survenus par le passé dans les marchés dépendant de l’intimé, évènements qui avaient déjà ébranlé la confiance placée par l’employeuse dans son employé. Il convient à ce stade de rappeler qu’en cas de résiliation ordinaire, l’employeuse peut invoquer la violation de ses obligations par l’employé comme motif de congé, mais n’est pas tenue – contrairement à la résiliation immédiate – de démontrer l’existence d’un manquement, dès lors que l'exercice du droit de résilier selon l'art. 335 CO n'est pas conditionné à l'existence d'une faute de l'employé ou ses manquements et que l'introduction d'une telle condition reviendrait à restreindre la liberté contractuelle de l'employeuse, ce qui serait contraire au système prévu par cette règle. L’absence de faute de l’employé ne conduit donc pas nécessairement à admettre que le motif invoqué par l’employeuse n’était qu’un prétexte ou que le licenciement serait abusif. Quant à l'argument tiré de la connaissance par le CEO de la banque de l’enquête pénale en août 2012 déjà, soit plusieurs mois avant la signification du congé, celui-ci est dépourvu de pertinence dès lors que la teneur exacte des informations dévoilées en catimini par le Ministère public audit CEO n'est pas clairement établie, et que le procureur en charge du dossier a expressément enjoint le directeur exécutif de la banque de maintenir le secret afin de ne pas entraver l'enquête pénale en cours, qui n'était alors qu'à ses balbutiements. Il ne saurait donc être retenu que la banque a violé les règles de la bonne foi en attendant que les perquisitions et les éventuelles arrestations nécessaires aient lieu avant de procéder aux mesures internes nécessaires, notamment le licenciement des collaborateurs en qui elle avait perdu confiance et la fermeture de la division touchée par la fraude. 5.4.2 La banque n'ayant plus confiance en son employé, elle avait un intérêt à le licencier, afin de recréer un lien de confiance avec une nouvelle équipe, ce indépendamment d'une éventuelle faute commise dans le cadre de son activité. En outre, afin d'empêcher qu'une situation du type de celle qui s'est produite ne se réalise à nouveau et éviter ainsi l'ouverture d'une procédure pénale directement contre elle (ou à tout le moins d'en obtenir le classement ultérieur), il aurait été malaisé pour la banque de conserver la même équipe qui n'avait pas identifié les
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C/1871/2013-4 actes de blanchiment d'argent. On ne saurait dès lors retenir que la protection du congé n'avait aucune portée pratique pour elle et que la résiliation est intervenue par pure convenance personnelle. Il n'apparaît également pas que l'employeuse ait cherché exclusivement à préserver ses propres intérêts et à sauvegarder son image auprès de tiers, ternie par les détournements commis par l'un de ses employés, en licenciant un «fusible». Certes, la médiatisation de l'opération «______» (notamment la révélation des noms de la banque et des frères) a terni l'image de la banque et lui a fait du tort. L'employeuse ne s'est toutefois pas limitée à «donner l'impression» d'avoir pris les mesures adéquates afin d'éviter que de telles irrégularités ne se reproduisent, puisque plusieurs membres de l'équipe israélienne ont été impliqués dans la réorganisation de la banque et que le département concerné par la fraude a été fermé. Au demeurant, aucun élément n'indique que le licenciement de l'intimé ait concrètement aidé l'appelante à rétablir sa réputation sur la place financière après la révélation de l’affaire dans la presse. Ce d'autant plus que la plupart des médias précisaient les prénoms des (trois) frères impliqués dans le réseau de blanchiment d'argent et, dans les rares cas où ils mentionnaient l'intimé, précisaient qu’il n'avait pas été inquiété par l'enquête pénale. A cela s’ajoute le fait que le nom de famille des quatre frères est courant et qu’une assimilation n’était pas patente pour les tiers. S'il peut être retenu que l'appelante a favorisé ses intérêts plutôt que ceux de son employé, cet élément ne suffit pas à retenir qu’elle aurait agi