Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2023 73 Urteil vom 5. Dezember 2023 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung wegen ungenügender bzw. verspätet eingereichter Arbeitsbemühungen für die Periode vor der Arbeitslosigkeit Beschwerde vom 10. Mai 2023 gegen den Einspracheentscheid vom 6. April 2023
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren 1968, wohnhaft in B.________, arbeitete zuletzt als C.________ vom 1. April 2020 bis 31. Mai 2022 bei der D.________ AG mit Sitz in E.________. Seit dem 13. Juni 2022 war sie bei ihrer Wohngemeinde als arbeitslos gemeldet. Sie verfügt über ihre erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Für die Zeit vor ihrer Arbeitslosigkeit wies sie eine ungenügende Zahl von Arbeitsbemühungen vor. Am 27. Juni 2022 stellte ihr deshalb das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum des Sensebezirks (nachfolgend: RAV), B.________, eine Aufforderung zur Stellungnahme zu. In ihrer Antwort vom 4. Juli 2022 erklärte sie, sie habe zu wenig Arbeitsbemühungen vorgenommen, da sie im regelmässigen Kontakt mit einem früheren Arbeitskollegen der F.________ AG gewesen sei, der ihr eine Anstellung in Aussicht gestellt habe. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2022, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 6. April 2023, stellte sie das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit während 14 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder ein. Im Einspracheentscheid hielt das AMA fest, die Arbeitsbemühungen für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit seien erst am 5. Oktober 2022 nachgereicht worden, weshalb diese nicht mehr berücksichtigt werden könnten. B. Dagegen erhebt A.________ am 10. Mai 2023 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt implizit eine Reduktion der Einstelltage. Es gehe nicht an, dass das AMA seine Begründung für die Einstellung ändere. In der Verfügung sei eine Einstellung erfolgt wegen fehlender Arbeitsbemühungen und im Einspracheentscheid werde dargelegt, die Arbeitsbemühungen seien zu spät eingereicht worden. Am 31. Mai 2023 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Arbeitsbemühungen für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit seien zu spät eingereicht worden und könnten deshalb nicht berücksichtigt werden. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA zu Recht sie in ihrem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 2. 2.1. Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Die diesbezügliche Beweislast bzw. die Folgen der Beweislosigkeit gehen zu Lasten des Beschwerdeführers (Urteil EVG C 234/04 vom 21. März 2005 E. 4.2). Bei Art. 17 Abs. 1 AVIG handelt es sich um die gesetzliche Festschreibung des im Sozialversicherungsrecht verankerten Grundsatzes der Schadenminderungspflicht. Aus Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG ergibt sich die Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern. Die versicherte Person muss somit selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vermeiden, nicht zu Lasten der Versicherung auf Lohnund Entschädigungsansprüche verzichten und sich vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an beziehungsweise bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens während der letzten drei Monate intensiv um eine neue Arbeit bemühen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 311 ff.; Rz. B311 und B314 der AVIG-Praxis ALE [nachfolgend: AVIG-Praxis] des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO). Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits ab dem Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen. Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei. Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben (BGE 139 V 524 E. 2.1.2). 2.2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. c AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung einzustellen, wenn sie sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Dieser Einstellungsgrund ist bereits dann gegeben, wenn die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ihren Obliegenheiten nicht nachgekommen ist (ARV 2003 Nr. 10 S. 119 E. 1 mit Hinweisen). Darunter fällt auch der Sachverhalt der zu späten Einreichung der persönlichen Arbeitsbemühungen. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Was die Quantität der persönlichen Arbeitsbemühungen anbelangt, können keine eindeutigen Zahlenwerte angegeben werden. Eine allgemein gültige Aussage über die erforderliche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich. Das Quantitativ beurteilt sich vielmehr nach den konkreten Umständen. Die Verwaltungspraxis verlangt in der Regel 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat, wobei es sich nicht um eine starre Grenze handelt, sondern die subjektiven und objektiven Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Dabei sind die persönlichen Umstände und Möglichkeiten der versicherten Person wie Alter, Schul- und Berufsbildung sowie die Usanzen des für sie in Betracht fallenden Arbeitsmark-
