Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2018 129 Arrêt du 4 décembre 2018 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Carine Sottas Parties A.________, recourante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité (droit à la rente) Recours du 7 mai 2018 contre la décision du 26 mars 2018
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, née en 1955, séparée et mère de trois enfants majeurs, domiciliée à B.________, est titulaire d'un diplôme de maître d'éducation physique, d'un diplôme de physiothérapeute et d'un diplôme en Programmation Neuro-Linguistique (PNL). Elle a travaillé au sein d'un cabinet de physiothérapie à 40 % et en tant que physiothérapeute indépendante à 60 % jusqu'au 10 août 2015, date du début de son incapacité totale de travail médicalement attestée. Le 4 janvier 2016, elle a requis l'octroi de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) en raison de troubles à l'épaule gauche. Par décision du 26 mars 2018, l'OAI a rejeté sa demande au motif que, si l'activité de physiothérapeute n'était plus entièrement adaptée, l'activité de maître praticienne en PNL pouvait être exercée à plein temps sans diminution de rendement. Il a estimé que l'assurée, qui a bénéficié d'un soutien et développement d'entreprise dans le cadre de l'intervention précoce, était indépendante et possédait déjà une clientèle qui représentait un public potentiel pour la PNL à travers également son réseau médical professionnel en Gruyère. Il a de ce fait retenu un revenu de valide de CHF 67'358.10 et un revenu d'invalide de CHF 64'910.40, pour un degré d'invalidité largement inférieur à 40 % qui n'ouvrait pas le droit à une rente. B. Contre cette décision, A.________, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, interjette recours le 7 mai 2018. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'octroi d'une demirente d'invalidité. A l'appui de ses conclusions, elle ne conteste pas que son incapacité de travail dans son activité actuelle est de 50 % ni qu'elle pourrait théoriquement développer une activité dans le domaine de la PNL. Elle allègue par contre qu'en pratique, on ne peut exiger d'elle, qui est âgée de bientôt 63 ans, qu'elle se reconvertisse professionnellement. En effet, d'une part, aucun employeur ne l'engagerait pour une durée aussi courte et, d'autre part, une activité indépendante est tout aussi irréaliste puisqu'on ne peut exiger d'elle qu'elle équipe complètement un cabinet de consultation sans l'amortir, ce qui se fait habituellement sur cinq ans au moins. Le 23 mai 2018, la recourante s'est acquittée d'une avance de frais de CHF 800.-. Dans ses observations du 22 juin 2018, l'OAI conclut au rejet du recours. Il relève que l'assurée a bénéficié d'une mesure de réadaptation et que son dossier médical atteste d'une capacité de travail entière dans une activité adaptée, de sorte que le droit à la rente n'est pas ouvert. Le 2 juillet 2018, la recourante précise qu'elle a financé seule sa formation de PNL et que la seule aide obtenue de l'OAI a été d'essayer de faire de la publicité. L'assurée produit le 31 octobre 2018 un certificat médical du 3 octobre 2018 établi par le Dr C.________, attestant d'une incapacité de travail à 50 % du 12 juin 2017 au 30 juin 2019. D.________, caisse de pension de la recourante, a été appelée en cause le 12 octobre 2018 en sa qualité de fonds de prévoyance intéressé auquel la décision attaquée a été notifiée. Le 5 novembre 2018, elle indique n'avoir aucune remarque à formuler. Aucun autre échange d'écriture n'a été ordonné entre les parties.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable. 2. 2.1. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. 2.2. D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité à accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles, s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable et si au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. En vertu de l'art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente s’il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit selon le taux de l’invalidité: un taux d’invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente; lorsque l’invalidité atteint 50 % au moins, l’assuré a droit à une demi-rente; lorsqu’elle atteint 60 % au moins, l’assuré a droit à trois-quarts de rente et lorsque le taux d’invalidité est de 70 % au moins, il a droit à une rente entière. 2.3. L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé à celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En d'autres termes, le degré d'invalidité résulte de la comparaison du revenu d'invalide, soit ce que l'assuré est encore capable de gagner en utilisant sa capacité résiduelle de travail dans toute la mesure que l’on est en droit d’attendre de lui, avec le revenu sans invalidité, à savoir ce qu’il pourrait gagner si l’invalidité ne l’entravait pas (RCC 1963 p. 365). C’est l’application de la méthode ordinaire de comparaison des revenus. Cette comparaison s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus (RCC 1985 p. 469). En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (cf. arrêt TF 9C_25/2011 du 9 août 2011 consid. 