Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2015 69 Arrêt du 29 septembre 2015 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Hugo Casanova, Gabrielle Multone Greffière: Vanessa Thalmann Parties FONDATION POUR LA RETRAITE ANTICIPÉE DANS LE SECTEUR PRINCIPAL DE LA CONSTRUCTION (FONDATION FAR), demanderesse, représentée par Me Christian Bruchez, avocat contre A.________ SA, défenderesse, représentée par Me Armin Sahli, avocat Objet Prévoyance professionnelle Action du 31 mars 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. La société A.________ SA, avec siège à B.________, est inscrite au registre du commerce depuis le 11 avril 1990 et poursuit les buts suivants: "exécution de forage et de sondage de toute sorte; peut participer à des entreprises, acquérir ou accorder des licences, procéder à des opérations immobilières". B. Le 12 novembre 2002, la Société suisse des entrepreneurs, d'une part, et les Syndicats SIB (depuis le 1er janvier 2005: UNIA) et SYNA, d'autre part, ont conclu une convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après: CCT RA). Cette convention, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er juillet 2003 et qui est applicable à l'ensemble du territoire suisse (à l'exception du canton du Valais), a pour but de permettre aux travailleurs du secteur principal de la construction de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60 ans révolu. Afin d'assurer l'application de cette convention, les parties contractantes ont créé, le 19 mars 2003, la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après: Fondation FAR), avec siège à Zurich. Cette fondation est une institution de prévoyance non enregistrée. C. Par courrier du 26 mars 2010, la Fondation FAR a avisé A.________ SA qu'elle était très probablement assujettie au champ d'application de la CCT RA et qu'elle était tenue de cotiser depuis le 1er juillet 2003. Le 30 juillet 2010, A.________ SA a relevé qu'elle n'était pas convaincue d'être soumise à la CCT RA, tout en renvoyant le formulaire d'autodéclaration. Par écrit du 4 août 2010 (intitulé "décision"), la Fondation FAR a constaté que l'entreprise A.________ SA entrait dans le champ d'application territorial et matériel de la CCT RA et qu'elle était tenue de lui verser les cotisations y afférentes depuis le 1er juillet 2003. Le 21 mars 2013, A.________ SA a renoncé à se prévaloir de l'exception de prescription jusqu'au 31 décembre 2014 pour toutes les prétentions que la Fondation FAR pourrait faire valoir à son encontre, pour autant que la prescription ne soit pas déjà acquise. Le 4 décembre 2014, elle a prolongé cette renonciation jusqu'au 31 décembre 2015. En novembre 2013, la société C.________ AG – agissant pour le compte de A.________ SA – a fait parvenir à la Fondation FAR les formulaires d'annonce de masse salariale pour les années 2004 à 2012. Elle a également envoyé le formulaire pour l'année 2013 en janvier 2014 et celui pour l'année 2014 en janvier 2015. Les 28 novembre et 2 décembre 2013, la Fondation FAR a – sur la base des formulaires reçus – envoyé à A.________ SA des factures relatives aux arriérés de cotisations pour les années 2004 à 2012. Le 10 décembre 2013, A.________ SA – par l'intermédiaire de la société C.________ AG – s'est opposée au paiement des arriérés de cotisations pour les années antérieures à 2008, invoquant leur prescription.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Par courrier du 18 décembre 2013, la Fondation FAR a maintenu sa position. Se référant à deux arrêts du Tribunal fédéral (9C_347/2011 du 26 janvier 2012 et 9C_783/2011 du 21 novembre 2011), elle a soutenu que le délai de prescription de cinq ans avait commencé à courir au plus tôt en mars 2010, lorsqu'elle avait eu connaissance de l'existence de A.________ SA. Elle a ainsi invité cette dernière à s'acquitter également des cotisations dues pour les années 2004 à 2007. Le 31 décembre 2013, A.________ SA s'est acquittée des cotisations dues pour les années 2008 et suivantes. Le 26 février 2014, la Fondation FAR a intenté une poursuite à l'encontre de A.________ SA à hauteur de CHF 262'088.80, avec intérêts à 5% l'an à compter du 1er janvier 2014. Le 28 mai 2014, elle a demandé la mainlevée de l'opposition formée le 17 mars 2014 par A.________ SA au commandement de payer qui lui avait été notifié par l'Office des poursuites de la Sarine. Par décision du 8 octobre 2014, le Président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la demande de mainlevée provisoire au motif que les documents fournis ne constituaient pas une reconnaissance de dette. D. Le 31 mars 2015, la Fondation FAR ouvre action contre la société A.