CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; SOCIÉTÉ FINANCIÈRE; HARCÈLEMENT PSYCHOLOGIQUE; PROTECTION DE LA PERSONNALITÉ; RÉSILIATION ABUSIVE; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL); HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ DE VACANCES; FRAIS PROFESSIONNELS; TORT MORAL | Contrairement aux premiers juges, la Cour retient que le licenciement de T, coordinatrice marketing, est abusif car il a été donné suite aux plaintes formulées par cette dernière concernant en particulier une surcharge de travail. Il n'a pas été établi que ces plaintes n'étaient pas formulées de bonne foi. De plus, il a été démontré que les motifs de licenciement invoqués par E, et qui ont varié, ne sont pas véridiques. A cet égard, la Cour relève que si T a été licenciée en raison de son incapacité de travail, le licenciement serait abusif pour ce motif également puisque l'état d'épuisement de T, sa grande fatigue et, plus généralement, la dépression majeure dont elle souffrait, étaient en relation directe avec l'attitude de E. T a donc droit à une indemnité en raison du caractère abusif du licenciement.En revanche, la Cour estime que T n'a pas été victime de mobbing dans la mesure où il n'est pas démontré que l'employeur ait adopté des agissements hostiles à son égard, ni que E ait cherché à l'isoler. Le fait que E n'ait pas mesuré l'ampleur de la détresse dans laquelle se trouvait T (du fait de l'absence de réaction de E aux demandes de T) ne peut être assimilé à un harcèlement psychologique. Néanmoins, E a failli à ses obligations découlant de l'art. 328 CO en ne répondant ni aux demandes d'entretien de T, ni à ses préoccupations, manquant ainsi d'égards élémentaires à l'endroit de T à qui E doit donc une indemnité à ce titre également. Par ailleurs, la Cour confirme que T n'a pas droit au paiement des heures supplémentaires qui excèdent le nombre d'heures supplémentaires que E l'avait autorisée à accomplir. En voyant qu'elle dépassait le seuil autorisé, T aurait dû informer E et requérir son autorisation, ce qu'elle n'a pas fait. De plus, contrairement aux premiers juges, la Cour constate que T a démontré avoir engagé des frais liés à l'accomplissement de son activité professionnelle, de sorte que E devra les lui rembourser. Enfin, faute de motivation, le grief de T contre la décision querellée, à savoir que les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à l'indexation de son salaire à l'indice genevois des prix à la consommation, n'est pas recevable. | LJP 59.al1; LJP 56 ; LJP 11; LJP 78.al1 ; LPC 222 ; LPC 300.al1 ; LPC 306A; CO 328 ; CO 336.al1 ; CO 329b ; CO 49.al1 ; CO 99.al3 ; CC 8 ;
Volltext
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18187/2006 - 3 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/101/2009)
Madame T____ Dom. élu : Me Christian LUSCHER Cours des Bastions 14 Case postale 401 1211 Genève 12
Partie appelante
D’une part E____ GmbH Dom. élu : Me Urs SAAL rue Sénebier 20 Case postale 166 1211 Genève 12
Partie intimée
D’autre part
ARRÊT
du 29 juin 2009
Mme Florence KRAUSKOPF, présidente
MM. Jean RIVOLLET et Tito VILA, juges employeurs Mme Yasmine MENETREY et M. Victor TODESCHI, juges salariés
Mme Véronique DUBOSSON, greffière d’audience
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EN FAIT
A. E____ Sàrl, dont le siège est à Z____ (GE), a pour but l'importation, l'exportation, le commerce et la production de produits, les opérations commerciales, financières, mobilières et immobilières, à l'exclusion d'opérations immobilières en Suisse, ainsi que l'acquisition et la gestion de brevets. A une date indéterminée, les droits et obligations de E____ Sàrl ont été transférés à E____ GmbH. B. Par contrat daté du 23 août 2004, T____ a été engagée dès le 6 septembre 2004 par E____ Sàrl, en qualité de coordinatrice de marketing, pour un salaire mensuel brut de 7'500 fr., payable treize fois par année. C. Le 23 janvier 2005, T____ a indiqué à ses supérieurs qu'elle était totalement désespérée en ce qui concernait le matériel informatique. Elle se plaignait notamment de budgets extrêmement serrés et que cela aurait des répercussions sur la qualité des documents imprimés, retardant ainsi les délais de livraison. Elle a conseillé à ses supérieurs de réaliser de meilleurs investissements en matière informatique afin d'économiser du temps et de l'argent. Elle s'est proposée d'en discuter avec eux (pièces 16 et 16a app.). Le 18 février 2005, l'employée a écrit à son supérieur afin de lui faire remarquer que la communication était déficiente entre eux. Il la laissait prendre contact avec des clients, alors qu'elle n'était pas renseignée du budget, ni de la stratégie de développement. Par ailleurs, elle avait été obligée de l'appeler trois fois et de laisser deux messages vocaux sans aucune réponse de sa part (pièces 23 et 23a app.). Les 4 et 7 mars 2005, T____ a informé ses supérieurs qu'elle perdait totalement patience et qu'elle trouvait sa situation professionnelle inacceptable. Elle a expliqué que depuis des semaines et des mois elle recevait des plaintes de la part de ses clients pour cause de matériaux manquants, d'absence d'assistance, d'engagements non respectés et que de surcroît il lui était impossible de joindre son supérieur direct, que ce soit par e-mail ou par téléphone, et qu'ainsi les clients déversaient leur énervement sur elle. Elle leur demandait de prendre des mesures concrètes et émettait le souhait d'en discuter avec eux. Ces e-mails sont restés sans réponse (pièces 22 et 22a, 24 et 24a app.).
