Fribourg Tribunal cantonal Cour des assurances sociales 19.04.2023 605 2022 111

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2022 111 Arrêt du 19 avril 2023 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Yann Hofmann Greffière : Daniela Herren Parties A.________ SA, recourante, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Recours du 2 février 2022 contre la décision sur opposition du 3 janvier 2022

Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. A.________ SA est une entreprise genevoise active dans l’hygiène professionnelle (vente et location de matériel). B. Souhaitant développer son activité dans le canton de Fribourg, elle a décidé de créer un poste d’agent technico-commercial à 100% pour une durée indéterminée. Elle a ainsi engagé des discussions avec B.________, né en 1968, qui était alors au chômage. Le 1er juin 2019, la société a approché l’Office régional de placement (ORP) et a demandé, pour la période du 11 juin 2019 au 10 juin 2020, une mesure d’allocations d’initiation au travail dans le cadre de l’engagement du précité (p. 181 du dossier du SPE). Le 4 juin 2019, A.________ SA a signé un contrat de travail avec B.________ (p. 196). Le même jour, la société a rempli et signé le formulaire « confirmation relative à l’initiation au travail déterminant les modalités de l’engagement ». Sous le titre « obligations de l’employeur », il était précisé que, pendant l’initiation, le contrat ne pouvait être résilié que pour de justes motifs au sens de l’art. 337 CO ou pour des motifs graves. L’ORP devait de plus être informé avant la résiliation de l’échec possible de l’initiation. Enfin, il était précisé que l’employeur pouvait « être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés, en dehors du temps d’essai et sans justes motifs (art. 337 al. 2 CO), pendant la période où les allocations d’initiation sont versées » (p. 204). La société a également remis un « plan d’initiation » présentant le programme de formation et d’introduction sur une période de 17 mois (p. 170). C. Le 5 juin 2019, l’ORP a admis la demande d’allocations d’initiation au travail (p. 207). Il a en effet considéré que son assuré peinait à trouver un emploi en raison de son âge, qu’il avait déjà touché 150 indemnités journalières et qu’il n’avait aucune expérience dans le domaine de l’hygiène. Le futur employeur, pour sa part, garantissait une formation valable, ainsi qu’une « mise au courant » et un encadrement plus importants que lors d’un engagement usuel (p. 201). L’autorité s’est ainsi s’engagée à verser une partie du salaire de B.________, soit 60% du 11 juin au 30 novembre 2019, 47% du 1er au 31 décembre 2019 et 40% par la suite (p. 207). La décision précisait ce qui suit : « l’employeur peut être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs (art. 337, al. 2, CO) avant l’échéance du délai indiqué par l’autorité compétente ». D. Sept mois après son engagement, soit le 9 janvier 2020, l’employé-assuré a été licencié pour le 29 février 2020, dans le respect du préavis de congé d’un mois (p. 145). Il a été libéré de son obligation de travailler et n’a plus été en droit d’utiliser le matériel de l’entreprise. L’employeur a expliqué que le licenciement était justifié par le « manque de résultats commerciaux » et par une « rupture irrémédiable du lien de confiance par le transfert formellement interdit de données professionnelles sur [la] messagerie privée, dont des listes de prix personnalisées

Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 concernant certains [des] clients majeurs sur le canton de Genève alors que [l’employé] est affecté au canton de Fribourg ». E. Le 24 février 2020, B.