RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13466/2007 - 3 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/33/2009)
E___ Dom. élu : Me Serge FASEL 47, rue du XXXI-Décembre 1207 Genève
Partie appelante et Intimée sur appel incident
D’une part
Madame T___ Dom. élu : Me Christian BRUCHEZ Rue Verdaine 12 Case postale 3647 1211 Genève 3
Partie intimée et Appelante sur appel incident
D’autre part
ARRET
du 3 mars 2009
Mme Florence KRAUSKOPF, présidente
Mme Lucile DUMONT-DIT-VOITEL et M. Georges GIRARDIN, juges employeurs Mme Marianne LOTTE et M. Olivier DUNNER, juges salariés
Mme Laurence LANG-BOILLAT, greffière d'audience
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E N FAIT A. Par acte expédié le 27 juin 2008 au greffe de la Juridiction des prud’hommes, E___ – soit la nouvelle raison sociale de A___ dès le 14 mars 2008 – appelle du jugement du Tribunal des prud’hommes du 23 mai 2008, expédié pour notification le 27 mai suivant. Selon le dispositif de ce jugement, le Tribunal a déclaré recevable la demande formée par T___ contre A___ (ch. 1), a condamné celle-ci à payer à T___ la somme brute de 162'374 fr., plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 janvier 2007 (ch. 2), a invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles (ch. 3) et a débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 4). E___ conclut à l’annulation de ce jugement et à ce que T___ soit déboutée de toutes ses conclusions prises aux termes de sa demande. A titre préalable, elle requiert l’audition d’un témoin. T___ a répondu à l’appel et formé un appel incident le 18 août 2008, concluant à la confirmation des ch. 1 à 3 du dispositif du jugement entrepris et, après avoir annulé le ch. 4, à ce que E___ soit condamnée à lui verser la somme de 60'184 fr. 20 plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 janvier 2007 qu’elle réclame en vertu de l’art. 336a CO, à titre d’indemnité pour licenciement abusif. E___ conclut à ce que T___ soit déboutée de toutes ses conclusions.
B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : a. Dès le 22 juin 1987, T___ a été engagée auprès de B___ en qualité de customer service assistant, puis, quelques années plus tard, de duty officer. A la suite de la reprise de B___ par C___ (ci-après C___), T___ est devenue employée de cette dernière, dès le 1er avril 1988. Promue le 22 août 2000 au poste de cheffe d’escale (airport delivery manager), le dernier salaire mensuel brut de T___ pour son activité à 100% auprès de C___ a été de 8'546 fr. b. Par courrier du 25 novembre 1999, C___ a informé ses employés que les changements intervenus dans le transport aérien nécessitaient qu’elle se réorganise, ce qui impliquait qu’elle procède à des licenciements. Dans une telle
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hypothèse, les employés concernés recevraient une indemnité à raison de longs rapports de travail, équivalant au salaire mensuel multiplié par le nombre d’années d’ancienneté, plafonné à 26 mois. c. Lors d’une séance d’information aux collaborateurs du 22 août 2006, C___ a annoncé que les services à la clientèle des aéroports de Genève et Zurich seraient transférés à A___ (ci-après : A___) pour des motifs économiques. Selon le document intitulé « Agenda Ressources Humaines », il était prévu que les collaborateurs disposeraient d’un délai de réflexion du 11 septembre au 11 octobre 2006 pour accepter le transfert, lequel aurait lieu officiellement le 14 octobre 2006. Du 15 au 31 octobre 2006 aurait lieu la dénonciation des contrats C___ pour le 31 janvier 2007, la signature des nouveaux contrats A___ déployant ses effets dès le 1er février 2007. Du 14 octobre 2006 au 31 janvier 2007, les conditions salariales de C___ resteraient applicables intégralement, étant précisé que A___ serait en charge du paiement du salaire dès le 14 octobre 2006. d. Le 25 septembre 2006, T___ a reçu une proposition de contrat de travail pour un poste d’agent ticketing moyennant un salaire mensuel brut de 5'350 fr. Selon la grille salariale de A___, le salaire pour un agent ticketing à 100% débute à 3'950 fr., avec une augmentation de 45 fr. par an jusqu’au maximum de 14 ans, soit 4'580 fr. Le 14 octobre 2006, les services ticketing de C___ aux aéroports de Genève et Zurich ont été transférés à A___, qui a émis les fiches de salaire dès le mois de novembre 2006. Prenant acte de l’accord de T___ quant au transfert de son contrat de travail auprès de A___, celle-ci a résilié « [son] contrat de travail C___ », le 16 octobre 2006, et lui a adressé une nouvelle proposition de contrat de travail, devant prendre effet le 1er février 2007, pour un poste de duty officer moyennant un salaire mensuel brut de 5'500 fr. Pour un tel poste, la grille salariale interne de A___ indique deux salaires, dont le plus élevé débute à 4'550 fr., avec une augmentation de 45 fr. par an jusqu’au maximum de 14 ans, soit 5'180 fr. e. Le 30 octobre 2006, en l’absence d’accord de T___ dans le délai imparti quant à cette proposition, A___ a « résilié [son] contrat de travail C___ » pour le 31 janvier 2007. Le 22 janvier 2007, T___ a fait opposition au licenciement qu’elle a qualifié d’abusif et a réclamé à ce titre une indemnité fondée sur l’art. 336a CO. T___ a par ailleurs réclamé le paiement d’une indemnité de départ conformément à la