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 tes zu beachten. Zudem ist auch zu berücksichtigen, wie lange eine Arbeitslosigkeit bereits dauert und wie die Chancen der betreffenden Person auf dem Arbeitsmarkt stehen. Insgesamt gilt es bei der Würdigung des Verhaltens des Versicherten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens alle Umstände des konkreten Einzelfalls einzubeziehen (Urteil BGer 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat. Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen der versicherten Person selbst, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (BGE 133 V 89 E. 6.1.1 mit Hinweisen). Eine der Einstellung vorangehende Mahnung ist nicht erforderlich (Urteil EVG C 6/04 vom 16. Februar 2005 E. 2 mit Hinweis auf BGE 124 V 233 E. 5b). Die Einstellung muss verhältnismässig sein (BGE 130 V 385 E. 3.1.1). 2.3. Gemäss Art. 20a Abs. 3 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) reicht die versicherte Person beim ersten Beratungs- und Kontrollgespräch die von der zuständigen Amtsstelle verlangten Informationen ein, namentlich die Nachweise der Arbeitsbemühungen. 3. Es ist streitig, ob das AMA die Beschwerdeführerin zu Recht wegen fehlender Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit während 14 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat. 3.1. Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens einzig und allein der Einspracheentscheid des AMA vom 6. April 2023 ist, weshalb sich Äusserungen zu offenbar mit der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg vorgefallenen Problemen erübrigen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es gehe nicht an, dass das AMA in ihrem Einspracheentscheid die Sache anders auslege. Sie habe eine Einstellung erhalten, da sie angeblich keine Arbeitsbemühungen vorgewiesen habe und dies werde mit dem Hinweis bestätigt, dass die Arbeitsbemühungen zu spät eingereicht worden seien. 3.2. Aus dem Dossier ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in den drei Monaten vor der Arbeitslosigkeit (13. März bis 12. Juni 2023) 9 Bewerbungen vorgenommen hat (vgl. Vorakten S. 51 f. und S. 121 f.). Jedoch hätte sie gemäss dem Protokoll zum Erstgespräch vom 27. Juni 2022 (Vorakten S. 127 ff.) in dieser Periode mindestens 8 Arbeitsbemühungen pro Monat machen müssen, weshalb die Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit offensichtlich nicht genügen, was auch gar nicht bestritten wird. So gab die Beschwerdeführerin anlässlich des Erstgesprächs selbst an, sie sei sich bewusst, zu wenig Bewerbungen gemacht zu haben. Was die geforderte Anzahl Bewerbungen angeht, erstaunt, dass die Anforderungen vor der Arbeitslosigkeit höher waren als nachher. Während der Arbeitslosigkeit musste sie 6 Bewerbungen pro Monat vornehmen. Doch auch wenn für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit von dieser Anzahl ausgegangen würde, wären die 9 getätigten Arbeitsbemühungen innerhalb von drei Monaten klar ungenügend. Das AMA weist zu Recht darauf
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 hin, dass reine Verhandlungen, die Hoffnungen auf einen allfälligen Vertragsabschluss erwecken, sie nicht von der Pflicht befreiten, eine Arbeitsstelle zu suchen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2022 (Vorakten S. 126) hielt ihre Personalberaterin fest, sie habe für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit zu wenig Bewerbungen vorgenommen und sie wurde aufgefordert, zu diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin nach und erklärte mit E-Mail vom 4. Juli 2022 (Vorakten S. 79), sie sei im regelmässigen Kontakt mit einem ehemaligen Arbeitskollegen der F.________ AG gestanden, der ihr eine Anstellung in Aussicht gestellt habe. In der Verfügung vom 28. Oktober 2022 (Vorakten S. 47 ff.) wurde die Beschwerdeführerin während 14 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt, da sie für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit keine Arbeitsbemühungen vorgelegt habe. Im hier streitigen Einspracheentscheid wurde dies bestätigt und zusätzlich angegeben, sie habe ihre Arbeitsbemühungen für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit erst am 5. Oktober 2022 vorgelegt, weshalb diese nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Der Beschwerdeführerin ist Recht zu geben, dass ihr zunächst ungenügende Arbeitsbemühungen (Aufforderung zur Stellungnahme), dann keine Arbeitsbemühungen (Verfügung) und im Einspracheentscheid verspätet eingereichte Arbeitsbemühungen vorgeworfen wurden. Dies erweist sich als unglücklich und es ist nachvollziehbar, dass sich die Beschwerdeführerin daran stört. Dennoch steht fest, dass die Beschwerdeführerin ihre ungenügenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist zu spät eingereicht hat. Bereits auf der Einladung vom 15. Juni 2022 (Vorakten S. 134) zum Erstgespräch war vermerkt, sie habe die Arbeitsbemühungen für die Zeit vor der Arbeitslosigkeit mitzunehmen, wie es auch Art. 20a AVIV vorsieht. Dieser Aufforderung kam sie offenbar nicht nach, da anlässlich des Erstgesprächs vereinbart wurde, die Bewerbungen vor der Arbeitslosigkeit zusammen mit ihren Arbeitsbemühungen vom Juni 2022 nachzureichen. Am 4. Juli 2022 hinterlegte sie aber nur die Bewerbungen der Kontrollperiode Juni 2022 (Vorakten S. 121 f.). Erst am 13. Juli 2022 (Vorakten S. 64) informierte sie ihre Beraterin, dass es bei der Erfassung der Arbeitsbemühungen auf der Plattform zu Problemen gekommen sei. Auf diese E-Mail hat sie keine Antwort erhalten und anlässlich des Gesprächs vom 10. August 2022 (Vorakten S. 68 ff.) waren die fehlenden Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit kein Thema. Dennoch musste sie sich bewusst sein, dass sie die Arbeitsbemühungen betreffend die Periode vor der Arbeitslosigkeit zu spät eingereicht hat. Unter der Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls ging das AMA deshalb zu Recht von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht und damit von einem einstellungswürdigen Verhalten der Beschwerdeführerin aus. 4. Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Einspracheentscheid auch hinsichtlich der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung rechtmässig ist, d. h. ob das AMA mit der Einstellungsdauer von 14 Tagen dem Verschulden der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung getragen hat. 4.1. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG und Rz. D59 AVIG-Praxis bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Art. 45 Abs. 2 AVIV unterscheidet zwischen leichtem (1–15 Tage), mittlerem (16–30 Tage) und schwerem Verschulden (31–60 Tage).