________ SA auprès du Tribunal cantonal, deuxième Cour des assurances sociales. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, préalablement, à ce que A.________ SA soit condamnée à remplir le formulaire d'annonce de masse salariale et de fixation des cotisations pour l'année 2003 et, principalement, à ce que celle-ci soit condamnée au paiement des montants restés impayés, soit CHF 53'189.- avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2005, CHF 57'506.- avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2006, CHF 71'393.75 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2007 et CHF 79'999.- avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2008, d'une part, et à ce que la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer (référence D.________) soit prononcée et la continuation de la poursuite n E.________ ordonnée, d'autre part. A l'appui de ses conclusions, la demanderesse souligne en substance qu'en tant qu'entreprise réalisant des forages, A.________ SA est assujettie à la CCT RA. S'agissant de la problématique de la prescription, elle soutient que la précitée a commis une violation inexcusable de son devoir d'annonce en omettant de s'annoncer spontanément à la Fondation FAR pour le paiement des cotisations prévues par la CCT RA dès le mois de juillet 2003. Elle est d'avis que le délai de prescription n'a pas commencé à courir avant qu'elle n'ait pris connaissance de sa créance vis-àvis de A.________ SA, soit au plus tôt en mars 2010. Elle indique en outre que, le 21 mars 2013, soit avant l'échéance du délai de prescription absolu de dix ans à compter de l'entrée en vigueur de la CCT RA, A.________ SA a renoncé à se prévaloir de l'exception de la prescription jusqu'au 31 décembre 2014, délai ultérieurement prolongé jusqu'au 31 décembre 2015. E. A.________ SA répond le 9 juin 2015. Elle fait valoir que les cotisations sur la base de la CCT RA pour les années 2003 à 2007 étaient prescrites au plus tard le 31 janvier 2013 et que, partant, la prescription, qui a été interrompue pour la première fois le 21 mars 2013, l'a été plus de cinq ans après l'exigibilité de la dernière facture de cotisation pour l'année 2007. En outre, elle rappelle que la question de savoir si les entreprises de forage par sondes géothermiques sont soumises à la CCT RA a été très controversée jusqu'au 15 avril 2013, date de l'arrêt du Tribunal fédéral (ATF 139 III 165) jugeant que ces entreprises appartenaient au secteur du génie civil au sens de l'arrêté concernant la CCT RA et qu'elles devaient donc cotiser à la Fondation FAR pour leur personnel. Elle souligne qu'avant cette date, différents jugements cantonaux avaient constaté que de telles entreprises n'étaient pas soumises à la CCT RA. Elle estime que, dans ces
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 circonstances, il ne peut manifestement pas lui être reproché d'avoir violé de manière inexcusable son devoir d'annonce. Elle ajoute enfin que la Fondation FAR n'a pas interrompu le délai de prescription avant l'année 2013, alors qu'il lui était aisé d'obtenir la liste des entreprises de forage actives en Suisse. Le 27 juin 2015, la défenderesse a complété ses observations en concluant, sous suite de frais et de dépens, au rejet de la demande en paiement déposée par la Fondation FAR. Il n'y a pas eu d'autre échange d'écritures. Autant qu'utiles à la solution du litige, il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt. en droit 1. Conformément à l'art. 73 al. 1 et 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) et aux art. 35 al. 1 et 89 let. a de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (LJ; RSF 130.1), le Tribunal de céans est compétent à raison de la matière et du lieu pour trancher au fond le litige qui lui est soumis. Selon l’art. 73 al. 3 LPP, le for est en effet au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle l’assuré a été engagé, soit en l'occurrence, B.________. La qualité de partie et la capacité d'ester en justice de la Fondation demanderesse ainsi que de la défenderesse ne sauraient au demeurant leur être déniées. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur l'action intentée dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente ratione tant materiae que loci par une demanderesse ayant qualité pour agir en justice et dûment représentée. 