________ a contesté les accusations qui lui ont été portées (p. 134. Cf. ég. p. 139 et 143 pour les premières versions de cette lettre). Il a relevé que les fichiers qu’il s’était envoyés étaient en libre accès et que le Directeur des ventes lui avait même dit qu’il pouvait les utiliser. Lui-même disposait d’un catalogue qu’on lui avait déconseillé d’utiliser car il était obsolète et de matériel informatique aux connexions limitées. Il ne pouvait donc pas connaitre les prix de base et a dû créer une base de travail pour informer les clients sur les prix, réaliser un catalogue de présentation et se former. L’ex-employé a souligné qu’il n’avait aucun intérêt à connaitre les fournisseurs et les prix et qu’il savait que son supérieur surveillait ses courriels, ce qui prouvait qu’il n’avait rien à cacher. Enfin, il a reproché à son employeur de l’avoir fait venir au travail sous un faux prétexte, soit l’apéritif de l’entreprise, pour le licencier. F. L’ex-employé s’est réinscrit au chômage le 17 février 2020 (p. 162) avant de se désinscrire quelques jours plus tard, le 26 février 2020, indiquant avoir retrouvé du travail (p. 159 et 153). G. Le 2 mars 2020, l’ORP a annulé la décision relative aux allocations d’initiation au travail et a exigé la restitution des indemnités versées pour la période du 11 juin 2019 au 9 janvier 2020 vu le caractère litigieux et douteux des motifs de licenciement (p. 130). H. Le 1er avril 2020, A.________ SA s’est opposée à cette décision (p. 123). Elle a d’abord répété que l’employé n’avait pas donné de « résultats commerciaux satisfaisants », expliquant longuement que ce manque de résultats était dû au non-respect de différentes consignes. L’ex-employé ne vendait ainsi que les machines et non les autres produits, ne retranscrivait pas le contenu des discussions avec les clients et peinait à utiliser les outils mis à sa disposition. La société a ensuite soutenu que la confiance avait été irrémédiablement rompue lorsqu’elle avait constaté que l’intéressé s’était envoyé un listing de fournisseurs de la région genevoise, deux factures de fournisseurs et une commande d’un hôpital genevois. La société a enfin conclu que « les allocations AIT reçues ainsi que [le] faible chiffre d’affaire [de l’ex-employé] ne compensent en aucun cas les investissements en formation et en équipement que nous avons fournis ». I. L’ORP a confirmé sa décision le 3 janvier 2022 (p. 113). Il a ainsi estimé que le manque de résultats commerciaux ne pouvait en soi être un juste motif de licenciement, contrairement à la collecte de données confidentielles dans le but d’entreprendre une activité indépendante concurrente. Toutefois, s’agissant de ce second motif, l’employeur n’a fourni aucune preuve qui étayerait ses allégations. Il semblerait au contraire que l’ex-collaborateur assemblait des données dans un but professionnel et de formation. L’autorité a de plus estimé, à la lecture de l’opposition et de sa systématique, que c’est en premier lieu pour des motifs économiques que l’employé a été licencié. Enfin, elle a constaté une contradiction manifeste dans le sens où, bien que l’employeur ait évoqué une rupture totale du lien de confiance, il n’a pas procédé à un licenciement immédiat pour justes motifs, mais à un licenciement ordinaire avec un préavis d’un mois. J. Le 2 février 2022, A.________ SA conteste cette décision auprès du Service public de l’emploi (SPE), qui a transmis la cause au Tribunal cantonal comme objet de sa compétence le 30 juin 2022.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 Le 7 septembre 2022, la société complète son recours, concluant à ce que la décision attaquée soit annulée, sous suite de frais et dépens. Sur le fond, elle relève que son ex-employé violait les consignes de manière persistante et volontaire. Il n’indiquait pas, dans son compte Outlook, les commandes des clients pour en permettre le suivi et refusait de proposer à la vente l’assortiment complet, ne proposant que les machines au motif qu’il était plus à l’aise avec ces produits. Il n’a pas changé son comportement malgré plusieurs demandes, ce qui a entrainé une perte considérable du chiffre d’affaire. La société relève de plus que l’intéressé s’est envoyé sur son courriel privé des factures de clients genevois, alors qu’il travaillait sur Fribourg. L’employé a certes soutenu qu’il voulait ainsi se constituer un catalogue qu’il pourrait utiliser afin de connaitre les prix des produits, mais il bénéficiait pour cela d’un catalogue en papier à jour, avec sa version électronique. Il souhaitait ainsi visiblement commercialiser à titre individuel et a d’ailleurs, lors de l’entretien final du 9 janvier 2020, demandé à ce que A.