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pratique suivie par C___, qui était connue de tous et faisait donc partie des conditions de travail des employés de C___. A___ a contesté le caractère abusif du congé le 16 avril 2007 et a nié le caractère institutionnalisé de la pratique C___ invoquée, en indiquant que la société avait accordé parfois certains avantages liés à l’ancienneté au moment où les rapports de travail avaient pris fin, mais que plus aucun avantage de cette nature n’avait été accordé depuis le 11 septembre 2001. f. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 18 juin 2007, T___ a assigné A___ en paiement des sommes de 60'184 fr. 80, net à titre d’indemnité pour licenciement abusif et de grave atteinte à sa personnalité, représentant 6 mois de salaire, y compris l’ensemble des prestations dues, et de 162'374 fr. brut à titre d’indemnité de départ, représentant, compte tenu de son ancienneté, 19 fois son salaire mensuel de base, sommes auxquelles devaient s’ajouter les intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 janvier 2007. Le poste qui lui avait été proposé par A___ dans le cadre du congé-modification représentait, salaire de base et durée du travail comparés, une baisse de salaire de plus de 37%, ce qui constituait, non seulement, une péjoration inacceptable de ses conditions de travail, mais aussi, une violation inadmissible de sa personnalité. Le licenciement qui avait suivi son refus d’accepter cette proposition était ainsi abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. d CO. De plus, la pratique, toujours appliquée au niveau mondial par C___, consistait à verser une indemnité de départ aux collaborateurs licenciés pour des motifs économiques. Conformément à l’art. 333 CO, A___ était liée par cette pratique et elle était ainsi tenue de lui verser une telle indemnité. A___ a conclu au déboutement de son ancienne employée. Selon les informations qu’elle avait reçues de C___, il était arrivé, avant le 11 septembre 2001 et dans certains cas spécifiques, que des collaborateurs reçoivent des indemnités lorsque leur licenciement était causé par des mesures économiques, mais qu’aucune pratique suivie n’existait dans ce sens. De plus, le salaire proposé à T___ était supérieur au salaire de ses collègues au bénéfice de 14 ans ou plus d’ancienneté et un salaire encore supérieur ne pouvait être offert pour des raisons d’équité. Elle a précisé finalement que le salaire perçu par T___ au sein de C___ était un salaire sans rapport avec les réalités du marché, ce qui avait d’ailleurs contraint cette société à procéder à une réorganisation nécessitant l’abandon du service à la clientèle.
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Le 3 septembre 2007, T___ a produit un bordereau de pièces complémentaires comprenant notamment un extrait d’un document interne à C___ du 20 octobre 2006, relatif à un projet de licenciement de personnel à Lyon (France). A titre de « mesures d’indemnisation liées à la rupture du contrat de travail », il est mentionné que les employés dont le contrat était rompu percevaient une indemnité de licenciement majorée incluant l’indemnité conventionnelle de licenciement, égale à un mois de salaire brut par année d’ancienneté et plafonnée à vingt-quatre mois. g. Lors de l’audience du 18 septembre 2007, T___ a expliqué que sa fonction auprès de C___ était cheffe d’escale (airport delivery manager) et que le nouveau poste qui lui avait été proposé à l’occasion du transfert auprès de A___ était un poste de superviseur en charge (duty officer), soit un poste inférieur. Un poste de duty station manager, qui ne lui avait pas été formellement proposé et qui avait ensuite été attribué en décembre 2006 à une personne venant de chez D___, correspondait à ses qualifications et elle l’aurait accepté moyennant un salaire de 6'500 fr. à 7'000 fr. A___, soit pour elle F___, a expliqué que seules deux personnes étaient restées dans la société après le 1er février 2007. Le poste de duty officer n’était pas référencé chez C___. De plus, elle ne disposait à l’époque du transfert d’aucun poste équivalent à celui qu’occupait T___ chez C___ et la place proposée à celleci était optimale, compte tenu de ses capacités et des besoins de l’entreprise. Les salaires proposés lors du transfert ne pouvaient être supérieurs aux salaires prévus dans la grille salariale interne de l’entreprise et aux salaires pratiqués par la concurrence pour des postes similaires. A l’issue de l’audience, le Tribunal a imparti un délai à A___ pour produire le contrat de travail relatif au poste de duty station manager, repourvu en décembre 2006. Selon le contrat qui a été produit, le salaire mensuel brut pour un poste à 100% est de 5'500 fr. G___, directeur de la succursale de Genève de A___, entendu à titre de renseignement, a indiqué que malgré les efforts de A___, il n’avait pas été possible d’offrir à T___ un poste et un salaire correspondant mieux à ses attentes et à ses capacités. Il a expliqué que sur un plan hiérarchique et en partant du poste le moins élevé, l’ordre était le suivant : collaborateur, superviseur, duty officer et chef de service, le poste de duty station manager étant au même niveau que le chef de service. Il a exposé par ailleurs que A___, consciente des importantes réductions de salaire impliquées par le transfert des employés de C___, avait fixé les nouveaux salaires en s’efforçant de tenir compte du marché, de l’ancienneté au