6.2). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, le cas échéant, au titre du désavantage salarial supplémentaire, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5 p. 78 ss). 2.4. La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main-d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. D'après ces critères, on déterminera si, dans les circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à profit sa capacité résiduelle de gain, et s'il peut ou non réaliser un revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4). Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui (art. 16 LPGA), on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt TF I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêt TF I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328). 2.5. S'il est vrai que des facteurs tels que l'âge, le manque de formation ou les difficultés linguistiques jouent un rôle non négligeable pour déterminer dans un cas concret les activités que l'on peut encore raisonnablement exiger d'un assuré, ils ne constituent pas, en règle générale, des circonstances supplémentaires qui, à part le caractère raisonnablement exigible d'une activité, sont susceptibles d'influencer l'étendue de l'invalidité, même s'ils rendent parfois difficile, voire impossible la recherche d'une place et, partant, l'utilisation de la capacité de travail résiduelle (arrêt TF I 377/98 du 28 juillet 1999 consid. 1 et les références, in VSI 1999 p. 246). Lorsqu'il s'agit d'évaluer l'invalidité d'un assuré qui se trouve proche de l'âge donnant droit à la rente de vieillesse, il faut procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, cet assuré est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail (arrêt TF 9C_437/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.2 et les références).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Indépendamment de l'examen de la condition de l'obligation de diminuer le dommage, cela revient à déterminer, dans le cas concret qui est soumis à l'administration ou au juge, si un employeur potentiel consentirait objectivement à engager l'assuré, compte tenu notamment des activités qui restent exigibles de sa part en raison d'affections physiques ou psychiques, de l'adaptation éventuelle de son poste de travail à son handicap, de son expérience professionnelle et de sa situation sociale, de ses capacités d'adaptation à un nouvel emploi, du salaire et des contributions patronales à la prévoyance professionnelle obligatoire, ainsi que de la durée prévisible des rapports de travail. A cet effet, le Tribunal fédéral fixe le seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé à près de 60 ans. Le moment déterminant pour juger de la mise en valeur de la capacité résiduelle de travail en cas d'âge avancé est celui de la fixation de l'exigibilité médicale de la capacité résiduelle de gain et non pas ni le moment de la naissance du droit à la rente ni encore la date de la décision attaquée (ATF 138 V 457 consid. 3.3). 2.6. Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références; voir aussi ATF 138 I 205 consid. 3.2). En outre, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge en cas de recours) a besoin d'informations que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2; 114 V 310 consid. 3c). En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant, c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions médicales soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351). Il y a en outre lieu d’attacher plus de poids à l’opinion motivée d’un expert qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l’unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). 3. En l'espèce, est seule litigieuse la question de savoir s'il peut être exigé de la recourante qu'elle se reconvertisse professionnellement au vu de son âge. L'assurée ne conteste pas que sa capacité de travail dans son activité actuelle est de 50 % et dans une activité adaptée de 100 %, ni qu'elle pourrait théoriquement développer une activité dans le domaine de la PNL. Elle ne met pas non plus en cause les revenus avec et sans invalidité qui ont été retenus. Ces points ont au demeurant été correctement établis par l'OAI.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 3.1. Il ressort des rapports médicaux que l'assurée était tout d'abord totalement incapable de travailler depuis août 2015 (rapport du 20 octobre 2015 du Dr E.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, dossier OAI p. 24), avant que son état de santé ne s'améliore. Ainsi, le Dr E.________ indique le 28 avril 2016 que si l'activité actuelle n'est plus exigible, l'assurée peut exercer une activité non physique à 100 % (dossier OAI p. 88). Cela est confirmé le 6 juin 2016 par le médecin du SMR, qui relève que la situation médicale n'est pas stabilisée au niveau de l'épaule, de sorte qu'il faut encore attendre pour les massages et le traitement lourd de la physiothérapie, mais que l'assurée peut travailler dès maintenant à 100 % sans diminution de rendement dans des activités qui ne demandent pas de force du membre supérieur gauche (dossier OAI p. 97). Les rapports postérieurs confirment ensuite que l'activité actuelle est désormais exigible à 50 %, la capacité restant entière dans une activité adaptée (rapport du 30 juin 2017 du Dr E.________, dossier OAI p. 160; rapport du 26 juillet 2017 du Dr C.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur et chirurgie de la main, dossier OAI p. 176). L'exigibilité médicale de la capacité résiduelle de gain de l'assurée peut par conséquent être fixée au début juin 2016. Ainsi, la recourante, née en 1955, était âgée de 61 ans au moment où l'on a constaté qu'elle pouvait travailler à 100 % dans une activité adaptée. 3.2. Il convient encore de procéder à une analyse globale de la situation et se demander si, de manière réaliste, l'assurée est (ou était) en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. L'autorité intimée soutient que la recourante pourrait exercer l'activité de maître praticienne en PNL à plein temps et que la mesure financée dans le cadre de l'intervention précoce avait pour but de diversifier ses activités et de les mettre en avant par le biais d'un coaching. Elle note également que la formation de maître praticienne en PNL permet de se spécialiser dans le domaine de la santé humaine et de l'action sociale, par exemple comme thérapeute, formateur, coach ou enseignant. La recourante estime quant à elle qu'elle ne pourrait, dans ce domaine, vu son âge et les frais qu'elle devrait assumer pour l'ouverture d'un cabinet, ni trouver une place auprès d'un employeur, ni devenir indépendante. La Cour constate que l'assurée a certes franchi le seuil à partir duquel on peut parler d'âge avancé. Elle avait en revanche, au moment déterminant, encore trois ans d'activité avant la retraite. De plus, les limitations fonctionnelles qu'elle présente (pas d'activité physique demandant de la force dans le bras gauche) ne sont pas très importantes dans la mesure où elles permettent l'exercice d'un large panel d'activités légères, dont fait partie la pratique de la PNL. Celle-ci rend en elle-même effectivement possible un grand éventail de professions (thérapeute, coach, enseignant, etc.). Certes, l'assurée venait de terminer sa formation (août 2015 selon le 1er entretien, dossier OAI p. 68) ou ne l'avait pas encore achevée (décembre 2015 selon la demande du 4 janvier 2016, dossier OAI p. 16) lorsqu'est survenue son incapacité de travail, de sorte qu'elle n'avait pas encore acquis d'expérience dans cette profession. Il n'est pas non plus facile de se constituer une patientèle. La recourante bénéficie toutefois d'un réseau médical professionnel qui lui a déjà confié des cas (courriel du 28 avril 2016, dossier OAI p. 87) et la mesure de soutien et développement d'entreprise lui a permis notamment de créer son propre site internet (www.pnl-bulle.ch) et des http://www.pnl-bulle.ch
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 dépliants de publicité (courriel du 4 janvier 2017, dossier OAI p. 128). En outre, le cabinet de physiothérapie qui l'emploie lui met à disposition un local (cf. son site internet). Elle n'a donc pas besoin d'équiper entièrement un cabinet. Par ailleurs, on peut certes admettre que ses chances d'intéresser un employeur, alors qu'elle se trouve à quelques années de l'âge réglementaire de la retraite, sont restreintes. Cela étant, l'assurée s'est formée dans une profession respectant ses limitations fonctionnelles qu'elle peut exercer tout de suite, sans qu'une période d'adaptation ne soit forcément nécessaire, en toute indépendance. Au vu de ce qui précède, la Cour estime que l'assurée, malgré son âge, est en mesure de retrouver un emploi adapté sur un marché équilibré du travail. Quant au calcul du degré d'invalidité, largement inférieur à 40 % et non contesté, il a été correctement établi par l'OAI. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision litigieuse confirmée. La procédure n'étant pas gratuite, les frais de procédure, par à CHF 400.-, doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe. Ils seront compensés avec l'avance de frais de CHF 800.versée le 23 mai 2018, le solde de CHF 400.- lui étant restitué. Vu l'issue de la procédure, il n'est pas alloué de dépens. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, par CHF 400.-, sont mis à la charge de A.________. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 23 mai 2018. III. Le solde de l'avance de frais, par CHF 400.-, est restitué à A.________. IV. Il n'est pas alloué de dépens. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 4 décembre 2018/cso Le Président : La Greffière-rapporteure :