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Le 20 avril 2005, T____ a encore informé ses supérieurs qu’elle avait reçu des réclamations d'un client mécontent et qu'elle subissait de véritables agressions verbales des clients de l'entreprise à cause des erreurs de livraison. Cette communication de l'employée est également restée sans réponse (pièces 25 et 25a app.) Les 9 et 13 mai 2005, T____ a précisé à ses supérieurs que le budget avait subi une réduction conséquente, créant par là même un fort déséquilibre et que les attentes étaient très élevées. Ceci allait générer des retards dans les livraisons et un impact négatif sur les ventes et les objectifs. Elle se proposait d'en discuter avec eux (pièces 19 et 19a, 74 app.). D. Le 23 mai 2005, fournissant un travail dépassant l’horaire de l’entreprise, T____ a présenté au directeur financier, A____, un résumé de ses heures supplémentaires, effectuées depuis septembre 2004. Selon une annotation manuscrite, A____ lui avait demandé de respecter l’horaire de 09h00 à 16h00, d'annoncer toute surcharge de travail, de réduire les heures supplémentaires en les communiquant chaque semaine et en demandant l’accord au préalable. E. En juin 2005, E____ a établi un certificat de travail intermédiaire certifiant que T____ assumait des responsabilités importantes visant à promouvoir la croissance de l'activité Z____ , l'un des six produits stratégiques de E____. L'entreprise a précisé que l'employée exerçait la fonction de coordinatrice marketing, gérant de nombreux projets de marketing et de communication marketing. Lors de l'exécution de ses missions, l'employée avait fait preuve de bonnes compétences de négociation et d'interactivité avec les fournisseurs et les clients et s'efforçait en permanence d'offrir des prestations de qualité et d'obtenir des résultats. Ses compétences linguistiques lui permettaient d'être à l'aise au sein d'environnements multiculturels. Sa maîtrise du français, de l'anglais, du croate et de l'italien ainsi que ses bonnes bases de l'allemand avaient été un atout pour la société. Sa personnalité, son implication et son comportement, ainsi que sa capacité à travailler de manière autonome étaient très appréciés (pièces 67 et 67a app.). F. Le 13 juin 2005, T____ a informé à nouveau ses supérieurs que le budget à disposition était inadéquat pour mener à bien son travail (pièce 99 app.). G. Le directeur financier a reconnu le 17 juin 2005, la prise en charge de 165.26 heures supplémentaires, en rappelant à l’employée qu’elle les avait effectuées sans
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l’approbation de son supérieur. Les heures ont été rémunérées en deux temps, soit avec les salaires de juin et juillet 2005 (pièces 21 et 21a app.). H. Le 27 juin 2005, T____ s'est plainte auprès de son employeur des problèmes de retard et du risque de perte de crédibilité pour l'entreprise (pièce 75). I. Par courrier électronique du 28 juin 2005, T____ a demandé l’autorisation de faire des heures supplémentaires durant les deux semaines à venir. B____, son supérieur direct depuis le 1er juillet 2005, a répondu par annotation manuscrite qu'elle devait se limiter autant que possible à 30 à 40 heures au maximum et lui a demandé une certaine flexibilité afin que la société puisse atteindre ses objectifs (pièces 26a et 94 app.). J. Le 29 juin 2005, T____ a indiqué par e-mail à son employeur subir une trop grande pression psychologique, déplorant le fait que la société, pour respecter ses budgets, fasse pression sur les fournisseurs, alors que les délais d’exécution étaient trop courts, que les factures étaient réglées avec retard et que les décisions étaient prises tardivement. Elle qualifiait les partenaires de son employeur de capricieux et impatients et formulait des critiques quant à l'organisation interne et externe de la société (pièces 27 et 27a app.). K. Le 16 juillet 2005, par courrier électronique adressé au président de la société, T____ a déclaré souffrir de harcèlement professionnel. Elle a indiqué que depuis l'arrivée du nouveau directeur de la société, les choses avaient changé au sein du bureau, que les attentes étaient toujours plus grandes et les moyens à disposition pour réaliser du bon travail et répondre aux attentes étaient toujours inférieurs. La pression s'était accrue au point que tous les employés étaient fortement mécontents et frustrés. Elle a également précisé qu'elle ne pouvait plus supporter le harcèlement dont elle faisait l'objet au sein de ses fonctions. En effet, depuis l'arrivée du nouveau directeur de la société, C____, elle n'avait reçu que des e-mails négatifs de sa part ou la mettant sous pression. Ce dernier ne tenait pas compte de son point de vue, mettant à néant tous ses efforts. Il lui avait demandé plusieurs fois des données et retour d'informations, puis s'était tourné vers d'autres personnes pour prendre des décisions, même si ces dernières allaient à l'encontre des intérêts de la société. Il ne lui donnait pas son approbation pour les budgets requis pour réaliser une mission correctement dans les délais impartis, mais lui demandait en permanence de
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réaliser les projets sans apporter de modifications aux attentes initiales comme dans le cadre d'un projet nommé "PA____". Il se plaignait que les choses n'étaient pas faites sans chercher pourquoi elles ne l'avaient pas été, alors que parfois c'était la conséquence directe de ses restrictions budgétaires. Lors de la réduction des budgets, elle était utilisée comme bouclier pour recevoir les réclamations des clients. Les cadres supérieurs faisaient des promesses aux clients qu'ils ne pouvaient pas tenir et tout lui retombait dessus. Elle devait gérer plus que ce qui était prévu dans son cahier des charges et faire beaucoup d'heures supplémentaires sans être rémunérée. Lorsque les correspondances ou demandes ne relevaient pas de l'intérêt de son supérieur, celles-ci étaient tout simplement ignorées. Les problèmes relatifs à ses fonctions (fournisseur internet, batterie de son ordinateur, problèmes de distribution), restaient la plupart du temps sans réponse. Elle estimait qu'elle n'était pas prise au sérieux dans le processus de prise de décision du fait d'être une femme et de ne pas être de nationalité coréenne. Elle avait également fait part de son désarroi face à une situation qui allait en dégénérant, ayant le sentiment que son employeur voulait la pousser à bout au point qu'elle quitte la société ou tombe en dépression nerveuse. Elle avait fait part de sa volonté de remédier à cette situation en s'entretenant avec B____ et le directeur, afin de trouver des solutions (pièces 28 et 28a app.). Ce message électronique est resté sans réponse. L. T____ s'est trouvée en incapacité de travail à 100% pour raison de santé, dès le 18 juillet 2005. Le 21 juillet 2005, elle a envoyé un e-mail à son employeur décrivant les problèmes d'organisation au sein de l'entreprise ainsi que les points à améliorer (pièce 95 app.). Le 1er août 2005, elle a précisé que bien qu'étant malade, elle avait assuré le suivi de toute la correspondance et des requêtes en relation avec un projet afin d'en assurer le succès (pièce 96 app.). M. L'employée soutient avoir engagé des dépenses d'ordre professionnel de 857 fr. 95 fr. durant l'année 2005, notamment des frais de téléphones en Finlande, en Grande-Bretagne, en Norvège, aux Pays-Bas, en Suède et aux USA, de restauration et l'achat d'une cartouche couleur, dont elle a produit les factures (pièces 63, 64 et 64a app.).