2. L'art. 2 al. 4 de l'arrêté du Conseil fédéral du 5 juin 2003 étendant le champ d’application de la convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (FF 2003 3603) prévoit que les clauses étendues de cette convention s'appliquent aux entreprises, parties d'entreprises et groupes de tâcherons indépendants, notamment du secteur suivant: le bâtiment, le génie civil, les travaux souterrains et de construction de routes (y compris la pose de revêtements) (let. a). Dans un arrêt du 15 avril 2013 (ATF 139 III 165), le Tribunal fédéral a constaté que les entreprises qui réalisent des forages par sondes géothermiques – c'est-à-dire qui, pour l'essentiel, exécutent des forages (verticaux), installent des sondes géothermiques et effectuent le raccordement (horizontal) jusqu'à l'immeuble, respectivement la pompe à chaleur – appartiennent au secteur du génie civil au sens de l'art. 2 al. 4 let. a de l'arrêté concernant la CCT RA et, partant, tombent dans le champ d'application des clauses étendues de la CCT RA. Depuis lors, la défenderesse a reconnu qu'elle était soumise à l'arrêté concernant la CCT RA et au règlement FAT et elle s'est acquittée des cotisations pour les années 2008 et suivantes. Le litige porte ainsi uniquement sur les cotisations pour les années 2003 à 2007 et, dans un premier temps, sur la question de savoir si ces créances sont ou non prescrites, dès lors que la défenderesse a
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 expressément invoqué l'exception de prescription pour cette période de cotisation (cf. art. 142 du code des obligations; CO; RS 220) 3. a) En l'occurrence, la Fondation FAR s'est adressée à la défenderesse – inscrite au registre du commerce depuis le 11 avril 1990 – le 26 mars 2010 afin de l'aviser qu'elle était très probablement assujettie au champ d'application de la CCT RA. Par écrit du 4 août 2010 (intitulé "décision"), elle a constaté que la défenderesse entrait dans le champ d'application territorial et matériel de la CCT RA et qu'elle était tenue de lui verser les cotisations y afférentes depuis le 1er juillet 2003. Le 21 mars 2013, la défenderesse a renoncé à se prévaloir de l'exception de prescription jusqu'au 31 décembre 2014 pour toutes les prétentions que la Fondation FAR pourrait faire valoir à son encontre, pour autant que la prescription ne soit pas déjà acquise. Cette renonciation a ensuite été prolongée jusqu'au 31 décembre 2015. Le 26 février 2014, la Fondation FAR a intenté une poursuite relative aux cotisations pour les années 2004 à 2007 à l'encontre de la défenderesse. b) Aux termes de l'art. 41 al. 2 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas; les art. 129 à 142 CO sont applicables. Le versement de cotisations à l'institution de prévoyance constitue une prestation périodique qui tombe sous le délai de prescription de cinq ans (PÉTREMAND, in Commentaire LPP et LFLP, 2010, art. 41 n. 12). Celui-ci commence à courir uniquement à partir du moment où la cotisation est exigible (art. 41 al. 2 LPP en lien avec l'art. 130 al. 1 CO). Toutefois, dans un arrêt du 25 janvier 2010 (ATF 136 V 73), le Tribunal fédéral a jugé que si une institution de prévoyance n'a pas connaissance de l'existence d'un emploi soumis à assurance à cause d'une violation inexcusable de son devoir d'annoncer par l'employeur, l'exigibilité des créances de cotisations est alors différée jusqu'à la prise de connaissance déterminante. Il a considéré que la prescription de l'art. 41 al. 2 LPP commençait néanmoins à courir, seulement pour les créances de cotisations de moins de dix ans, celles de plus de dix ans étant prescrites de manière absolue. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a cependant précisé qu'il devait s'agir d'une violation qualifiée du devoir de s'annoncer, dans le sens d'une omission inexcusable. En l'espèce, il sied de relever que, jusqu'à l'ATF 139 III 165 précité, l'assujettissement à la CCT RA des entreprises qui réalisent des forages par sondes géothermiques n'était pas clair. D'une part, un tel assujettissement ne ressort pas du texte de l'arrêté concernant la CCT RA. D'autre part, certains tribunaux cantonaux avaient jusqu'à lors considéré que ces entreprises ne tombaient pas dans le champ d'application des clauses étendues de la CCT RA (cf. arrêt TC ZG S 2007 51 du 27 octobre 2011, in GVP 2011 p. 240; voir également ATF 139 III 165 duquel il ressort que le Tribunal des assurances de St-Gall avait rejeté la demande en paiement de la Fondation FAR). Dans la mesure où il n'était pas manifeste que les entreprises de forages par sondes géothermiques entraient dans le champ d'application de la CCT RA, force est de constater qu'il ne peut pas être reproché à la défenderesse d'avoir commis une violation qualifiée de son devoir de s'annoncer auprès de la demanderesse au sens de la jurisprudence citée ci-dessus. Partant, le délai de prescription de cinq ans pour le versement des cotisations litigieuses a commencé à courir à partir du moment où celles-ci sont devenues exigibles. Le règlement FAR prévoit à son art. 9 al. 3 que l'employeur doit effectuer un versement par acomptes chaque trimestre, payable 30 jours après facturation, mais au plus tard à la fin de chaque trimestre. Selon l'art. 66 al. 4 LPP (en vigueur depuis le 1er janvier 2005), l'employeur