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sein de C___ et de l’expérience acquise. Le salaire de T___ au sein de C___ ne correspondait pas aux salaires du marché et il n’avait pas été possible de lui proposer un salaire supérieur à celui qui lui avait été proposé pour des questions d’équité vis-à-vis des autres collaborateurs de A___. H___, qui avait accepté le poste de duty officer, moyennant un salaire de 6'000 fr., opérait déjà en cette qualité auprès de C___, ce qui n’était pas le cas de T___. Il a exposé également que la différence de salaire entre le poste de duty officer d’H___ et celui proposé à T___ s’expliquait par le fait que la première avait plus d’expérience et d’engagement. Le poste de station duty manager n’avait pas été proposé à T___, car il ne correspondait pas à ses compétences. Il a encore indiqué que le contrat de station duty manager avait été conclu avec une personne venant de D___ dont le dossier était déjà en possession de A___ avant le transfert et qui aurait de toute façon été engagée, du fait de la qualité de sa candidature. Il a finalement affirmé que lors des négociations de transfert, A___ n’avait pas été informée par C___ du fait que des indemnités de départ pourraient être versées à titre de longs rapports de service. Le Tribunal a ordonné à A___ de produire un exemplaire du contrat de travail d’H___. Il en ressort que celle-ci a été engagée dès le 1er février 2007 par A___ en qualité de duty officer, à 100%, pour un salaire mensuel de 6'600 fr. h. Plusieurs témoins ont été entendus : I___, née en 1957, employée en qualité de commerciale auprès de C___ dès 1990, a indiqué qu’elle avait été licenciée le 31 juillet 2001 à la suite d’une restructuration pour motifs économiques et qu’elle avait reçu une indemnité de départ correspondant à un mois de salaire par année de travail, soit 11 mois de salaire, avec en sus des facilités de transport. Selon elle, cette indemnité n’avait rien à voir avec son statut de commerciale. J___, née en 1953, a indiqué qu’elle avait travaillé pour C___ de décembre 1985 à octobre 2006 en qualité de secrétaire administrative et que lors du transfert de C___ à A___, le secteur administratif n’avait pas été touché et de ce fait, il ne lui avait pas été proposé de poste chez A___. Lorsque son contrat de travail auprès de C___ avait pris fin – pour des motifs qu’elle n’a pas précisés –, elle avait reçu une indemnité de départ de six mois de salaire, qu’elle avait accepté sans rien négocier. Avant l’année 2000, les indemnités de départ versées par C___ étaient plus importantes. Lorsque la compagnie B___, avait été rachetée par C___ en 1988, elle avait également reçu une indemnité de départ dont elle ne se souvenait pas du montant, mais qui équivalait peut-être à six mois de salaire.
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K___, née en 1950, employée de C___ en qualité de ticketing agent de 1976 à 1988 a indiqué que pour des motifs économiques, la société avait proposé aux personnes intéressées de quitter leur emploi, moyennant une indemnité de départ, s’élevant, en ce qui la concernait et en ce qui concernait les employés de moins de 15 ans d’ancienneté, à 12 mois de salaire. L___, née en 1955, a indiqué qu’elle avait été employée de C___, dans un premier temps, de 1985 à 1988 en qualité d’agente commerciale, puis, de 1989 à 1990, en qualité d’auxiliaire à temps partiel. Après la première période, dans le cadre de la fusion entre C___ et B___, elle avait reçu une indemnité de départ équivalant à une année de salaire. Après la seconde période, elle n’avait en revanche pas perçu d’indemnité. M___, née en 1946, employée de C___ de 1976 à 2000, a indiqué que son dernier poste auprès de la compagnie avait été customer relations manager et que lors de son départ elle avait obtenu une retraite anticipée, de même que des facilités de transport, mais qu’elle n’était pas en mesure, pour le surplus, de divulguer les conditions financières de son départ. N___, née en 1941, a déclaré avoir travaillé en qualité de sale supervisor pour C___ à l’aéroport de Genève de 1973 à 2000. Elle avait fait partie de la première vague de licenciements pour motifs économiques qui avait touché environ 50% du personnel et qu’elle a qualifié de « privilégiée ». Elle avait perçu une indemnité de départ équivalant à un mois de salaire par année de service et elle avait bénéficié de facilités de transport, encore en vigueur à ce jour, d’une retraite capitalisée et de l’intégralité de son fonds de pension C___. O___, employé de C___ depuis 1999 en qualité de directeur des escales, soit service delivery manager, a indiqué que les salaires versés par C___ à ses employés avant le transfert à A___ étaient très attractifs, sans pouvoir toutefois affirmer qu’ils étaient sans relation avec les salaires payés par d’autres compagnies. Il n’avait pas connaissance de règle écrite en vigueur chez C___ prévoyant une indemnité de licenciement en fonction des années de service, mais n’étant pas employé aux ressources humaines, il ne connaissait pas les procédures en la matière. Il a par ailleurs affirmé qu’en ce qui concernait les personnes du service ticketing ayant fait partie du transfert à A___, il leur avait été précisé, oralement puis, à son souvenir, par écrit, qu’elles ne toucheraient pas d’indemnité de licenciement dès lors qu’elles étaient transférées au sein d’une autre société. Il a exposé ensuite que le titre de duty officer s’obtenait après avoir suivi une formation. Il a finalement affirmé que M___ avait obtenu en 1999 des indemnités de départ, à son souvenir, d’environ 12 mois de salaire lors de son licenciement.
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Selon P___, employé par C___ depuis 1989, directeur des ressources humaines depuis le 1er septembre 2007, les indemnités de départ versées en cas de licenciement sont évaluées au cas par cas. T___ a formulé une réserve quant à l’assermentation de O___ et de P___, du fait de leur lien avec C___ et qu’ils pouvaient être considérés de manière connexe comme partie.
C. Par jugement du 27 juin 2008, le Tribunal a considéré que le congé-modification dont T___ avait fait l’objet n’avait pas pour but la cessation des rapports de travail, mais l’adaptation du contrat aux besoins économiques à la suite du transfert du service ticketing à A___ et en particulier à sa grille salariale interne, de même qu’à la réalité du marché. Le congé n’avait ainsi pas été prononcé sans justification matérielle et T___ devait être déboutée des fins de sa demande d’indemnité à titre de licenciement abusif et de grave atteinte à sa personnalité. Le Tribunal a par ailleurs considéré, au vu des témoignages recueillis dans le cadre de la procédure, que des cas individuels répétés démontraient une pratique suivie par C___ d’allouer en cas de licenciements économiques des indemnités de départ, calculées dans la plupart des cas sur la base du salaire mensuel multiplié par les années d’ancienneté. La pratique constante de C___, opposable à A___ en vertu de l’art. 333 CO, consistant à allouer des indemnités de départ aux employés perdant leur emploi dans le cadre d’une restructuration, avait pour conséquence que T___ pouvait conclure de bonne foi à la modification de son contrat de travail dans ce sens. Si C___ et/ou A___ avaient voulu exclure de cette pratique les collaborateurs qui perdaient leur emploi à la suite d’une proposition de nouveau poste refusée, ce critère d’exclusion aurait dû clairement être communiqué au personnel, ce qui n’avait pas été démontré en l’espèce. En tout état, même s’il devait être retenu que la pratique de C___ n’était clairement pas applicable lorsque, dans le cadre d’une restructuration, un poste équivalent avait été proposé puis refusé, cette restriction ne saurait s’appliquer à T___ du fait que le poste proposé n’était pas équivalent en ce qui la concernait et que la proposition consistait en réalité en un licenciement. En vertu des principes de l’égalité de traitement, de la protection de la personnalité et de la bonne foi, T___ aurait dû bénéficier du même traitement que les autres employés licenciés pour motifs économiques et recevoir une indemnité de départ équivalant à un mois de salaire (8'546 fr.) multiplié par le nombre d’années d’ancienneté (19 ans), ce droit n'étant soumis à aucune autre condition supplémentaire.
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D. Devant la Cour d’appel, E___ (ci-après: E___ ou l'appelante) conteste l’existence d’une pratique relative au versement d’une indemnité. Les versements effectués étaient rares et ils avaient pour certains d’entre eux été effectués en application de l’art. 339b CO. T___ n’avait jamais posé de questions quant au versement de l’indemnité qu’elle réclamait et faisait ainsi preuve de mauvaise foi en en exigeant désormais une. Si une indemnité devait être versée, elle ne pourrait excéder 6 mois de salaire, comme cela a été le cas pour J___, qui a travaillé pour C___ de décembre 1985 à octobre 2006. T___ relève que tous les témoins entendus ont déclaré avoir reçu une indemnité. Aucune information selon laquelle la pratique adoptée serait abandonnée n’avait par ailleurs été communiquée. Le fait que J___ n’ait reçu une indemnité correspondant qu’à 6 mois de salaire n’était par ailleurs pas déterminant dans la mesure où les conditions auxquelles cette indemnité avait été versée n’étaient pas connues. Sur appel incident, elle soutient que son congé est abusif et que ses qualités ont été sous-évaluées, ce qui constitue une violation de l’art. 328 CO. Dans sa réponse à l’appel incident, E___ soutient que le salaire proposé était conforme au marché. Elle produit le curriculum vitae d’H___, née en 1956, engagée par B___ en 1986 et qui a occupé le poste d’airport delivery manager depuis 2002. Le 17 décembre 2008, Q___, entendue par la Cour d’appel en qualité de témoin assermenté, employée par C___ depuis le 1er juillet 1975 en qualité de comptable, a déclaré qu’une indemnité était versée aux employés licenciés à la suite d’une restructuration. Lors de celle intervenue en 2000-2001, les employés dont le contrat avait été résilié s’étaient vu allouer une indemnité de départ, dont elle ignorait comment elle avait été calculée. Les licenciements qu’elle avait mentionnés étaient ceux intervenus à la suite de la restructuration annoncée par le courrier du 25 novembre 1999. Lors de l’audience du 17 décembre 2008, T___ (ci-après: l'intimée) a déclaré vouloir déposer à titre de pièce un arrêt rendu par la Cour de céans le 19 novembre 2008 dans une cause opposant une employée à C___. E___ s’y est opposée. A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.
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E N DROIT
1. Interjetés dans le délai et forme prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud’hommes, ci-après LJP), l’appel principal et l'appel incident sont recevables. La qualité de l’appelante sera rectifiée en E___ à la suite de son changement de raison sociale.
2. L’intimée a souhaité déposer une pièce nouvelle lors de l’audience de comparution personnelle des parties devant la Cour d’appel. Selon l’art. 59 al. 3 LJP (par renvoi de l’art. 61 al. 2 LJP), la réponse à l’appel doit être accompagnée de toutes les pièces utiles. Même si la pièce litigieuse consiste en un arrêt rendu postérieurement à la date du dépôt de la réponse à l’appel et si la maxime d’office est applicable, cette pièce n’est pas destinée à prouver les faits de la cause puisqu’elle consiste uniquement en une jurisprudence rendue dans une affaire similaire. La pièce déposée à l’audience du 17 décembre 2008 est dès lors irrecevable. Même si sa recevabilité était admise, cette pièce ne modifierait au demeurant pas l'issue du litige. En tant que l'appelante a, dans son mémoire du 1er octobre 2008, non seulement répondu à l'appel incident, mais également complété son argumentation juridique relative à son propre appel, alors que la Cour d'appel n'avait pas ordonné un second échange d'écritures, il ne sera pas tenu compte de la partie de l'écriture du 1er octobre 2008 de l'appelante, qui se rapporte à son propre appel (art. 306A LPC). Il est cependant relevé que même en tenant compte des développements irrecevables, l'issue du litige serait la même.
3. Sur appel principal, l’appelante conteste devoir verser une indemnité à l’intimée. Selon celle-ci, une telle indemnité aurait toutefois toujours été versée par C___ aux employés en cas de licenciement consécutif à une réorganisation de la société, pratique qui est opposable à l’appelante en vertu de l’art. 333 CO.
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3.1. Le droit du travail a érigé un droit général à l’égalité de traitement dans les rapports de travail, fondé sur l’art. 328 CO (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 8 ad art. 328 CO ; Wyler, Droit du travail, 2ème éd., 2008, p. 743). L’émergence de ce droit à l’égalité de traitement pouvant entrer en conflit avec la liberté contractuelle, l’égalité de traitement n’existera que dans les situations où l’employeur traite collectivement d’une situation, et non dans des situations individuelles qui bénéficient de la liberté contractuelle (Wyler, op. cit., p. 743). Dans tous les cas où l’employeur apporte un traitement collectif à ses employés, le principe de l’égalité de traitement doit être reconnu. Ce principe interdit à l’employeur de placer arbitrairement et sans motif justifié certains travailleurs dans une situation moins favorable que la majorité des travailleurs se trouvant dans une situation comparable; il n’interdit, en revanche, pas à l’employeur d’avantager de manière arbitraire et sans motif objectivement justifié certains travailleurs pour autant qu’ils soient nettement minoritaires en nombre (Wyler, op. cit., p. 743). L’employeur est libre de déterminer ou de convenir, selon les circonstances, des critères d’inclusion ou d’exclusion de certaines catégories de travailleurs dans le traitement collectif pour autant que ces critères soient reconnaissables, qu’ils ne soient pas arbitraires, ne violent pas le respect de la personnalité et ne soient pas illicites. Aux termes de l'art. 333 al. 1 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, même contre le gré de l’acquéreur, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Les indemnités à raison des longs rapports de travail, aussi appelées indemnités de départ sont régies par l'art. 339b CO. Elles sont octroyées si le travailleur est âgé d'au moins 50 ans révolus au moment où les rapports de travail prennent fin et si le rapport de travail a duré au minimum 20 ans. Dans l'ordre juridique suisse, il n'existe pas de dispositions topiques sur l'allocation d'indemnité de départ en cas de restructuration ou de transfert d'entreprise. Ces indemnités de départ s'apparentent aux gratifications prévues à l'art. 322d CO, à savoir des rétributions spéciales qui s'ajoutent au salaire et accordées à certaines occasions. Elles dépendent du bon vouloir de l'employeur, sous réserve du principe de l'égalité de traitement et du principe de la confiance (ATF 131 III 615 consid.5.2.; 129 III 276 consid. 2). Selon le principe de la confiance, le juge doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi par son destinataire en fonction de l'ensemble des circonstances; il s'agit d'une question de droit (interprétation
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dite objective; cf. ATF 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). Il doit être rappelé que le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2). Au regard du principe de la confiance, si les critères de sélection de l’employeur ne sont pas clairement reconnaissables par les employés, le doute doit profiter à ces derniers. L’employeur qui traite d’une situation collective doit donc clairement déterminer et communiquer aux travailleurs les critères d’attribution ou de réduction des prestations en cause. On retient généralement qu’une série de prestations est soumise au principe de l’égalité de traitement (gratification, attribution de prestations découlant d’un plan social, protection accordée aux femmes enceintes, attribution d’indemnités ou autres avantages sociaux, y compris en matière de prévoyance professionnelle, mise au bénéfice d’une assurance perte de gain, traitement des employeurs en matière d’horaire de travail, traitement des employés dans le cadre d’un licenciement collectif, etc.), alors que d’autres situations relèvent de traitements individuels et ne sont pas soumises au principe de l’égalité (fixation de la quotité du salaire, augmentation ou diminution du salaire, fixation d’avantages individuels, clause de prohibition de concurrence, etc.) (Wyler, op. cit., p. 744; ATF 129 III 276 consid. 3.1). 3.2. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a repris les services de ticketing de C___ le 14 octobre 2006 et qu’à cette date, l’intimée était employée de celle-ci. L’appelante a dès lors repris le contrat de travail de l’intimée, avec tous les droits et les obligations qui en découlent. Il n’est pas davantage contesté que le contrat de travail de l’intimée ne prévoit pas le versement d’une indemnité de départ. Il convient dès lors de déterminer si une telle indemnité correspond à une pratique dont l’intimée peut se prévaloir. Il ressort des témoignages recueillis dans le cadre de la présente procédure que les employés licenciés lors d’une restructuration ont reçu une indemnité au moment de leur licenciement, qu’il s’agisse de la restructuration consécutive à la reprise, en 1988, de B___ par C___ ou des restructurations intervenues en 2000 et en 2001. L’appelante n’a, par ailleurs, pas démontré que les indemnités versées présentaient un caractère exceptionnel par l’audition, par exemple, de témoins licenciés à la suite d’une restructuration et qui auraient déclaré ne pas avoir reçu d’indemnité. Selon l’appelante, les enquêtes n’ont, en outre, permis de mettre en évidence l’existence que de 7 cas seulement en 20 ans, lesquels correspondent toutefois à l’ensemble des témoignages recueillis.
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De plus, contrairement à ce que soutient l’appelante, le fait que certains témoignages se rapportent à des indemnités versées en 1988 ne suffit pas, du simple fait de leur ancienneté, à rejeter l’existence d’une pratique qui devrait déployer des effets actuellement, mais tend au contraire à démontrer que les versements intervenus ultérieurement, en 2000 et 2001, s’inscrivent dans une continuité. L’appelante soutient également que le fait qu’aucune indemnité n’ait été versée entre 1988 et 2000 ne permettrait pas de retenir l’existence d’une pratique. Cet argument n’est toutefois pas pertinent dans la mesure où il n’est pas établi qu’une restructuration se serait produite entre ces deux dates, de sorte que C___ n’avait pas, dans l’intervalle, à verser d’indemnité. L’appelante soutient par ailleurs que le versement d’indemnités aurait été effectué en application de l’art. 339b CO et cite à ce propos les cas d’N___ et M___ (ainsi que d’un dénommé R___, lequel n’a toutefois jamais été entendu dans le cadre de la présente procédure). Si certains des employés qui ont reçu une indemnité remplissaient les conditions de cette disposition, tel n’est toutefois pas le cas de l’ensemble des témoins entendus et il ne peut donc être affirmé qu’une prime n’était versée que si les conditions de cette disposition étaient réunies. Outre les témoignages recueillis dans le cadre de la présente procédure, l’existence d’une pratique en vigueur chez C___ ressort également de son courrier du 25 novembre 1999 selon lequel les employés licenciés à la suite de la réorganisation envisagée recevraient une indemnité à raison de longs rapports de travail, équivalant au salaire mensuel multiplié par le nombre d’années d’ancienneté. Il n’est nullement indiqué que cette indemnité serait discutée au cas par cas. Il est également intéressant de relever que C___ Lyon a aussi prévu, lors de la restructuration de 2006, le versement d'une indemnité de licenciement d'un mois de salaire brut par année d'ancienneté. Si le droit français n'est pas identique à la législation suisse en matière du droit du travail, il s’agit là néanmoins d’un élément pouvant être retenu comme indice confirmant l'existence d'une pratique générale de l'intimée. O___ a, certes, affirmé qu’il avait été précisé aux employés, d’abord oralement, puis par écrit qu’ils ne percevraient pas d’indemnité, ce qui n’est toutefois corroboré par aucun autre témoignage ou pièce, de sorte que son affirmation n’a pas, à elle seule, une force probante suffisante. Ce témoignage est, en outre, contredit par l’affirmation de l’appelante elle-même selon laquelle elle n’a jamais évoqué le versement d’une indemnité dans le cadre des informations qui ont été fournies aux employés et qu’ils ne pouvaient donc pas s’attendre à un tel
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versement. De plus, le fait qu’aucun employé n’ait évoqué la question du versement d’une indemnité n’est pas pertinent dans la mesure où il était dû même en l’absence d’assurance expresse en la matière et qu’il appartenait à l’appelante d’en informer les employés si elle souhaitait s’écarter de sa pratique. Et même si l’appelante n’avait pas connaissance de la pratique de C___, cette ignorance ne peut justifier une inégalité de traitement en défaveur de l’intimée dans la mesure où elle a repris tous les droits et obligations découlant des rapports de travail avec les employés transférés. Quant à P___, selon lequel des indemnités sont versées au cas par cas par C___, il est employé en qualité de directeur du service des ressources humaines depuis le 1er septembre 2007 seulement, soit postérieurement aux faits de la présente cause, de sorte que son témoignage n’est pas déterminant pour connaître la pratique qui était alors en vigueur et qui a pu changer depuis. Il est certes employé de C___ depuis 1989 déjà, mais il n’a pas indiqué qu’il travaillait déjà dans ce service auparavant ou qu’il aurait une connaissance particulière, du fait des fonctions qu’il occupait, de la pratique en la matière. Enfin, le fait qu’aucun employé n’ait reçu d’indemnité dans le cadre de la présente restructuration ne permet pas d’affirmer qu’il n’y a pas eu de violation du principe de l’égalité puisque si les employés ont été traités de la même manière, ils ont en revanche tous bénéficié d’un traitement défavorable par rapport aux autres employés placés dans la même situation lors des précédentes restructurations. Ainsi, au vu de ce qui précède, l’existence d’une pratique en vigueur chez C___ relative au versement d’une indemnité en cas de licenciement à la suite d’une restructuration doit être admise. L’intimée a bien été licenciée dans le cadre de la restructuration opérée par l’appelante à la suite de la reprise des services ticketing de C___, vu son refus des nouvelles conditions de travail proposées, et elle a ainsi droit à l’indemnité habituellement versée aux employés en pareille circonstance. Quant à la manière dont la prime était calculée, les déclarations des témoins ont varié puisque certains ont reçu une prime correspondant au nombre d’années d’ancienneté multiplié par leur dernier salaire, alors que pour d’autres, la prime était inférieure. Il ressort à ce propos de la circulaire de C___ du 25 novembre 1999 ainsi que de celle relative à un projet de licenciement de personnel par C___ à Lyon, dont on peut considérer qu’elles formalisent la pratique en la matière et concrétisent la règle générale applicable, que l’indemnité correspond à un mois de salaire brut par année d’ancienneté. L’appelante relève que J___ n’a reçu, en 2006, qu’une
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indemnité équivalente à 6 mois de salaire, alors qu’elle était employée auprès de C___ depuis 1985 et elle soutient donc que l’indemnité versée à l’intimée devrait être calculée de la même manière. J___ n’appartenait toutefois pas au service ticketing qui a été transféré à l’appelante, mais dans le secteur administratif et sa situation n’est ainsi pas comparable à celle de l’intimée. La preuve que sa situation n’est pas comparable découle par ailleurs directement du fait qu’elle a reçu une indemnité lors de son licenciement en octobre 2006, sans avoir rien négocié, alors que l’intimée n’a, elle, rien reçu. Les motifs pour lesquels elle a obtenu une prime et sur quelle base celle-ci a été calculée ne sont pas connus ; elle avait en outre déjà obtenu une indemnité en 1988. Ce cas particulier ne peut donc être généralisé. Il doit ainsi être admis, en l’absence d’accord contraire, que l’indemnité doit être calculée en multipliant le nombre d’années d’ancienneté de l’intimée par son dernier salaire, soit la somme brute de 162'374 fr. fixée par le Tribunal, dont le jugement sera ainsi confirmé sur ce point.
4. Sur appel incident, l’intimée réclame le versement d’une indemnité de 60'184 fr. pour licenciement abusif et atteinte grave à sa personnalité. 4.1. Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n'est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l'art. 336 CO (ATF 132 III 115 consid. 2.1; 131 III 535 consid. 4.1 et 4.2). Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l'autre partie d'accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d'un congé-modification («Änderungskündigung»). Le congé-modification au sens étroit se caractérise par le fait qu'une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l'offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés; une partie reçoit son congé parce
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qu'elle n'a pas accepté une modification des obligations contractuelles (ATF 123 III 246 consid. 3). En principe, le congé-modification n'est pas abusif car, comme tout contrat, le contrat de travail n'est pas immuable (cf. ATF 123 III 246 consid. 3a et b; plus récemment arrêt 4C.177/2003 du 21 octobre 2003, consid. 3.2). L'adaptation d'un contrat de travail aux exigences variables de l'économie ou de l'entreprise doit notamment être possible et admissible, de sorte que la résiliation sous réserve de modification ne saurait apparaître dans tous les cas comme abusive (ATF 123 III 246 consid. 3b; ATF 4C.209/2002 du 28 novembre 2002, consid. 2.1). Il y a cependant abus lorsque la résiliation sert de moyen de pression pour imposer au partenaire contractuel une modification défavorable de ses conditions de travail, alors que ni les conditions du marché ni la situation économique de l'entreprise ne l'imposent (ATF 125 III 70 consid. 2a; 123 III 246 consid. 3b). L’abus réside dans le fait que le congé est prononcé sans justification matérielle, pour un motif qui n’est pas digne d’être protégé. Le congé donné pour imposer des conditions de travail dépourvues de toute justification économique pour l’entreprise s’avère au moins aussi abusif que le licenciement aux seules fins d’empêcher la naissance de prétentions qui dépendent de la durée des rapports de travail (ATF 123 III 246 = JdT 1998 I, p. 300). En elle-même, la mesure de la réduction du salaire n'est pas déterminante (cf. ATF 123 III 246 consid. 4) celui dont le revenu est considéré comme beaucoup trop élevé n'a pas à être mieux protégé que celui dont le salaire n'est que légèrement trop haut. En revanche, la question se pose de savoir si le salaire proposé était conforme à d'éventuels revenus minimaux prévus conventionnellement ou légalement (ATF 4C.282/2006 du 1er mars 2007, consid. 4.2). Une résiliation sous réserve de modification peut également avoir lieu dans le cadre d’un transfert d’entreprise (ATF 114 II 349 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral du 17 décembre 1996, SARB 1997, p. 236, à propos de l’art. 333a CO ; Streif/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ème éd., 2006, n. 8 ad art. 333 CO). Conformément à l’art. 8 CC, la preuve du caractère abusif du licenciement incombe à celui à qui le congé a été donné (sous réserve de l’exception de l’art. 336 al. 2 litt. b CO). S’agissant des motifs fondant un licenciement abusif, le fardeau de la preuve du motif réel appartient travailleur. Toutefois cette preuve est difficile à rapporter. Aussi, le juge peut présumer l’existence d’un congé abusif lorsque le travailleur parvient à présenter des indices suffisants pour faire