abusivement. Seule une disproportion grossière entre les intérêts de chacune des parties peut conduire à taxer son comportement d’abusif. Il n'apparaît toutefois pas que l'avantage tiré par l'appelante de la résiliation du contrat travail soit totalement hors de proportion avec l'intérêt de l'employé à conserver son emploi au sein de la banque, quand bien même ce dernier était employé depuis plus de 30 ans. En effet, nonobstant ses états de service élogieux (surtout au cours des premières années de service) et ses grandes qualités professionnelles (rapportées par tous les témoins), plusieurs fraudes ont été commises au sein du département dont l'intimé était responsable. S'il soutient qu’aucune faute concrète de sa part n’avait été identifiée au moment du congé, il ne conteste pas que les règles en matière de lutte contre le blanchiment d’argent entourant l’activité bancaire n’ont pas été assurées au sein de son département. Or, en raison du poste qu’il occupait au moment de son licenciement, il lui incombait de veiller à l’application par ses équipes des règles de compliance. Ce d’autant plus que de nouvelles mesures de prévention des risques avaient été prises après l’audit conduit en 2011 et que, selon le responsable du service juridique de la banque, non seulement des comptes présentant un nombre d’entrées et de sorties de fonds incompatibles avec les profils d’investissement avaient continués à être tolérés après cette date, mais les opérations elles-mêmes n’étaient pas
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C/1871/2013-4 documentées conformément à la réglementation applicable. Ainsi, s’il est vrai que les conséquences négatives du congé pour l'employé ne sont pas anodines, elles relèvent toutefois de la liberté contractuelle et des risques inhérents à la signature d'un contrat de travail du type de celui conclu par les parties. Il s'ensuit que le mécanisme correcteur de l'art. 2 al. 2 CC, qui présuppose une disproportion évidente des intérêts en présence, ne saurait être mis en œuvre en l'espèce. 5.4.3 Reste à déterminer si le congé doit être considéré comme abusif en raison de la manière dont il a été donné (circonstances qui ont entouré la résiliation). La banque n'a jamais laissé entendre à des tiers que le licenciement de l'intimé avait pour cause une quelconque participation de sa part aux actes illicites pour lesquels ses trois frères (dont l'un d'eux était son subordonné indirect) avaient été arrêtés et condamnés. Il apparaît également qu'elle a fait preuve de discrétion quant aux raisons du licenciement envers les collaborateurs, puisque les anciens collègues de l'intimé entendus dans le cadre de la procédure ignoraient manifestement les raisons du licenciement de l'intimé. Si des rumeurs ont vraisemblablement circulé au sein de la banque, elles n'attribuaient le licenciement de l'intimé à aucun motif précis et étaient en tout état de cause inévitables en pareilles circonstances. Il n’est du reste pas allégué que la banque aurait terni la réputation personnelle et professionnelle de l’employé auprès d’autres employeurs potentiels. Par ailleurs, s'il est établi que l'intimé a souffert psychologiquement après son licenciement (ayant notamment perdu de nombreux amis), ce dernier ne soutient pas avoir été atteint dans sa santé (psychique) ni avoir connu des difficultés sur le marché du travail. En tout état de cause, même si tel avait été le cas, rien n'indique que l'employeuse aurait été coupable de cette situation en manquant de discrétion quant aux motifs du licenciement auprès d'autres établissements bancaires. L'employeuse n'a donc pas manqué d'égards envers son employé en exerçant son droit de résilier le contrat. Faute d'atteinte grave aux droits de la personnalité, la résiliation n'est ainsi pas abusive pour ce motif. 5.4.4 Au vu des considérants qui précèdent, la Cour retient que le congé litigieux n’est pas abusif, contrairement à l'avis du Tribunal. Le chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris sera par conséquent annulé et l’intimé débouté de ses prétentions en paiement d’une indemnité pour licenciement abusif.