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N. Par lettre du 16 novembre 2005, E____ Sàrl a licencié T____, avec effet au 31 janvier 2006, invoquant la restructuration de l'entreprise. L'employée a été priée de prendre son solde de vacances. O. Selon un rapport du 30 novembre 2005 du Prof. D____, T____ avait signalé un très grand stress au travail et souffrait d’avoir été licenciée après avoir travaillé jour et nuit pour satisfaire aux exigences de son employeur. P. A la suite du départ de T____, son poste n'a pas été supprimé, mais attribué à F____ (pièce 72, app., chargé du 11 octobre 2006 et procès-verbal du 25 janvier 2007, p. 5, audition de G____). Q. Le 30 novembre 2005, l'employée a fait opposition au congé et contesté sa validité. R. En mai 2006, E____ Sàrl a versé à T____ une indemnité de 11'123 fr. 70 pour dix-sept journées travaillées en sus de l'horaire ordinaire, ainsi que pour dix jours de vacances non prises en nature. S. Par la suite, les motifs du licenciement ont varié. Dans le mémoire réponse de l'intimée du 25 septembre 2006, le motif est de deux ordres: d'une part la restructuration de l'entreprise et l'insatisfaction de la collaboration avec T____, son comportement ayant selon lui contribué à détériorer l'ambiance de travail au sein de l'entreprise. Lors de l'audience du 13 mai 2008, B____ a invoqué l'insatisfaction des clients. T. Le 26 juillet 2006, T____ a assigné E____ Sàrl en paiement de 70'389 fr. bruts ainsi que de 1'457 fr. nets, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2006. Elle a allégué, en substance, avoir été victime de harcèlement psychologique et a déploré l'absence d’intervention de l’employeur pour protéger sa santé et son intégrité personnelle. Elle estimait que le congé n’avait comme unique objectif que de se débarrasser d’elle parce qu'elle s’était plainte de mobbing et que son employeur avait causé son incapacité de travail par sa passivité. Elle avait accompli de nombreuses heures supplémentaires et assumé des frais professionnels non pris en charge par l’employeur. Elle a allégué que le salaire de 7'500 fr. bruts devait servir
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comme base pour le calcul du treizième salaire, les vacances et les heures supplémentaires. Selon un décompte de vacances produit, elle disposait d’un solde en 2004 de 7 jours et en 2005 de 22,4 jours et avait bénéficié de 16,5 jours. Quant au remboursement demandé des différents frais, elle a produit des récépissés et des factures ainsi qu’une attestation de son employeur certifiant qu’elle utilisait son véhicule privé pour se rendre à son lieu de travail. U. E____ Sàrl a conclu au déboutement de sa partie adverse. Elle a fait valoir que dès son engagement, T____ avait été confrontée à des problèmes d’intégration, générant ainsi des conflits avec ses collègues, qu'elle n’avait pas accepté l’organisation hiérarchique de son employeur et ne suivait pas ses directives. L’arrivée d’un nouveau directeur, C____, n’avait pas été appréciée par cette dernière et son attitude peu constructive et sa susceptibilité exagérée avaient provoqué de nouveaux conflits. T____ avait considéré la restructuration comme une attaque personnelle. L'employeur contestait l’avoir harcelée d’une manière ou d’une autre, en soulignant que celle-ci s'était délibérément mise dans une situation de victimisation afin de ne pas devoir faire face à son incapacité à s'adapter et à accepter des critiques. Enfin, il n'y avait pas de relation de causalité entre les problèmes de santé de T____ et la gestion du personnel de l'employeur. V. A l’audience du 26 octobre 2006, T____ a confirmé sa demande. Elle a déclaré être toujours en incapacité de travail. Son poste chez E____ Sàrl avait été vacant avant son arrivée durant plusieurs mois, de sorte qu'elle avait dû faire un effort particulier afin d’atteindre ses objectifs. Elle avait été chargée de plus en plus de tâches tout en étant soumise à des restrictions budgétaires. Contrairement à ses espoirs, la situation avait perduré. Le matériel informatique mis à sa disposition par l’employeur était inadapté à la bonne exécution de son travail. Elle l'avait signalé à MM. H____, C____ et B____, sans obtenir de résultat. E____ Sàrl a expliqué que la filiale de Genève n’était occupée que par six personnes auxquelles s’ajoutaient trois vendeurs. La commercialisation ne concernait qu’un seul produit. La responsable marketing et son supérieur hiérarchique, H____, étaient chargés de développer une brochure déjà existante en sept langues. Le budget était adapté en fonction des résultats souhaités, mais le budget marketing était celui le moins touché par les restructurations. T____ avait reçu un ordinateur, qu’elle détenait toujours et qui était tout à fait adapté aux besoins de son travail. L’employeur n’avait jamais eu l’intention de cacher ou de soustraire des informations à son employée.
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W. Les témoins suivants ont été entendus: H____ a déclaré avoir quitté E____ Sàrl le 30 juin 2005. Il avait été chargé de l’entretien d’engagement de T____. Elle avait comme tâche de coordonner les projets en collaboration avec l’équipe interne et les agences et devait négocier les conditions financières. Lors de son engagement, E____ Sàrl à Genève était composée de neuf employés et d’une personne engagée temporairement. T____ n’avait pas eu de conflit particulier avec ses collègues. Pour la fixation des budgets, les délais impartis étaient raisonnables. Elle s’était engagée fortement dans certains projets et, par souci pour son travail, avait terminé certains travaux en dehors du bureau. Elle avait travaillé tard dans la nuit. A une reprise, il avait travaillé de 23h00 à 4h00 en sa compagnie à l’agence de Nyon. Il a confirmé que T____ lui avait fait part de son besoin d’augmenter le budget. L'appelante avait fourni de bons résultats. Il savait qu’elle avait eu des discussions concernant un projet particulier avec B____. Ce dernier avait interprété le fait qu’elle relevait manquer de moyens comme un refus de réaliser le projet demandé. T____ était une personne persévérante, mais son engagement particulier dans son travail pouvait être mal compris. Les dépenses initialement élevées avaient dû être revues à la baisse, mais tous les secteurs avaient été touchés. Il a confirmé que l'appelante avait effectué des heures supplémentaires dans le cadre du projet "PA____". Elle n’avait pas mentionné avoir fait l’objet de harcèlement, mais avait relevé des désaccords qu’elle avait eus avec ses collègues. I____ a déclaré avoir travaillé pour E____ Sàrl d’avril 2005 à mars 2006 en qualité d’aide de bureau, puis comme assistante au service à la clientèle. Les tâches de T____ avaient été reprises par F____. T____ avait sollicité son aide pour certains projets, mais sans toujours obtenir l’accord de son supérieur hiérarchique. La Drsse J____ a déclaré suivre T____ depuis fin 2003 en qualité de médecin traitant. En avril 2005, elle avait été contactée par cette dernière qui souffrait d’un état d’épuisement entraînant des problèmes physiques. Elle avait certifié un arrêt de travail d’une semaine. Durant la période de mai/juin de la même année, elle avait constaté que l’état de santé de sa patiente s’aggravait. Vers mi-juillet 2005, elle avait préconisé un nouvel arrêt de travail à cause d’un état d’épuisement important, de fatigue et du manque de sommeil de sa patiente. Malgré le traitement prodigué, l’état de santé de T____ s’était détérioré. Celle-ci avait expliqué avoir des problèmes à son lieu de travail et être sous pression. Le médecin a alors établi un diagnostic de "burn out". Elle avait conseillé à T____ de ne plus communiquer avec son employeur ni par téléphone ni par courrier électronique. En octobre
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2005, elle le lui avait interdit. Craignant de perdre son emploi, T____ répondait néanmoins aux demandes de renseignements de l’employeur. Le Dr K____, psychiatre, a déclaré suivre T____ en traitement depuis le 9 mai 2006. Il avait constaté une dépression majeure causée par un épuisement progressif dû au travail. Elle était complètement vidée psychiquement et n’arrivait plus à récupérer ses forces. Elle avait expliqué devoir effectuer beaucoup d’heures supplémentaires. Malgré son investissement, elle manquait de reconnaissance professionnelle. Il estimait qu’un cumul d’éléments avait amené l’état d’épuisement de sa patiente, comme la surcharge de travail, l’impression de ne pas être appréciée par ses collègues et la non-reconnaissance de son travail. S’y rajoutaient le manque de dialogue et de réponse adéquate de la part de l’employeur. G____, graphiste indépendant et directeur de la société L____ SA, a déclaré avoir effectué ponctuellement des mandats pour E____ Sàrl, grâce à T____. Il existait des ébauches de projets, mais elles devaient être retravaillées entièrement. Les délais des mandats n’étaient pas raisonnables mais sa société arrivait à les respecter. La politique de E____ Sàrl était de réduire les budgets lors de chaque mandat. Après le départ de T____, c’était F____ qui avait repris ses tâches et sa société n’avait plus reçu de mandat. Il avait eu des contacts avec B____ sur deux projets et estimait que celui-ci avait retardé le travail par ses décisions. Il n’avait pas apprécié qu’il lui parle d’une manière négative de T____, discréditant le travail et la personnalité de cette dernière. M____ avait travaillé avec T____ chez un précédent employeur, en 2000. Cette dernière était une personne disponible et prête à aider ses collègues. T____ savait se remettre en question et, si nécessaire, changer de direction. Elle avait d’excellentes relations avec sa hiérarchie et travaillait dans différents secteurs comme le développement de projets et de produits, ainsi que les relations publiques. Elle avait remarqué que sa collègue était fatiguée et psychiquement fragilisée depuis son engagement chez E____ Sàrl. Elle avait constaté que celle-ci travaillait parfois le soir et en fin de semaine et avait fortement ressenti les coupes budgétaires. Elle ne pouvait pas dire si le travail effectué par T____ durant son incapacité de travail avait été demandé par l’employeur. Le travail de celle-ci paraissait pesant. L'employée ne s’était pas plainte de harcèlement, mais de manque de respect. X. A l’audience du 29 mars 2007, T____ a déposé des conclusions en amplification pour un montant de 22'602 fr. 90. Elle a produit un tableau de calcul établi par la fiduciaire N____ dont il ressortait qu'elle demandait la différence de salaire net
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entre le salaire perçu et celui dû contractuellement ainsi que le calcul du treizième salaire, des heures supplémentaires et des vacances sur la base d'un salaire de 7'500 fr. bruts. E____ Sàrl a conclu au déboutement de l'appelante en déclarant que la base du calcul de l’amplification n’était pas claire, que le salaire net versé à l'appelante était supérieur à celui dû si l’employeur avait retenu en intégralité les charges sociales, notamment les cotisations de prévoyance professionnelle à charge de l’employée. La société a rappelé qu'elle avait reconnu et payé 165,25 heures supplémentaires en juin-juillet 2005 et qu’elle avait encore rémunéré en février 2006 dix-sept samedis et dimanches travaillés, ainsi que dix jours de vacances non prises en nature. Y. Lors de l’audience de comparution personnelle des parties du 13 mai 2008, B____, directeur de E____ GmbH, a déclaré que l'appelante avait été licenciée parce que le trois quarts des clients ne souhaitaient plus travailler avec elle. Visant à encourager les performances de l'appelante, le certificat intermédiaire de travail avait été rédigé sur un ton élogieux, alors que le certificat final correspondait à la réalité. Z. Dans son jugement du 23 octobre 2008, reçu par les parties le 27 octobre 2008, le Tribunal a notamment retenu que T____ a failli dans l'apport de la preuve du caractère abusif du congé et de l'existence d'un tort moral et l'a déboutée de ce chef de prétentions. Le Tribunal a déclaré recevable la demande formée le 26 juillet 2006 par T____ ainsi que son amplification intervenue le 29 mars 2007, déclaré irrecevable le chargé de pièces de l'appelante reçu au greffe de la Juridiction des Prud'hommes le 21 mai 2007 ainsi que les demandes d'audition de témoins ou listes de témoins déposées par les parties après le 11 octobre 2006. Au fond, le Tribunal a retenu que seule la prétention en paiement de la différence de salaire - le salaire de référence étant de 7'500 fr. bruts - et du solde du treizième salaire était justifiée et a condamné E____ Sàrl à verser à T____ la somme de 127'459 fr. 85 bruts, sous déduction des 114'522 fr. 95 déjà versés, plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 1er février 2006 et condamné E____ à remettre à T____ un certificat de travail. AA. Par acte déposé à l'office postal le 26 novembre 2008, T____ appelle de ce jugement. Elle conclut à la condamnation de E____ à lui payer la somme de 15'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 à titre de réparation du tort moral, 30'000
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fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 à titre d'indemnité pour licenciement abusif, 16'522 fr. 25, sous déduction des cotisations légales, avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 à titre de salaire brut, 1'457 fr. 95 avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er février 2006 à titre de remboursement des frais professionnels. Sur amplification de la demande, à constater que son salaire mensuel brut contractuel s'élevait à 7'500 fr. et, cela fait, condamner E____ à lui verser 6'611 fr. 20 bruts, sous déduction des cotisations légales, soit 6'210 fr. 95 nets. Pour le surplus, elle a demandé la confirmation du jugement entrepris. E____ conclut au rejet de l'appel. BB. Lors de l'audience devant la Cour d'appel, qui s'est tenue le 11 mai 2009, les parties ont persisté dans leurs conclusions. T____ a précisé avoir travaillé du 1er avril 2007 à février 2008 auprès de O____ SA à 100%. Depuis janvier 2009, son état psychologique s'est péjoré et elle est à nouveau en incapacité de travail. Elle ne contestait pas les considérants retenus par le Tribunal relatifs à la détermination de son treizième salaire. S'agissant des pièces annexées à la réponse à l'appel concernant l'insatisfaction des clients importants de l'entreprise, elle s'étonnait qu'elles aient été produites aussi tardivement. Elle a confirmé ne pas avoir reçu de réponses ni par e-mail, ni oralement à ses messages demandant de l'aide, respectivement décrivant les conditions de travail qu'elle estimait inacceptables. E____ a précisé qu'il n'y avait pas eu de restructuration de l'entreprise. Le licenciement de T____ avait été motivé par l'incompatibilité d'humeur grave entre cette dernière et ses supérieurs. B____ a toutefois relevé que T____ n'avait pas eu de difficultés sur le plan relationnel avec lui, ni d'ailleurs avec A____ et C____. Il a précisé qu'alors que l'employée était en arrêt maladie, celle-ci avait dans un premier temps refusé de lui transmettre la liste des fournisseurs, au motif qu'il s'agissait de ses propres fournisseurs. Par ailleurs, lorsqu'elle avait produit un certificat médical attestant de l'incapacité de travail pour une année, cela avait été un désastre pour eux. Étant une petite entreprise tournée vers le marketing, ils ne pouvaient pas se permettre de laisser son poste inoccupé. Les clients principaux de l'entreprise n'avaient pas été satisfaits de la communication de T____. Contrairement aux dires de cette dernière, elle n'avait jamais été confrontée à une surcharge de travail, que la société n'était nullement un esclavagiste et que les propos de l'employée étaient scandaleux. L'ambiance de travail à Genève était bonne, voire excellente. Très probablement, H____ avait réagi aux messages de T____ faisant état des conditions de travail qu'elle estimait insatisfaisantes. B____ a encore