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 Bei der individuellen Verschuldensbeurteilung sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen, wie z. B. Beweggründe, persönliche Verhältnisse wie Alter, Zivilstand, Gesundheitszustand, Suchtverhalten, soziales Umfeld, Bildungsgrad, Sprachkenntnisse, Begleitumstände wie Verhalten des Arbeitgebers, der Arbeitskollegen, Betriebsklima (z. B. belastende Umstände am Arbeitsplatz) usw. und irrtümliche Annahmen über den Sachverhalt, z. B. betreffend Zusicherung einer Neuanstellung (AVIG-Praxis Rz. D64). Gemäss AVIG-Praxis Rz. D79 beträgt die Einstelldauer bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist für ungenügende Arbeitsbemühungen 9–12 Einstelltage und bei fehlenden Arbeitsbemühungen 12–18 Einstelltage. Was zu spät eingereichte Arbeitsbemühungen betrifft, hält Rz. 33a AVIG-Praxis fest, dass bei zu spät eingereichtem Nachweis von Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist Rz. D79 / 3.B zur Anwendung kommt, wonach bei erstmaliger Nichtbefolgung von Weisungen des RAV die Einstelldauer 3–10 Tage beträgt. Der Sozialversicherungsrichter darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, die seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2 mit Hinweisen). 4.2. Das AMA begründet die Einstelldauer von 14 Tagen damit, dass die Arbeitsbemühungen viel zu spät eingereicht worden seien, weshalb diese nicht berücksichtigt werden könnten und wendet damit den Sachverhalt der fehlenden Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit an. Dieser Logik kann nicht gefolgt werden. Zwar ist es richtig, dass die Arbeitsbemühungen ungenügend waren und massiv verspätet eingereicht wurden. Jedoch ist das Mass der Verletzung der Schadenminderungspflicht nicht gleich hoch, wie wenn überhaupt keine Bewerbungen vorgenommen worden wären, was bei der Einstelldauer zu berücksichtigen ist. So erachtete das Bundesgericht eine frühere Version der AVIG-Praxis, in der die Einstelldauer für verspätet eingereichte Arbeitsbemühungen während einer Kontrollperiode sowie bei fehlenden Arbeitsbemühungen gleich hoch angesetzt war, als zumindest fragwürdig (vgl. Urteil BGer 8C_257/2014 vom 10. Juni 2014 E. 4.3). In einem Urteil betreffend die AVIG-Praxis in der Version von 2017, in der die verspätet eingereichten Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist noch nicht explizit geregelt waren, hielt das Bundesgericht fest, der Tatbestand der verspätet eingereichte Arbeitsbemühungen verlöre jegliche Bedeutung, wenn in einem solchen Fall eine Einstellung nach den Vorgaben für gänzlich fehlende Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist vorgenommen würde (vgl. Urteil BGer 8C_40/2019 vom 30. Juli 2019 E. 6.2). Es rechtfertigt sich deshalb, auf den vorliegenden Fall den Sachverhalt der ungenügenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist anzuwenden, womit unter der Berücksichtigung des Umstands, dass diese klar ungenügend waren und verspätet eingereicht wurden, von der Maximaldauer von 12 Tagen auszugehen ist.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 5. Zusammenfassend ging das AMA zu Recht von einem einstellungswürdigen Verhalten der Beschwerdeführerin aus. Demgegenüber rechtfertigt es sich, die Einstelldauer auf 12 Einstelltage zu reduzieren. Der Einspracheentscheid vom 6. April 2023 ist in diesem Sinne anzupassen und die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Es werden keine Gerichtskosten erhoben, weil hier das Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens gestützt auf Art. 61 Bst. fbis ATSG in seiner Fassung seit dem 1. Januar 2021 weiter zur Anwendung kommt. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird teilweise gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 6. April 2023 wird in dem Sinne angepasst, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung auf 12 Tage reduziert wird. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 5. Dezember 2023/bsc Der Präsident Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter