Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 10.07.2008 C/3972/2008

_____________________________________________________________________________________ REPUBLIQUE E T

CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE C/3972/2008 ACJC/ ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE 1ère Section AUDIENCE DU JEUDI 10 JUILLET 2008

Entre Monsieur B______, domicilié ______ à Genève, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal de première instance de ce canton le 18 avril 2008, comparant par Me Pierre Ochsner, avocat, quai Gustave-Ador 2, 1207 Genève, en l’étude duquel il fait élection de domicile, et F______, sise ______ à Genève, comparant en personne. Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 11.07.2008.

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C/3972/2008 EN FAIT A. Les faits suivants, non contestés, ressortent du jugement rendu le 18 avril 2008 par le Tribunal de première instance : a. Le 26 juillet 2006, F______ et B______ ont signé une convention par laquelle ce dernier reconnaissait lui devoir une somme de plus de 5'000'000 fr., plus intérêts dès le 1 er mai 2006 et s'engageait, moyennant un moratoire de poursuites, à fournir diverses prestations. b. A titre de garantie de la cession du prix de vente des lots de PPE sur une parcelle aux Eaux-Vives (28, rue A______) à Genève, B______ a remis à F______ en pleine propriété une cédule hypothécaire de 1'000'000 fr. avec intérêts maximum de 12% grevant lesdits lots de PPE. La cédule hypothécaire précise que les intérêts et amortissements sont payables aux conditions fixées par le créancier, et que chaque partie peut dénoncer, en tout temps, la dette au remboursement moyennant un préavis de six mois. c. Le 13 mars 2007, F______ a mis son débiteur en demeure de régulariser sa situation dans un délai de dix jours, vu le retard d'une mensualité dans le paiement de l'amortissement. d. Dès lors qu'une mensualité de retard subsistait en avril 2007, F______ a dénoncé, le 25 avril 2007, la cédule hypothécaire au remboursement pour le 30 septembre 2007. Elle a requis une poursuite le 17 octobre 2007, faisant valoir, à titre de créance, la cédule hypothécaire et réclamant, en sus, des intérêts à 12% dès le 22 août 2006. Le commandement de payer, poursuite no ______, a été émis le 25 octobre 2007 et frappé d'opposition à sa notification le 20 novembre suivant. B. Saisi d'une requête en mainlevée provisoire, le Tribunal a considéré qu'il suffisait que la créance soit exigible au moment de la notification du commandement de payer. Tel était le cas en l'occurrence puisque la cédule avait été dénoncée le 25 avril 2007, de sorte que la créance était devenue exigible au 30 octobre 2007, soit avant la notification du commandement de payer, intervenue le 20 novembre 2007. L'intérêt sur la dette ne pouvait commencer à courir que dès la dénonciation de la cédule, avec le taux de 6% retenu dans la convention. Le Tribunal a donc prononcé la mainlevée provisoire pour la somme poursuivie, avec intérêts à 6% dès le 25 avril 2007. Par acte expédié le 5 mai 2008, B______ appelle de ce jugement reçu le 24 avril 2008, dont il demande l'annulation. Il conclut au constat que la créance poursuivie

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C/3972/2008 n'est pas exigible et au rejet de la requête de mainlevée provisoire. La Cour a octroyé, à la requête du poursuivi, l'effet suspensif à l'appel. F______ conclut à la confirmation du jugement attaqué. Les arguments des parties en appel seront examinés ci-après dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT 1. Interjeté selon la forme et dans le délai prescrits, l’appel est recevable (art. 354 al. 1, art. 356 al. 1 et art. 300 LPC). Selon les art. 20 al. 1 let. b et 23 LALP, le jugement du Tribunal de première instance portant sur une requête de mainlevée, provisoire ou définitive, est rendu en dernier ressort, selon la voie de la procédure sommaire. Seul est en conséquent ouvert l’appel extraordinaire (art. 23A LALP et art. 292 LPC). Le pouvoir d’examen de la Cour se trouve ainsi restreint au cadre défini à l’art. 292 al. 1 let. c LPC. Elle ne peut revoir la décision attaquée, dans la limite des griefs articulés et déjà soumis au premier juge, que si celle-ci consacre une violation de la loi, respectivement une appréciation arbitraire d’un point de fait (SJ 1984 p. 390). La production de pièces nouvelles est, sauf circonstances non réalisées en l'espèce, prohibée dans le cadre d'un appel en violation de la loi (BERTOSSA et alii, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 6 ad art. 292 LPC; SJ 1981 p. 330). La pièce nouvelle produite par le poursuivi en appel, établissant l'existence de pourparlers entre les parties depuis fin mars 2008, n'est donc pas recevable. 2. L'art. 82 al. 1 LP prescrit que le créancier peut requérir du juge la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, notamment, s'il est au bénéfice d'une reconnaissance de dette constatée par acte authentique. La mainlevée sera prononcée si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP). Le poursuivi peut notamment invoquer le fait que la dette n'est pas exigible. 2.1 L'appelant ne conteste pas qu'une cédule hypothécaire dressée par le conservateur du Registre foncier, titre authentique au sens de l'art. 9 CC, constitue un titre de mainlevée provisoire (ATF 129 III 12 consid. 2.1). Il fait en revanche grief au premier juge d'avoir violé l'art. 844 al. 1 CC en ne respectant pas le délai de six mois qu'il institue pour la dénonciation de la cédule. En particulier, la dénonciation n'avait pas pris effet au moment de la réquisition de poursuite, de sorte que la mainlevée ne pouvait être prononcée.

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C/3972/2008 2.2 Selon l'art. 844 al. 1 CC, sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le créancier ou le débiteur, que six mois d'avance et pour le terme usuel assigné au paiement. Le droit cantonal impose en outre le respect de la forme écrite (art. 844 al. 2 CC et art. 83 LACC). Il ressort cependant de la cédule hypothécaire que, en dérogation du système dispositif de la loi, sa dénonciation peut intervenir en tout temps, moyennant le préavis de six mois. Or, la dénonciation le 25 avril 2007 pour le 30 septembre 2007 ne respecte pas le délai de six mois et ne pouvait donc prendre effet que le 31 octobre 2007. Se pose ainsi la question de savoir si le moment déterminant pour examiner si la créance poursuivie est exigible est la date de la réquisition de poursuite ou celle de la notification du commandement de payer. 2.3 Les auteurs FAVRE/LINIGER relèvent, dans un article publié in SJ 1995 p. 107 (Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée), que, dans des arrêts de 1993 et 1994, la Cour de céans a considéré que le délai de six mois prescrit par les art. 844 CC et 83 LACC est observé lorsque celui-ci est écoulé au jour de la réquisition de poursuite. Les auteurs de cette publication estiment cependant qu'il convient d'infléchir cette jurisprudence et d'admettre, avec le Tribunal fédéral, la date de la notification du commandement de payer, tel que cela a été le cas dans un autre arrêt de la Cour publié in SJ 1954 p. 485. Il ne semblerait pas que, depuis 1995, la Cour de justice ait eu à trancher la question de savoir si la cédule doit être exigible au moment de la réquisition ou, au plus tard, à celui de la notification du commandement de payer. De manière générale, la Cour, se référant à GILLIERON (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 29 ss ad art. 82 LP), qui lui-même cite PANCHAUD/CAPREZ (La mainlevée de l'opposition, 1980, § 14), retient que la créance poursuivie doit être exigible à la date de la réquisition de poursuite. Elle n'a cependant pas eu à se prononcer récemment sur un cas où la dette serait devenue exigible entre la date de la réquisition de poursuite et celle de la notification du commandement de payer. L'arrêt cité in SJ 1988 p. 512 (SCHMIDT, Jurisprudences récentes du Tribunal fédéral et de la Cour de justice en matière de mainlevée d'opposition) semble considérer comme déterminante la date de la réquisition de poursuite, tout en se référant à l'arrêt cité plus haut, publié in SJ 1954 p. 485, qui toutefois retient le jour de la notification du commandement de payer. Dans des arrêts anciens, le Tribunal fédéral semble admettre que la créance poursuivie doit être exigible, au plus tard, au moment de la notification du commandement de payer (ATF 84 II 645; 72 II 52). Il a cependant laissé cette question indécise dans un arrêt plus récent (ATF np 5P.333/2001 du 11 décembre 2001, consid. 3b). La doctrine et les jurisprudences cantonales divergent sur ce point (cf. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz

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C/3972/2008 über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 77 ad art. 82, citant les différents avis et jurisprudences; cf. aussi SCHMIDT, Commentaire romand, n. 25 ad art. 82 LP). La question étant controversée, tant dans la doctrine que la jurisprudence, et dès lors qu'il n'y a pas véritablement de pratique à Genève dans ce domaine, le premier juge ne peut se voir reprocher d'avoir violé la loi en prononçant la mainlevée provisoire en l'espèce, d'une part. D'autre part, la Cour partage son point de vue. En effet, dans la mesure où, selon la loi (art. 38 al. 2 LP), la poursuite commence par la notification du commandement de payer, il convient de retenir qu'au plus tard à ce moment la créance poursuivie doit être exigible. Comme le soulignent par ailleurs STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN (ibidem), cette solution se justifie également d'un point de vue pratique puisque seule est exigée, dans la procédure de mainlevée provisoire, la production du commandement de payer, qui ne comporte cependant pas l'indication de la date de la réquisition de poursuite. Enfin, à teneur de la loi, l'office des poursuites a l'obligation légale, dès réception de la réquisition de poursuite, tant de rédiger le commandement de payer (art. 69 al. 1 LP) que de le notifier (art. 71 al. 1 LP), de sorte que le temps écoulé entre la réquisition de poursuite et la notification du commandement de payer ne devrait guère être important. Cela étant, si ces démarches peuvent nécessiter un certain temps, que ce soit en raison de la surcharge de l'office ou des tentatives du poursuivi de se soustraire à la notification, le poursuivant peut choisir de requérir la poursuite avant l'exigibilité de la créance. Il supportera toutefois le risque de ne pas pouvoir demander la mainlevée si le commandement de payer, frappé d'opposition, est notifié avant l'exigibilité de la créance poursuivie. Si, en revanche, la notification intervient après que la dette est devenue exigible, il pourra aller rapidement de l'avant dans la procédure d'exécution forcée. Au vu de ce qui précède, c'est sans violer la loi que le premier juge a considéré que la cédule était valablement dénoncée au moment de la notification du commandement de payer et a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition. Pour le surplus, il n'y a pas lieu d'examiner si le Tribunal a violé la loi en retenant un taux d'intérêts de 6%, dus dès le 25 avril 2007, ces points n'étant pas critiqués en appel. 3. L'appelant qui succombe sera condamné aux frais d'appel (art. 61 OELP). L'intimée comparant en personne, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens (cf. ATFA np K 61/1997 du 24 janvier 2000, consid. 3). * * * * *

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C/3972/2008 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par B______ contre le jugement JTPI/5592/2008 rendu le 18 avril 2008 par le Tribunal de première instance dans la cause C/3972/2008- JS SS. Au fond : Le rejette. Condamne B______ aux frais d'appel. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Daniel DEVAUD, président; Monsieur Jean RUFFIEUX et Madame Florence KRAUSKOPF, juges; Madame Fatina SCHAERER, greffier.

Le président : Daniel DEVAUD Le greffier : Fatina SCHAERER

Indication des voies de recours :

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.