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confirmé qu'il y avait eu des coupes budgétaires y compris dans le domaine du marketing et qu'il fallait adapter les coûts. Il n'avait jamais été question de mettre sous pression d'une quelconque manière T____. Ils étaient une petite équipe de neuf personnes travaillant ensemble d'une manière étroite. Enfin, la société renonçait à l'audition de P____ et Q____, qui sont deux des signataires des pièces nouvelles concernant l'insatisfaction de la clientèle. Pour le surplus, les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT
1. Interjeté en temps utile, l'appel est recevable (art. 59 al. 1 LJP), y compris les pièces nouvelles produites (cf. 306A LPC, applicable par renvoi de 11 LJP). La valeur litigieuse étant supérieure à 1'000 fr., la Chambre d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 LJP). 2. Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. La Juridiction des prud'hommes est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent litige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l'est également à raison du lieu, dès lors que tant le siège de l'intimée que le lieu de travail habituel de l'intimé se trouvent dans le canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 Lfors). 3. L'appelante soutient que l'intimée a failli à son devoir de protéger sa personnalité en ne lui évitant pas un surmenage, respectivement du mobbing. Ceux-ci avaient été engendrés par le manque de moyens financiers, l'absence d'adaptation des objectifs aux coupes budgétaires, les incessants changements de tactique de la direction, le retard dans le paiement des factures des fournisseurs, les rappels chicaniers quant à ses horaires, le refus de payer ses heures supplémentaires, la difficulté d'obtenir un entretien, voire une réponse de ses supérieurs hiérarchiques et l'absence d'évaluation, contrairement aux autres employés. L'appelante réclame la somme de 15'000 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 à titre de réparation du tort moral ainsi subi. 3.1 L'intimée rétorque que l'appelante n'a nullement été mobbée. C'est elle qui s'était isolée de par son comportement agressif, sa susceptibilité et son inaptitude à recevoir des consignes de ses supérieurs. La qualité de son travail en avait été affectée.
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Les problèmes de santé de l'appelante, qui étaient probablement liés à ses divers soucis personnels ou familiaux, ne pouvaient être imputés à l'intimée. 3.2 Aux termes de l’art. 328 al. 1er CO, l’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur ; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité. L'employeur doit non seulement respecter la personnalité du travailleur, mais il doit encore la protéger, c'est-à-dire prendre des mesures adéquates si elle fait l'objet d'atteintes de la part de ses supérieurs ou de membres du personnel. La protection englobe notamment l'honneur personnel et professionnel, la position et la considération dans l'entreprise (ATF n.p. 4C.253/2001 du 18 décembre 2001). Le harcèlement psychologique, appelé communément mobbing, est un cas particulier de violations prohibées par l'art. 328 CO. L'employeur qui ne protège pas son employé du harcèlement psychologique enfreint la norme précitée (ATF 125 III 70 consid. 2a). Selon la jurisprudence, le mobbing se définit comme un enchaînement de propos et/ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l'ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu'à l'élimination professionnelle de la personne visée. Il n'y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu'un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu'il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu'un membre du personnel serait invité à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu'un supérieur hiérarchique n'aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses collaboratrices et collaborateurs. Il résulte des particularités du mobbing que ce dernier est généralement difficile à prouver, si bien qu'il faut éventuellement admettre son existence sur la base d'un faisceau d'indices convergents (ATF n.p. 4A_128/2007 du 9 juillet 2007 et références citées). La violation des obligations prévues à l'art. 328 CO entraîne la responsabilité contractuelle (97 ss CO) de l'employeur pour le préjudice matériel et/ou, aux conditions fixées par l'art. 49 al. 1 CO (cf. art. 99 al. 3 CO), pour le tort moral causé au travailleur (ATF n. p. 4A_128/2007 du 9 juillet 2007; ATF 130 III 699 consid. 5.1). Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction
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autrement. L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques et psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation mathématique, celle-ci relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances (ATF 130 III 699 consid. 5.1). 3.3 Dans le cas d'espèce, l'appelante a informé ses supérieurs dès janvier 2005 que les budgets étaient trop serrés, le matériel à disposition inefficace et, qu'ainsi, les clients reportaient leur énervement sur elle. Elle a indiqué à plusieurs reprises à ses supérieurs qu'elle perdait patience et qu'elle trouvait sa situation inacceptable, voire qu'elle la qualifiait de mobbing. Elle se plaignait du fait qu'il lui était difficile de joindre ses supérieurs, tant par e-mail que par téléphone. Elle leur demandait de prendre des mesures concrètes. Il ressort de la procédure que les nombreux messages électroniques de l'appelante n'ont pas reçu de réponse écrite ni n'ont été suivis d'effets. Aucune pièce ni aucun témoignage n'étaye l'allégation faite par le représentant de la société à l'audience d'appel que H____ avait probablement réagi aux messages de l'employée. Au contraire, les messages de plus en plus pressants de l'employée exposant les difficultés qu'elle rencontrait à accomplir son travail dans les conditions posées par l'employeur et par lesquels elle sollicitait un entretien tendent à démontrer que ses précédents courriels étaient restés sans réponse ni réaction. En ne répondant pas aux préoccupations et demandes d'entretien de son employée, l'intimée a manqué d'égards élémentaires à son endroit, ce qui est incompatible avec son devoir de protéger la personnalité de son employée, conformément à l'art. 328 CO. Contrairement à ce qu'allègue l'appelante, cette attitude ne peut toutefois être qualifiée de mobbing au sens décrit plus haut. Il n'apparaît en effet pas que l'employeur ait adopté des agissements hostiles à l'encontre de l'employée ni n'ait cherché à l'isoler. Le comportement de l'employeur, qui n'a donné suite aux messages répétés de l'employée demandant de l'aide et faisant état de sa surcharge, relève davantage de la négligence de l'intimée, qui n'a apparemment pas mesuré la détresse dans laquelle son absence de réaction plaçait son employée, que d'une attitude pouvant être assimilée à du harcèlement psychologique ou à un cas de manœuvres cruelles hostiles et répétées telles qu'évoquées plus haut (consid. 3.1). Le mobbing ne sera donc pas retenu.