________ SA lui vende directement les machines pour qu’il puisse les revendre à son nom dans le canton de Fribourg. Enfin, la recourante rappelle que, suite au licenciement, elle a libéré son employé de son obligation de travailler, démontrant ainsi que, bien qu’elle ait procédé à un licenciement ordinaire, la relation de confiance était irrémédiablement rompue. A titre de preuves de tout ce qui précède, elle requiert l’audition de différents témoins. K. Le 23 septembre 2022, le SPE propose le rejet du recours, renvoyant à ses décisions. en droit 1. Recevabilité Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante, dûment représentée, a par ailleurs un intérêt digne de protection à ce que la décision soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. Dispositions relatives aux allocations d’initiation au travail Selon l'art. 1a al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), la loi vise à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l’intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail. Dans cette optique, la loi prévoit, aux art. 59 ss LACI, différentes mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Celles-ci doivent favoriser l’intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l’emploi. Ces mesures ont notamment pour but: (a.) d’améliorer l’aptitude au placement des assurés de manière à permettre leur réinsertion rapide et durable; (b.) de promouvoir

Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 les qualifications professionnelles des assurés en fonction des besoins du marché du travail; (c.) de diminuer le risque de chômage de longue durée; (d.) de permettre aux assurés d’acquérir une expérience professionnelle (art. 59 al. 1 LACI). 2.1. Parmi les mesures relatives au marché du travail figurent les allocations d’initiation au travail. Les allocations d'initiation au travail visent à inciter les employeurs à occuper des travailleurs qui ont besoin d'une initiation spéciale ; qui ne sont pas (encore) en mesure de fournir une pleine prestation de travail ; qu'ils n'engageraient pas ou ne garderaient pas sans cette mesure (Bulletin LACI MMT du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2023, par. J1). L'initiation au travail est une mesure spécifiquement conçue pour les cas particuliers. Elle vise à faciliter l'insertion durable de l'assuré en même temps qu'à prévenir le dumping des salaires dont risquent d'être victimes les personnes dont l'entrée ou la réinsertion sur le marché du travail serait difficile sans une telle mesure (Bulletin LACI MMT du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2023, par. J3). Selon l’art. 64 LACI, les assurés dont le placement est difficile et qui, accomplissant une initiation au travail dans une entreprise, reçoivent de ce fait un salaire réduit, peuvent bénéficier d’allocations d’initiation au travail lorsque: (a.) [abrogé] (b.) le salaire réduit durant la mise au courant correspond au moins au travail fourni et (c.) qu’au terme de cette période, l’assuré peut escompter un engagement aux conditions usuelles dans la branche et la région, compte tenu, le cas échéant, d’une capacité de travail durablement restreinte. Le placement d’un assuré est réputé difficile lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail, l’assuré a de grandes difficultés à trouver un emploi en raison: (a.) de son âge avancé, (b.) de son handicap physique, psychique ou mental, (c.) d’antécédents professionnels lacunaires; (d.) du fait qu’il a déjà touché 150 indemnités journalières; (e.) de son manque d’expériences professionnelles lors d’une période de chômage élevé au sens de l’art. 6, al. 1ter (art. 90 al. 4 de l’Ordonnance du 31 août 1083 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS 837.02]). 2.2. Les allocations d’initiation au travail couvrent la différence entre le salaire effectif et le salaire normal que l’assuré peut prétendre au terme de sa mise au courant, compte tenu de sa capacité de travail, mais tout au plus 60 % du salaire normal (art. 66 al. 1 LACI). Pendant le délai-cadre, les allocations sont versées pour six mois au plus, dans des cas exceptionnels, pour douze mois au plus (art. 66 al. 2 LACI). Les assurés âgés de 50 ans ou plus ont toutefois droit aux allocations d’initiation au travail pendant douze mois (art. 66 al. 2bis LACI). Les allocations d’initiation au travail sont réduites d’un tiers de leur montant initial après chaque tiers de la durée de la mise au courant prévue, mais au plus tôt après deux mois. Pour les assurés âgés de 50 ans ou plus, elles sont réduites d’un tiers de leur montant initial à partir du mois qui suit la première moitié de la durée prévue (art. 66 al. 3 LACI). Les allocations sont versées par l’intermédiaire de l’employeur, en complément du salaire convenu. L’employeur doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur (art. 66 al. 4 LACI).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 2.3. La pratique administrative recommande l’introduction, dans la « Demande et confirmation relative à l'initiation au travail », une clause qui protège les assurés contre les licenciements pendant les allocations d’initiation au travail et/ou durant une période après l'échéance de celles-ci. Cela signifie que le contrat de travail ne peut être résilié durant les périodes précitées. L'employeur peut ainsi être tenu de restituer les allocations perçues si les rapports de travail sont résiliés sans justes motifs (art. 337 al. 2 CO) avant l'échéance du délai indiqué par l'autorité compétente ; cette restitution s'opère conformément à l'art. 95 al. 1 LACI (Bulletin LACI MMT du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], état au 1er janvier 2023, par. J27). 2.4. Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs; la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Un congé immédiat suppose que, compte tenu de toutes les circonstances, il ne puisse plus être exigé de l’employeur d’attendre le délai de résiliation ordinaire. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Pour en apprécier la gravité, il faut se référer à des critères objectifs permettant de déterminer si le rapport essentiel de confiance est détruit ou si profondément atteint qu’il ne permet plus d’exiger la poursuite des rapports de travail. Ce comportement pourra certes résulter de la réitération d'actes contraires aux obligations contractuelles, mais savoir s'il y a gravité suffisante à cet égard demeurera toujours une question d'appréciation. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail (cf. not. arrêt TC 102 2022 42 du 8 août 2022). 3. Problématique Est litigieuse la question de la restitution, suite au licenciement de l’employé-assuré, des allocations d’initiation au travail perçues par la société recourante. Celle-ci ne conteste pas le principe de la restitution, lequel était d’ailleurs rappelé dans la décision d’octroi du 5 juin 2019. Elle soutient cependant que le licenciement reposait sur de justes motifs au sens de l’art. 337 CO et qu’elle n’a ainsi pas à rembourser les allocations reçues. Qu’en est-il ?

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 4. Discussion Dans sa lettre de licenciement, la recourante évoque deux motifs de licenciement. D’abord le « manque de résultats commerciaux », puis la « rupture irrémédiable du lien de confiance par le transfert formellement interdit de données professionnelles sur [la] messagerie privée ». 4.1. Dans ses différentes écritures, elle commence toujours par motiver le premier point, laissant entendre que c’est bien la raison principale du licenciement. Or, et comme l’a relevé l’autorité intimée, un manque de résultats ne saurait en principe justifier un licenciement immédiat, mais uniquement un licenciement ordinaire. La recourante a certes soutenu par la suite que dit manque de résultats était directement lié à un non-respect « persistant et volontaire » des directives. L’employé n’indiquait ainsi pas les commandes des clients dans son compte Outlook et ne proposait pas l’assortiment complet à la vente. Si toutefois la violation des directives avait été à ce point problématique, l’employeur l’aurait souligné dans sa lettre de licenciement déjà et n’aurait pas parlé en premier lieu du manque de résultats. 