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 transfère à l'institution de prévoyance sa contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l'année civile ou l'année d'assurance pour laquelle les cotisations sont dues. Ainsi, pour l'année 2007 – dernière année qui est litigieuse en l'espèce – la créance de cotisations est devenue exigible le 31 janvier 2008 et le délai de prescription de cinq ans a commencé à courir le lendemain (cf. art. 132 al. 1 CO). Sauf interruption dudit délai, celui-ci est arrivé à échéance le 1er février 2013. Pour les années 2004 à 2006, l'échéance est intervenue bien avant. Il en résulte que si la prescription devait être acquise pour l'année 2007, elle le serait forcément également pour les années précédentes. Or, le cours de la prescription n'a pas été interrompu valablement et à temps par la demanderesse pour les cotisations de l'année 2007. L'art. 135 CO énumère les actes interruptifs de prescription, à savoir: lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (ch. 1) et lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une requête de conciliation, par une action ou une exception devant un tribunal ou un tribunal arbitral ou par une intervention dans une faillite (ch. 2). En raison du renvoi fait à l'art. 41 al. 2 LPP aux dispositions du CO et dès lors que l'énumération contenue à l'art. 135 ch. 2 CO est exhaustive, il n'y a pas de place en l'occurrence pour une réglementation plus large en matière d'interruption de la prescription, qu'il s'agisse d'une demande de restitution de prestations versées indûment ou, comme en l'espèce, d'une action en recouvrement de cotisations (cf. arrêt TF B 55/05 du 16 octobre 2006 consid. 4.2.3). En l'occurrence, la demanderesse s'est adressée à la défenderesse pour la première fois par simple lettre datée du 26 mars 2010, laquelle a été suivie par un courrier du 4 août 2010 (intitulé "décision") signifiant à celle-ci qu'elle entrait dans le champ d'application de la CCT RA et qu'elle était tenue de lui verser les cotisations y afférentes depuis le 1er juillet 2003. Or, la Fondation FAR ne pouvait pas interrompre la prescription par l'envoi d'une simple lettre; du reste, tout comme les institutions de prévoyance de droit privé ou de droit public, elle n'est pas habilitée à rendre des décisions proprement dites, ses déclarations ne constituant pas une décision au sens juridique du terme, mais de simples prises de position qui ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 138 V 32 consid. 4.2; arrêt TF B 39/06 du 18 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit.). La demanderesse, qui ne pouvait pas ignorer cette jurisprudence en 2010, a ensuite attendu jusqu'au 26 février 2014 pour intenter une poursuite à l'encontre de la défenderesse, premier acte propre à interrompre la prescription. Or, à cette date, la créance de cotisations pour l'année 2007 était – comme exposé ci-dessus – déjà prescrite et, partant, les créances de cotisation pour les années 2003 à 2007 l'étaient d'autant plus. Au demeurant, la demanderesse ne peut se prévaloir de la déclaration de renonciation à l'exception de prescription signée par la défenderesse le 21 mars 2013, celle-ci ayant expressément réservé le cas où la prescription était déjà intervenue (cf. art. 142 CO). Compte tenu de ce qui précède, l'action, non fondée, doit être rejetée. 4. Vu le principe de la gratuité prévalant en la matière, il n’est pas perçu de frais de justice (art. 73 al. 2 LPP). La défenderesse, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a droit à des dépens. La liste de frais produite par son mandataire ne correspondant pas au tarif applicable (en particulier quant au tarif horaire sans augmentation de CHF 230.- pour les opérations effectuées jusqu'au 30 juin 2015), l'indemnité de partie allouée pour les opérations strictement en lien avec la
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 présente procédure de recours est fixée ex aequo et bono à CHF 5'000.- (TVA comprise). Elle est mise à la charge de la demanderesse. la Cour arrête: I. L'action est rejetée. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'équitable indemnité allouée à la défenderesse pour ses frais de défense est fixée à CHF 5'000.- (dont CHF 370.35 de TVA) et mise intégralement à la charge de la demanderesse. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 29 septembre 2015/JFR/vth Président Greffière