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3.4 L'indemnité fondée sur l'art. 328 CO à laquelle peut prétendre l'appelante sera fixée à 5'000 fr. nets avec intérêt à 5% dès le 1er février 2006. Ce montant tient compte, notamment, de l'âge de l'appelante, du nombre de mois pendant lesquels elle a travaillé au sein de l'entreprise (en tout 18 mois) et du fait qu'elle a été lourdement affectée par le manque d'égards de son employeur, ses médecins ayant attesté de la grande souffrance morale que cette situation avait engendré chez elle. 4. L'appelante considère, par ailleurs, que son licenciement est abusif. L'intimée avait invoqué trois motifs de congé différents au fil du temps: au motif de restructuration avait suivi un reproche quant à l'attitude de l'appelante, qui aurait contribué à détériorer l'ambiance de travail, puis l'intimée avait invoqué l'insatisfaction des clients. Aucun de ces motifs n'était sérieux: le poste de l'appelante avait été maintenu, aucun témoin n'avait évoqué de conflit particulier qu'aurait rencontré l'appelant et l'insatisfaction des clients n'avait pas été établie. L'appelante considère avoir été en réalité licenciée parce qu'elle avait articulé des critiques fondées, y compris de mobbing, dans ses messages électroniques, parce qu'elle était en arrêt maladie et parce qu'elle avait refusé de remettre son carnet d'adresses, soit des motifs inhérents à sa personnalité. 4.1 L'intimée répond que l'appelante avait fait preuve d'un comportement inadéquat avec ses collègues et supérieurs, de sorte que ses relations avec la majorité des employés de l'intimée étaient mauvaises. L'absence d'entente entre l'appelante et ceux-ci, qui s'était reflétée sur la qualité de son travail, était la cause du licenciement. L'incapacité de travail n'en était pas la cause. Par ailleurs, en tant que l'appelante soutenait que ses revendications avaient été le motif de son licenciement, il convenait d'observer que quatre mois s'étaient écoulés entre le courriel de l'appelante où elle se plaignait de mobbing et le congé. Il n'y avait donc pas de relation entre celui-ci et celui-là. Au demeurant, les demandes de l'appelante démontraient uniquement son inaptitude à recevoir des critiques et à se remettre en question. 4.2 Selon l'art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail de l'entreprise. l'art. 336 CO, qui concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit (ATF 125 III 70; 123 III 246 consid. 3b). Par personnalité, il faut comprendre les caractéristiques telles que le sexe, l'état civil, la grossesse, les handicaps, les maladies et les antécédents judiciaires (WY- LER, op. cit., p. 540). La définition juridique de la personnalité n'est pas exhaustive, laissant au juge un large pouvoir d'appréciation. L'art. 336 al. 1 let. a CO n'est pas interprété de manière trop extensive, car le but de cette disposition n'est
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pas de déclarer systématiquement abusifs les congés qui se fondent sur la personnalité de l'autre partie (Wyler, op. cit. p. 439 s.). Le fardeau de la preuve du motif abusif incombe à la partie qui entend en déduire un droit (art. 8 CC). Néanmoins, le fait à établir - généralement le réel motif de l'employeur - étant de nature psychique, la preuve est difficile à apporter. C'est pourquoi la jurisprudence admet qu'un faisceau d'indices ou une très grande vraisemblance résultant de l'ensemble des circonstances suffit pour admettre l'existence d'un congé abusif (Wyler, op. cit., p. 534). Le défaut de motivation ou la motivation inexacte ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement abusif. L'employeur conserve la possibilité de prouver le motif véritable du licenciement, lequel sera pris en considération pour juger du caractère abusif ou non de la résiliation (WYLER, Droit du travail, 2008, p. 534; ATF n.p. 4C.282/2006 du 1er mars 2007, consid. 4.3). Selon la jurisprudence, il est admissible et non abusif qu'après l'écoulement du délai de protection contre le congé donné en temps inopportun, l'employeur puisse licencier un travailleur à cause d'une maladie qui diminue ses prestations de travail ("Arbeitsleistung") (JdT 1998 I 300). Il est cependant envisageable que la résiliation soit considérée comme abusive, si elle résulte d'une diminution de la prestation de travail qui fait suite à un mobbing exercé sur le travailleur (ATF 125 III 70). Enfin, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1er let. d CO). La bonne foi comporte un double aspect, protégeant à la fois l'employeur et le travailleur. D'une part, la réclamation ne doit être ni chicanière, ni téméraire, car la protection ne doit pas s'étendre au travailleur qui cherche à bloquer un congé en soi admissible ou qui fait valoir des prétentions totalement injustifiées; d'autre part, la prétention exercée ne doit pas nécessairement être fondée en droit puisqu'il suffit que le travailleur soit légitimé, de bonne foi, à penser qu'elle l'est (Wyler, op. cit., p. 546 et références citées). 4.3 En l'espèce, les motifs invoqués par l'employeur à l'appui du congé ont varié au gré du temps. Le premier motif avancé, à savoir la restructuration de l'entreprise, n'a pas été démontré. En particulier, le poste de l'appelante a été maintenu. Par ailleurs, les témoins n'ont pas exposé que l'appelante aurait contribué à créer une mauvaise ambiance. Lors de l'audience d'appel, le représentant de l'intimée, B____, a expliqué que le congé était motivé par une "incompatibilité d'humeur grave" entre l'appelante et ses supérieurs. Or, il a ensuite expliqué que l'appelante
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n'avait eu aucune difficulté sur le plan relationnel avec lui, ni d'ailleurs A____ et C____. Le seul autre supérieur de l'appelante, H____, n'a pas fait état de difficultés relationnelles avec l'appelante; au contraire, il a indiqué, dans le certificat de travail intermédiaire, apprécier la personnalité de l'appelante (pièce 67/67a app.). La réalité de ce motif n'est donc pas établie non plus. La prétendue insatisfaction des clients ne ressort que de trois documents produits en appel seulement, dont seul un porte une signature. Ces documents sont toutefois dénués de valeur probante, la procédure genevoise ne connaissant pas le témoignage écrit (Bertossa/Gailard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la LPC, n. 1 ad art. 222). Il n'apparaît ainsi pas non plus que ce reproche ait motivé le congé. En revanche et comme cela a été exposé plus haut, l'appelante a fait à de nombreuses reprises état de ce qu'elle considérait comme des manques dans l'organisation et les conditions de travail. Elle a, à cet égard, fait valoir de manière répétée des prétentions et sollicité un entretien. Rien n'indique qu'elle n'aurait pas articulé ces demandes de bonne foi; l'intimée ne le soutient d'ailleurs