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apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur (Streif/Von Kaenel, op. cit., n. 16 ad art. 336 CO ; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2001, n. 1.8 ad art. 336 CO et les réf. citées). 4.2. En l’espèce, l’intimée soutient que l’appelante ne pouvait lui proposer un nouveau contrat de travail avec un salaire inférieur de près de 40% à celui qu’elle obtenait auparavant. Le fait de proposer un salaire inférieur n’est toutefois pas suffisant, à lui seul, pour considérer que le congé était abusif ; il faut encore qu’il ne corresponde pas aux conditions du marché. C___ proposait des salaires supérieurs, mais le fait qu’elle ait dû transférer son service ticketing à une entreprise tierce pour des raisons économiques tend précisément à démontrer qu’il n’était pas rentable. G___, directeur de la succursale de Genève de A___, entendu à titre de renseignement, a par ailleurs affirmé que A___ avait fixé les nouveaux salaires en s’efforçant de tenir compte du marché, de l’ancienneté au sein de C___ et de l’expérience acquise. Il a en outre précisé que le salaire de T___ au sein de C___ ne correspondait pas aux salaires du marché et qu’il n’avait pas été possible de lui proposer un salaire supérieur à celui qui lui avait été proposé, pour des questions d’équité vis-à-vis des autres collaborateurs de A___. Ces explications apparaissent pertinentes et crédibles pour expliquer les nouvelles conditions contractuelles proposées à l’intimée. L’intimée soutient également que l’appelante aurait pu lui offrir un salaire supérieur compte tenu du fait qu’elle n’était pas liée par sa grille de salaire, comme le montre le cas d’H___ qui obtient un salaire de 6'600 fr. pour un poste de duty officer, équivalent à celui qui lui a été proposé. Le salaire qui a été offert à l’intimée était toutefois lui aussi supérieur à celui prévu par la grille salariale de l’appelante et l’intimée ne peut donc en tirer aucun argument. Il ne peut par ailleurs pas être déduit du simple fait que le salaire proposé à l’intimée était inférieur à celui offert à H___ que l’appelante lui a fait une proposition qui ne correspondait pas au prix du marché dans la mesure où le salaire dépend de plusieurs facteurs, notamment de la formation et des compétences personnelles, dont il n’est pas démontré qu’elles auraient été strictement identiques entre les deux employées, l’intimée n’ayant notamment pas produit son curriculum vitae. De plus, le salaire d’H___ auprès de C___ n’est pas connu et il ne peut donc être affirmé qu’il n’a pas été réduit dans la même proportion que celui de l’intimée. Enfin, l’opportunité de la décision de l’appelante de confier le poste de duty officer à H___ plutôt qu’à l’intimée ne peut être revue par la Cour.
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Enfin, si la modification du contrat a été proposée immédiatement après la reprise par l’appelante des rapports de travail, cela ne suffit pas à constituer une violation de l’art. 333 CO, qui ne contient aucun délai pendant lequel les rapports de travail devraient être maintenus inchangés et durant lequel aucune modification ne pourrait intervenir, le principe selon lequel, comme tout contrat, le contrat de travail n'est pas immuable, étant applicable. Les conditions salariales offertes par C___ étaient, au demeurant, garanties jusqu'à fin janvier 2007, soit jusqu'au moment où les rapports de travail pouvaient prendre fin. Ainsi, en l’absence d’indices permettant de penser que le salaire offert à l’intimée ne correspondait pas au prix du marché, son congé ne peut être considéré comme abusif dans la mesure où il n’était pas destiné à lui imposer une modification de ses conditions de travail qui n’était pas justifiée par les conditions du marché ou la situation économique de l'entreprise. Enfin, le fait de proposer à un employé un salaire inférieur à celui qu’il percevait auparavant, mais qui correspond au prix du marché, ne saurait violer le droit de la personnalité dudit employé. Le jugement dont est appel sera donc confirmé sur ce point.
5. A l’exception du cas du plaideur téméraire (art. 76 al. 1 LJP), la procédure prud’homale ne prévoit pas le versement de dépens comprenant une participation aux frais d’avocat d’une des parties, la représentation par avocat étant sensée demeurer exceptionnelle (art. 12 et 13 LJP; ATF 4P.250/1994 du 20 décembre 1994). Les droits des parties sont réputés suffisamment sauvegardés par la maxime d’office (art. 29 LJP et 343 al. 4 CO). Une partie souhaitant l’assistance d’un avocat est donc censée prendre les frais en découlant à sa charge (note d’Aubert in SJ 1987, p. 574). Il n'y a pas lieu en l'espèce de déroger à ces principes. Il n’est donc pas alloué de dépens. Chaque partie succombant dans ses conclusions d'appel, l'émolument d'appel reste acquis à l'État (art. 78 al. 1 LJP).
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PAR CES MOTIFS
La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3
A la forme : 1. déclare recevables l'appel principal formé par E___ (anciennement A___) et l'appel incident interjeté par T___ contre le jugement TRPH/368/2008 rendu le 23 mai 2008 par le Tribunal de la juridiction des prud'hommes dans la cause C/13457/2007-3 ;
Préalablement :
2. rectifie la qualité de l’appelante principale en E___ ;
Au fond : 3. confirme le jugement entrepris ; 4. dit que l'émolument d'appel principal et d'appel incident reste acquis à l'État ; 5. déboute les parties de toutes autres conclusions.
La greffière de juridiction La présidente