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C/1871/2013-4 6. L’intimé reproche au Tribunal d’avoir considéré que les montants versés chaque année pour ses performances devaient être considérés comme des gratifications, qui n’étaient pas dues compte tenu de la réserve expresse de leur aspect discrétionnaire. Il soutient que ces rémunérations variables, perçues chaque année en sus de son salaire de base, constituaient un élément du salaire et auraient dû lui être versées pour l'année durant laquelle son congé lui a été notifié (année 2012) ainsi que durant le délai de congé (du 1er janvier au 31 mai 2013). 6.1 Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification (art. 322d CO) ou d’un élément du salaire (art. 322a CO) en interprétant les manifestations de volonté des parties (cf. art. 1 CO). Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable). 6.1.1 Si le bonus est déterminé ou objectivement déterminable, l’employé dispose d’une prétention à ce bonus. Une rémunération est objectivement déterminable lorsqu’elle ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur. Cela est le cas lorsque l’employé a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d’affaires ou participe d’une manière au résultat de l’exploitation (art. 322a CO ; ATF 141 III 407 consid. 4.2). L’employeur doit alors tenir son engagement consistant à verser à l’employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) et le bonus doit être considéré comme un élément (variable) du salaire. L’engagement (contractuel) de l’employeur à verser à son employé une rémunération déterminée (ou objectivement déterminable) à titre de salaire peut résulter de l’accord conclu initialement (au début de la relation contractuelle) entre les parties ou celles-ci peuvent en convenir postérieurement, au cours de la relation contractuelle (ATF 129 III 276 consid. 2). 6.1.2 Si le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, l’employé ne dispose en règle générale d’aucune prétention: la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur et le bonus est qualifié de gratification. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de mannoeuvre de l’employeur (ATF 141 III 407 consid. 4.1 et 4.2 et les références citées), en ce sens que la part de l’employé au résultat de l’entreprise n’est pas fixée contractuellement ou encore dépend de l’appréciation (subjective), par l’employeur, de la prestation de travail fournie par l’employé (ATF 139 III 155 consid. 3.1). 6.2 Lorsque le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il doit être qualifié de gratification. Ce n’est que dans ce cas que la critère (indépendant de celui visant à qualifier, dans un premier temps, le bonus) de l’accessoriété peut trouver application et, le cas échéant, qu’il s’imposera de requalifier le bonus en salaire (sous l’angle du très haut revenu, cf. ATF 141 III 407 consid. 5.3.1).
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C/1871/2013-4 Le critère de l’accessoriété est appliqueé de manière différenciée selon l’importance du revenu de l’employé, par quoi il faut entendre la rémunération totale perçue de l’employeur durant l’année (ATF 141 III 407 consid. 4.3). 6.2.1 En cas de revenus moyens et supérieurs, le Tribunal fédéral a estimé qu’un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être, par exception à la règle de la liberté contractuelle, considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La gratification (art. 322d CO) doit en effet rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1). 6.2.2 En revanche, lorsque l’employé perçoit un très haut revenu, il n’y a pas lieu d’admettre une exception à la règle de la liberté contractuelle: le bonus reste toujours une gratification (ATF 141 III 407 consid. 4.3.2). Si la rémunération totale de l’employé dépasse le seuil du très haut revenu, il n’y a pas lieu de qualifier le bonus de salaire, le critère de l’accessoriété n’étant pas applicable. En revanche, si la rémunération totale de l’employé n’atteint pas ce seuil, le critère de l’accessoriété s’applique et, sur cette base, une requalification (partielle ou totale) du bonus doit intervenir (nullité partielle ; ATF 141 III 407 consid. 5.3.1). Le revenu d’un employé doit être qualifié de «très haut» lorsque sa rémunération totale équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé) (ATF 141 III 407 consid. 5). 6.3 Dans le calcul de la rémunération totale de l’employé, il s’impose de tenir compte de la rémunération (effective) de l’employé qui est représentative des revenus qu’il a régulièrement perçus. En règle générale, on prendra en considération les revenus effectivement perçus par l’employé durant l’année (ATF 142 III 456 consid. 3.2, 381 consid. 2.2 à 2.4 ; 141 III 407 consid. 5.3 et 5.4). Exceptionnellement, la représentativité sera toutefois mieux assurée si l’on tient compte de la rémunération effectivement perçue durant la période litigieuse. La prise en considération de cette période sera en particulier plus adpatée lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, l’employé a exercé son activité professionnelle suelement pendant quelques mois durant la seconde année litigieuse (ATF 142 III 456 consid. 3.2 et les arrêts cités).
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C/1871/2013-4 6.4 En l’espèce, il s’agit tout d'abord de qualifier le bonus versé en espèces à l'intimé, en recherchant la réelle et commune intention des parties et, à défaut, en appliquant le principe de la confiance, en fonction du contenu des manifestations de volonté et des circonstances. Ce n'est que si le bonus est qualifié de gratification qu'il conviendra, dans un second temps, de raisonner sur la base du critère de l'accessoriété en déterminant s'il s'impose de requalifier le bonus en salaire. 6.4.1 Pendant plus de 24 ans, l'appelante a systématiquement versé un bonus en espèces à l'intimé, lequel pouvait aller de 3'000 fr. à plus de 1'500'000 fr. Bien que le caractère exceptionnel et discrétionnaire du bonus résultait des contrats successifs signés par les parties depuis 1988 (à l'exception du contrat de mai 1999 qui ne mentionnait pas du tout le bonus), du règlement du personnel de la banque, ainsi que, dans la grande majorité des cas (à savoir 25 fois sur 34), des documents remis à l'employé à chaque versement de bonus, l'intimé soutient que l'émission de ces réserves sont devenues, au fil du temps, de pures clauses de style (leere Floskel) et que l'employeur se sentait, en réalité, obligé de lui verser annuellement une certaine somme à titre de bonus. Il est vrai qu'au lendemain de la conclusion du contrat de travail du 15 décembre 2003, les parties ont adopté un Addendum/Sideletter qui décrivait le calcul devant être opéré pour la détermination du bonus de l'employé s'il atteignait ses objectifs, en fonction de la performance globale de la banque et du groupe [à savoir 8.75 % du bénéfice avant impôts réalisé dans le secteur d'activité de l'intimé (Turquie, Israël et diamant/bijoux) en supposant un rapport coût/revenu de 63 %] et que, selon les témoignages (probants) des CFO et CEO de la banque au moment des faits, cette formule mathématique a été utilisée de 2004 à 2010 pour calculer le bonus de l'intimé. Le calcul précité ressort également d'un courrier adressé dudit CFO audit CEO à une date indéterminée, étant précisé que selon le CFO, l'intimé était le seul cadre à Genève à bénéficier de cette base de calcul pour la détermination de son bonus. Ces éléments ont été corroborés par le CEO de la banque ayant exercé ses fonctions de 2008 à 2012, qui a déclaré que l'intimé avait droit à un pourcentage des revenus générés par les membres de son équipe, conformément aux termes d'un contrat conclu entre les parties qui correspondait «très vraisemblablement» au document du 16 décembre 2003. La thèse de l'intimé selon laquelle l'appelante lui avait proposé une rémunération variable en décembre 2003, lors des pourparlers concernant la conclusion du nouveau contrat de travail du 15 décembre 2003, afin de lui soumettre une offre concurrentielle, est dès lors crédible. S'il est vrai que le directeur des affaires juridiques de la banque et le CEO de la banque dès 2012 n'ont pas confirmé l'existence d'une formule mathématique pour
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C/1871/2013-4 le calcul du bonus de l'intimé, la fonction exercée par le premier n'impliquait pas qu'il dû être informé d'un tel élément de fait et le second a indiqué avoir proposé un bonus 2011 tenant compte du montant perçu en 2010, de l'évaluation de l'intimé en 2011 et des résultats de la banque. Quant aux déclarations des représentantes de la banque, elles constituent de simples allégués et ne sauraient être considérés comme des preuves. Enfin, le fait que l'Addendum/Sideletter n'ait été signé que par le CEO de la banque ne suffit pas à nier les constatations qui précèdent, notamment la pratique de la banque pendant plusieurs années. L'ensemble des circonstances mène donc à admettre que la rémunération de l'intimé ne dépendait pas (ou plus) de l'appréciation de l'appelante à compter de l'année 2003, ce en dépit des expressions ou dénominations dont a pu se servir l'appelante, y compris dans le contrat du 15 décembre 2003 et la lettre du lendemain (qui précisaient que le bonus était discrétionnaire). Le bonus doit donc être considéré comme un élément (variable) du salaire, de sorte que l'appelante doit tenir son engagement consistant à verser à l'employé la rémunération convenue (élément essentiel du contrat de travail) jusqu'à la fin effective de ses rapports de travail. 6.4.2 L'appelante ne conteste pas le calcul du salaire variable opéré par l'intimé dans ses plaidoiries écrites de première instance, lequel a été entièrement repris en appel. Celui-ci se fonde sur les informations contenues dans trois documents produits par la banque relativement au Profit Before Tax (PBT) des marchés israélien, turc et des diamantaires. Conformément à ce calcul, le salaire variable de l'intimé s'élève à 1'876'331 fr. pour l'année 2012 et à 519'192 fr. prorata temporis pour les cinq premiers mois de l'année 2013. C'est au versement de ces montants que l'appelante sera donc condamnée, avec intérêts à 5 % l'an dès le 31 mars 2013 pour le salaire variable 2012 (date à laquelle celui-ci aurait dû, au plus tard, intervenir) et dès le 31 mai 2013 pour le salaire variable 2013 (date à laquelle les rapports de travail ont effectivement pris fin). Le grief de l'intimé sera donc admis et le chiffre 9 du dispositif du jugement querellé réformé dans le sens précité. 7. L’appelante reproche au Tribunal de l’avoir condamnée à verser à l’intimé la contrevaleur de l’ensemble des actions qui lui avaient été allouées pour les années 2009, 2010 et 2011 (aux conditions d'un plan d'intéressement mis en place par la société mère de la banque) et qui n'avaient pas encore été libérées au jour du licenciement.
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C/1871/2013-4 7.1 Selon la jurisprudence, on entend par plan d'intéressement (Mitarbeiterbeteiligung, stock option plan) les mesures qu'une entreprise prend afin que ses cadres ou collaborateurs puissent se procurer, à intervalle régulier et sous des modalités spécifiques, des actions de cette entreprise ou des options sur ces actions. Les modalités comportent généralement un délai pendant lequel chaque lot de titre en voie d'acquisition est seulement promis au bénéficiaire du plan sans que celui-ci puisse en disposer d'aucune manière. Elles comportent aussi une condition suspensive ayant pour objet qu'à l'expiration du délai le bénéficiaire soit encore au service de l'entreprise ou du groupe auquel celle-ci appartient. Si cette condition s'accomplit, le bénéficiaire reçoit alors les titres concernés, ou leur contre-valeur; dans le cas contraire, il est déchu de toute prétention. Aussi longtemps qu'il conserve des positions dans le plan d'intéressement, le bénéficiaire a donc intérêt à poursuivre les rapports de travail et à accomplir ses tâches à façon à accroître la valeur de l'entreprise et de ses actions; il est ainsi attaché à l'entreprise et associé aux objectifs de la direction et des actionnaires (ATF 131 III 615 consid. 3 et les références citées). Lorsque l'employeur fournit des prestations variables dans le cadre d'un plan d'intéressement, il y a lieu de distinguer, sur la base de la convention des parties, dûment interprétée, et de leurs intérêts respectifs, s'il s'agit d'un salaire variable ou d'une gratification. Les critères à appliquer en cas de bonus en argent sont également pertinents à l'égard de prestations de ce genre. Il faut donc aussi prendre en considération l'importance de cette rémunération spéciale dans l'ensemble des prestations pécuniaires de l'employeur (ATF 131 III 615 consid. 5.3 et la référence citée). Pour pouvoir être qualifiées de gratification, les prestations d’un plan d’intéressement doivent présenter un caractère accessoire par rapport au salaire de base, étant cependant rappelé que ce critère ne s’applique pas dès l’instant où la rémunération convenue dépasse largement les revenus nécessaires à un train de vie convenable et excède de plusieurs fois le salaire moyen (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 991). Lorsque la participation représente un bonus pour un cadre ou un employé dont le salaire est élevé, et donc une contre-prestation en échange de son travail, le travailleur ne peut pas se prévaloir des protections prévues par le droit du travail. Dans une telle hypothèse, les clauses du plan d'intéressement valent sans égard pour les prescriptions impératives du droit du travail (ATF 130 III 495 consid. 4.2.2, in JdT 2005 I p. 79). En particulier, sont alors admissibles le blocage du droit de disposer des actions pendant plusieurs années (en tout cas jusqu'à cinq ans), assorti d'une clause prévoyant la perte complète des positions en cours en cas de résiliation des rapports de travail pendant la période de blocage, sans que cela ne puisse être considéré comme une restriction inadmissible de la liberté de résilier le contrat de travail ou une violation de l'interdiction des accords portant sur l'utilisation du salaire en faveur de l'employeur (cf. art. 27 al. 2 CC;
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C/1871/2013-4 WYLER/HEINZER, op. cit., p. 995; ATF 130 III 495 consid. 5 et les références citées). Il convient cependant de réserver l’application de l’art. 156 CO dans l’hypothèse où l’employeur empêche l’avènement de la condition suspensive nécessaire à l’acquisition définitive des droits de participation d’une manière contraire à la bonne foi. Il convient ainsi de déterminer si l’intention de l’employeur était d’empêcher la condition de se réaliser. En pareille hypothèse, la condition sera réputée réalisée et le travailleur acquerra définitivement les droits promis conditionnellement, nonobstant la résiliation des rapports de travail antérieurement à l’échéance fixée (WYLER/HEINZER, op. cit., p. 995). Si l’état de fait de l’art. 156 CO est en particulier réalisé lorsque le congé doit être qualifié d’abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. c CO, on ne peut affirmer que tout licenciement abusif réaliserait l’état de fait de l’art. 156 CO au seul motif de son caractère abusif. L’application de l’art. 156 CO ne se justifie pas pour la seule raison que l’employeur n’est pas en mesure d’établir l’existence d’un motif jusitifé de résiliation (WYLER/HEINZER, op. cit.. p. 996). 7.2 En l’espèce, il est admis et incontesté qu’à compter de l'année 2000 l’intimé a perçu des actions bloquées de la société mère de l'appelante et qu’au moment de son licenciement une partie de celles qu’il s’était vu attribuer pour les exercices 2009 à 2011 était encore bloquée. Se fondant sur le règlement d’intéressement de la banque, qui prévoyait, tant dans sa version de mai 2005 que dans celle de mai 2011, que la fin des rapports de travail entraînait (en principe) la perte des actions non encore libérées à cette date, la banque a refusé la libération des actions encore bloquées au 12 novembre 2012. Cette restriction doit être considérée comme valable, dès lors que l’attribution des actions bloquées litigieuses constituait clairement une gratification et non une forme de salaire proprement dit. Cette restriction et les conditions de libération des actions bloquées étaient d’ailleurs rappelées à l’employé à chaque nouvelle attribution, puisqu’elles ressortaient des fiches récapitulatives qui lui étaient remises. L’intimé soutient que son statut de good leaver aurait dû conduire la banque à lui remettre l’ensemble des actions qu’elle lui avait attribuées ou, subsidiairement, à lui en verser la contre-valeur. Sa thèse ne saurait toutefois être suivie. S’il est vrai que le plan d’intéressement de la banque prévoyait une exception au principe général de la perte des actions en cas de résiliation des rapports de travail lorsque l’employé avait le statut de good leaver, l’intimé ne remplit pas cette condition.
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C/1871/2013-4 En effet, n'ayant pas cessé de travailler pour des raisons de santé, de retraite, de transfert d’entreprise ou de réduction des effectifs par l’employeur, il n'a pas automatiquement obtenu ce statut. Au vu des termes de sa lettre de licenciement, il ne s'est également pas vu conféré ce statut par décision des directeurs (ou du comité) de la société mère de la banque. En outre, dès lors qu’il a fait l’objet d’une résiliation ordinaire, dont le caractère abusif a été écarté, l'argument de l'intimé fondé sur la similarité de sa situation avec celles qui viennent d’être énoncées tombe à faux notamment l'éventuelle absence de faute de sa part. L’absence de caractère abusif du congé litigieux conduit également à nier le droit de l’intimé d'obtenir les actions bloquées en application de l’art. 156 CO, aucun élément ne permettant de retenir que l’appelante aurait résilié son contrat de travail dans le but de l’empêcher d’obtenir la libération desdites actions. Quant à la question de savoir si les actions bloquées ont été perdues au jour de la notification du congé (ainsi que le prévoyait la version 2005 du règlement d’intéressement) ou au jour de la fin effective des rapports de travail (ainsi que le prévoyait la version 2011 du plan d’intéressement), celle-ci peut demeurer indécise dès lors que la direction de la banque