pas. Selon les dires de H____, l'appelante était une personne persévérante dont l'investissement dans son travail pouvait être mal compris. Celle-ci apparaît à travers les pièces produites comme une personnalité perfectionniste, faisant preuve d'initiative, volontaire, prenant à cœur ses tâches et ayant la volonté de rendre un travail irréprochable. Il est ainsi hautement probable que les demandes répétées de l'appelante d'améliorer les conditions de travail ont dû quelque peu irrité ses supérieurs. Force est ainsi de constater que le motif réel du licenciement de l'intimée réside dans son caractère et son comportement, perfectionniste et parfois revendicatif. Les réels motifs de la résiliation des rapports de travail sont ainsi liés à certains traits du caractère de l'intimée. Il y a donc lieu de considérer que le congé est abusif. Enfin, en tant que l'employeur aurait également invoqué - ce qu'il n'a toutefois pas clairement fait - l'absence pour cause de maladie de l'appelante comme motif de congé, il convient de relever que l'incapacité de travail de celle-ci était due à un état d'épuisement et une grande fatigue, qui ont été qualifiés par le médecin psychiatre de dépression majeure. Ce dernier a mis cet état en relation avec son travail. Il a relevé que l'employeur, au lieu d'apaiser la situation, l'avait amplifiée en ne présentant pas de réponse adéquate. Il apparaît, au demeurant, que, selon le cours ordinaire des choses, l'attitude d'un employeur qui ignore les demandes d'entretien et messages de son employé signalant des difficultés organisationnelles, financières ou relationnelles rencontrées dans l'exécution du travail est de nature à provoquer un état d'épuisement et affecter l'équilibre psychique d'un employé. Il y a ainsi lieu de considérer que l'intimée ne peut se prévaloir des conséquences de sa propre violation du contrat pour mettre un terme à celui-ci. Partant,
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si l'on admettait que le réel motif du congé était l'incapacité de travail de l'appelante, celui-ci s'avérerait également abusif. 4.4 Au vu de la durée de l'emploi de l'appelante auprès de l'intimée, de son âge et des circonstances ayant conduit à son licenciement, l'indemnité pour congé abusif sera fixée à un mois de salaire, à savoir 7'500 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006. 5. L'appelante considère que le Tribunal des prud'hommes a retenu, à juste titre, que son salaire contractuel brut s'élevait à 7'500 fr. Il ne l'a, en revanche, selon elle, à tort pas adapté à l'indice genevois des prix à la consommation. Ce grief est irrecevable, dès lors qu'il n'est pas motivé (art. 300 al. 1er let. c LPC applicable par renvoi de l'art. 11 LJP). Par ailleurs, il tombe à faux dans la mesure où aucune disposition légale ou contractuelle ne prévoit l'indexation du salaire de l'appelante. Certes, le Handbook de l'intimée indique que l'employeur prend en compte le taux d'inflation et les performances individuelles lorsqu'il décide de l'augmentation annuelle du salaire. Il ne peut cependant en être déduit un droit à cette adaptation en faveur de l'employé. Partant, le rétroactif lié à l'adaptation du salaire à 7'500 fr. bruts tel que retenu par le Tribunal, à savoir que l'intimée est condamné à verser la somme de 126'477 fr. 30 bruts, sous déduction des 114'522 fr. 95 nets déjà versés à l'appelante, soit un montant de 11'954 fr. 35 à titre de différence entre le salaire contractuel et le salaire effectivement payé, sera confirmé. 6. 6.1 Dans un autre grief, l'appelante se plaint du fait que les premiers juges n'ont pas adapté l'indemnisation des heures supplémentaires reconnues (165,26h) par l'intimée au salaire brut de 7'500 fr. Ce grief est fondé, le montant à la base du calcul de l'indemnité pour les heures supplémentaires effectuées en semaine étant de 7'246 fr. (tarif horaire de 56 fr. 65) et non de 7'500 fr. (tarif horaire de 58 fr. 60). L'intimée reste ainsi encore redevable de 322 fr. bruts pour les heures supplémentaires payées en juin et juillet 2005 ((58 fr. 60 - 56 fr. 65) x 165,26). 6.2 L'appelante prétend ensuite au paiement de 79,5 heures supplémentaires effectuées durant la période du 13 juin 2005 au 12 juillet 2006.
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Il sied de relever que lorsque les heures supplémentaires sont effectuées à l'initiative du travailleur, elles ne constituent des heures supplémentaires que si elles sont objectivement accomplies dans l'intérêt de l'employeur, qu'elles sont justifiées et qu'elles sont portées à la connaissance de ce dernier ou qu'il ne peut ignorer leur accomplissement. Ne constituent pas des heures supplémentaires celles qui sont accomplies spontanément par le travailleur, contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu, sans que des circonstances exceptionnelles ne les justifient dans l'intérêt de l'employeur (Wyler, op. cit., p. 117). En l'espèce, il ressort du dossier que l'intimée a payé 165,26h heures supplémentaires à l'appelante aux mois de juin et juillet 2005, selon le décompte corrigé par le responsable financier le 17 juin 2005. Certaines heures supplémentaires ont été autorisées par l'employeur le 28 juin 2005 pour la période à venir, le supérieur de l'appelante lui demandant cependant de les limiter à 30 à 40 heures. Or, selon le décompte présenté par l'appelante, elle aurait accompli entre le 28 juin et le 17 juillet 2005, 43 heures supplémentaires pendant la semaine, 24 heures les samedis et 24 heures les dimanches. D'une part, il est peu crédible que l'appelante ait travaillé trois week-ends entiers d'affilée pendant 8 heures chaque jour et qu'elle ait, en semaine, accompli des journées comportant, compte tenu de ses allégations, jusqu'à 16 heures 25 de travail. D'autre part, dès qu'elle avait atteint le nombre de 40 heures, il lui aurait appartenu d'en informer son employeur et de demander son consentement pour l'accomplissement d'autres heures supplémentaires. Faute d'avoir requis cette autorisation, l'appelante ne peut prétendre à la rémunération d'heures supplémentaires non autorisées au-delà de 40 heures. Cela étant, en tant que l'employeur a autorisé des heures supplémentaires pour la période concernée, il convient de considérer que celles-ci paraissaient nécessaires et que l'appelante en a accompli, quand bien même ses allégations à cet égard semblent exagérées. Il sera donc retenu qu'elle a effectué 40 heures supplémentaires pendant la période allant du 28 juin au 17 juillet 2005 que l'intimée devra également rémunérer par le montant de 2'344 fr. bruts (58 fr. 60 x 40). Les autres heures supplémentaires prétendument travaillées en juin 2005 n'ont fait l'objet d'aucun accord de l'employeur, qui a au demeurant contesté la réalité de celles-ci. L'appelante a donc été déboutée à juste titre par les premiers juges sur ce point. 6.3 Le même raisonnement vaut au sujet des heures prétendument œuvrées le samedi et le dimanche, dont l'appelante persiste à demander le paiement. Celle-ci n'établit pas qu'en sus de celles expressément reconnues et rémunérées par l'intimée, elle aurait accompli d'autres heures supplémentaires le week-end. Il convient donc
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également de rejeter son appel à cet égard. En revanche, il y a lieu de corriger le montant dû pour les heures reconnues en se fondant sur le salaire mensuel brut de 7'500 fr., de sorte que la différence résultant de la prise en compte de ce salaire est de 140 fr. 40 (72 x (58 fr. 60 - 56 fr. 65)) pour les heures supplémentaires accomplies les samedis et de 150 fr. 40 (64 x (70 fr. 35 - 68 fr.)) pour les dimanches, soit au total une somme de 290 fr. 80. 7. L'appelante réclame, par ailleurs, le paiement de la somme de 5'554 fr. plus intérêts moratoires dès le 1er février 2006, à titre d'indemnité de vacances non prises en nature. Elle reproche au Tribunal d'avoir violé l'art. 329b CO en considérant que son droit aux vacances était nul en raison de son incapacité de travail. Selon l'art. 329b CO, l'employeur est autorisé à réduire la durée des vacances d'un douzième par mois complet d'absence, lorsque le travailleur est empêché par sa faute de travailler pendant plus d'un mois au total (al. 1er) (Wyler, op. cit., p. 350). Si l'empêchement de travailler n'est pas fautif, l'employeur pourra opérer la même réduction, mais comptera tout d'abord un mois d'absence comme un mois de travail (délai de grâce) avant de compter un nouveau mois entier d'absence (délai d'attente) pour réduire. Ainsi la réduction ne se fera qu'après le deuxième mois d'absence (Wyler, op. cit., p. 350). Le report de sept jours de vacances au 1er janvier 2005 et le droit à 22,4 jours de vacances pour 2005 n'ont pas été contestés par l'intimée. Dans la mesure où l'appelante était en arrêt de travail pour raison de maladie dès le 18 juillet 2005, l'intimée est en droit de réduire le droit aux vacances de l'année 2005 d'un douzième par mois d'absence et ceci dès le 1er septembre 2005. L'appelante ne disposait donc que de 14,93 jours de vacances (22.4-4/12) auxquels il convient d'ajouter le solde de 2004 de 7 jours. L'appelante ayant admis avoir pris 16,5 jours des 21,93 jours de vacances, elle disposait de 5,43 jours de vacances non pris en nature à la fin des relations de travail. L'appelante ayant été dédommagée en février 2006 pour dix jours de vacances non pris, elle sera donc déboutée de ce chef de conclusions. 8. En dernier lieu, l'appelante réclame le remboursement de 857 fr. 95 correspondant à des dépenses qu'elle a engagées, entre mai et décembre 2005, pour le compte de la société, le tout avec intérêts moratoires à 5% dès le 1er février 2006. En vertu de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.
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L'appelante a apporté la preuve à l'aide des factures produites qu'elle avait opéré des dépenses nécessaires à l'entreprise. Elle a, en effet, produit le relevé des ses appels téléphoniques effectués depuis son domicile, dont il ressort nombre d'appels à l'étranger notamment en Finlande, en Grande-Bretagne, en Norvège, aux Pays-Bas, en Suède et aux USA qu'il paraît hautement vraisemblable que l'appelante a effectués dans le cadre de son travail. Par ailleurs, elle a produit copie de factures relatives à l'achat d'une cartouche couleur pour imprimante, de l'envoi de fax depuis un guichet postal se rapportant à un budget "approuvé par B____" et de factures de restaurant. L'intimée ne s'est pas déterminée à ce sujet. En particulier, elle n'a pas soutenu que les numéros de téléphone figurant sur les relevés produits ne correspondraient nullement à ceux de clients, fournisseurs ou correspondants de la société ni que les frais de restaurant n'étaient pas plausibles, voire l'achat de la cartouche inutile ou inadéquat. Par conséquent, il convient de retenir que l'appelante a engagé les dépenses alléguées dans l'intérêt de son employeur, qui sera ainsi condamné à les lui rembourser. 9. Les autres points du jugement ne sont pas critiqués. En conclusion, le jugement entrepris sera ainsi partiellement réformé. L'intimée sera condamnée à verser à l'appelante les sommes suivantes: - 13'428 fr. 27 nets (5'000 fr. de tort moral, 7'500 fr. d'indemnité pour licenciement abusif, 857 fr. 95 de remboursement de frais professionnels) ; - 3'942 fr. 95 fr. bruts (322 fr. correction du calcul relatif aux heures supplémentaires effectuées en semaine, 140 fr. 40 pour celles travaillées les samedis et 150 fr. 40 pour celles du dimanche et 2'344 fr. d'heures supplémentaires en juin et juillet 2005 et 982 fr. 55 solde du treizième salaire (non contesté en appel)) ainsi que : - 126'477 fr. 30 bruts, sous déduction de 114'522 fr. 95 nets déjà versés (non contesté). Il n'est pas contesté que ces sommes portent intérêts à 5% dès le 1er février 2006. 10. Conformément à l’art. 78 al. 1 LJP, l’émolument de mise au rôle de 880 fr. ainsi que les taxes versées aux témoins de 106 fr. 40 seront mis à la charge de la partie qui succombe.
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PAR CES MOTIFS La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3, A la forme : 1. reçoit l'appel du jugement n° TRPH/654/2008 rendu le 23 octobre 2008 par le Tribunal des prud'hommes dans la présente cause. Au fond : 2. annule le jugement TRPH/654/2008 du 23 octobre 2008 en tant qu'il condamne E____ à verser à T____ la somme de 127'459 fr. 85 bruts (cent vingt-sept mille quatre cent cinquante-neuf francs et quatre-vingt-cinq centimes), sous déduction de 114'522 fr. 95 nets (cent quatorze mille cinq cent vingt-deux francs et nonante-cinq centimes), plus intérêts moratoire au taux de 5% l'an dès le 1er février 2006.
Statuant à nouveau sur ce point : 3. condamne E____ à verser à T____ la somme nette de 13'428 fr. 27 (treize mille quatre cent vingt-huit francs et vingt-sept centimes), avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 ; 4. condamne E____ à verser à T____ la somme brute de 3'942 fr. 95 (trois mille neuf cent quarante-deux francs et nonante-cinq centimes), avec intérêts à 5% dès le 1er février 2006 ; 5. condamne E____ à verser à T____ la somme brute de 126'477 fr. 30 (cent vingt-six mille quatre cent septante-sept francs et trente centimes), sous déduction de 114'522 fr. 95 nets déjà versés ; 6. condamne E____ à rembourser à T____ l'émolument d'appel de 880 fr. dont elle s'est acquittée ; 7. Condamne E____ à payer à l'État de Genève la somme de 106 fr 40 (cent six francs et quarante centimes) ;
Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18187/2006 - 3 - 23 - * COUR D’APPEL *
8. confirme le jugement entrepris pour le surplus ; 9. déboute les parties de toutes autres conclusions.