4.2. Le second motif, soit le fait, pour un employé, de s’envoyer des documents professionnels, pourrait certes être interprété comme une volonté de faire concurrence et pourrait en principe justifier un licenciement immédiat. Dans le cas d’espèce toutefois, les faits n’étaient, selon toute vraisemblance, pas aussi graves que le laisse aujourd’hui entendre la recourante. En effet, les supérieurs de l’employé avaient explicitement informé celui-ci du fait qu’il pouvait consulter les documents, qui étaient accessibles à tous les collaborateurs (mémoire du 7 septembre 2022, ch. 23). Dans ces conditions, l’employeur pouvait s’attendre à ce que l’intéressé utilise ces données dans le cadre de son activité. De plus, si une telle autorisation a été donnée, on peut admettre qu’il ne s’agissait pas d’informations sensibles. Relevons de plus que l’on peine à croire que l’employé avait réellement l’intention de faire concurrence à son employeur. L’intéressé venait en effet de débuter son activité dans le domaine du nettoyage professionnel, lequel lui était inconnu. Après quelques mois d’engagement seulement, il n’avait certainement pas acquis suffisamment d’expérience pour songer à concurrencer l’entreprise qui venait de l’engager. 4.3. Ainsi, ces éléments ne sauraient pas justifier un licenciement pour justes motifs. Cette conclusion est confirmée par le fait que la recourante a renoncé à licencier son employé avec effet immédiat, malgré les prétendus manquements. Si ceux-ci avaient réellement été graves, jamais la recourante n’aurait accepté de respecter le préavis d’un mois.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 L’employeur soutient certes que le fait de libérer son employé de l’obligation de travailler prouvait que la poursuite des rapports de travail n’était plus exigible, mais cet argument ne saurait convaincre dans le cas d’espèce. En effet, dans le domaine de la vente, il est plutôt usuel, en cas de licenciement, de libérer aussitôt un technico-commercial actif à l’externe de son obligation de travailler et d’exiger de lui qu’il remette les outils mis à sa disposition. 4.4. Au vu de tout ce qui précède, il est retenu que c’est bien le faible chiffre d’affaire de l’employé qui a motivé son licenciement. 4.4.1. Or, un tel motif n’est pas de nature à justifier un licenciement immédiat. Partant, l’autorité intimée est en droit de demander la restitution des prestations versées. 4.4.2. On fera remarquer que l’employé ne semble pas avoir formellement contesté son licenciement, probablement parce qu’il a rapidement retrouvé un emploi. Cela ayant été précisé, la qualification juridique éventuellement apportée, au plan civil, aux conditions du licenciement ne saurait en principe lier le juge des assurances sociales, d’autant moins que, en l’espèce, aucune autorité civile n’a formellement confirmé le bien-fondé d’un licenciement pour justes motifs (cf. ég. l’arrêt TF 8C_171/2008 consid. 3.2 du 12 septembre 2008 rendu dans le cadre d’une affaire concernant également le droit aux allocations de formation : « l’existence de justes motifs de licenciement immédiat peut être niée par l’administration sans qu’il soit nécessaire qu’une autorité judiciaire compétente en matière de droit du travail statue préalablement en ce sens »). 4.5. Indépendamment de tout ce qui précède, il convient de s’interroger sur les intentions de l’employeur lorsqu’il a décidé d’engager son collaborateur. Rappelons que la société recourante a proposé d’engager et de former une personne sans expérience dans le domaine de l’hygiène professionnelle. Ainsi, selon le plan de formation, l’employé devait notamment bénéficier d’une formation théorique le premier mois, aller ensuite sur le terrain avec un autre commercial dès le deuxième mois, et faire les premières visites client « en solo » dès le 4e mois. Le suivi des clients devait cependant continuer à se faire avec le responsable commercial et l’employé devait encore être présenté à la clientèle extérieure comme « technico-commercial en formation » durant les 8e et 10e mois. Partant, on ne comprend pas comment l’employeur a pu, après 7 mois d’engagement seulement, licencier son employé en se plaignant d’un faible chiffre d’affaire, d’un non-respect des directives et d’une prétendue volonté de faire concurrence. Ce genre de reproches est en effet habituellement adressé à des collaborateurs qui travaillent de manière autonome et qui réalisent un certain chiffre d’affaire, et non pas à une personne sans expérience qui est censée être formée et supervisée par un responsable. Visiblement, l’employeur n’a pas pris ses responsabilités de formateur au sérieux et a très rapidement envoyé son collaborateur sur le terrain, espérant vraisemblablement un important retour sur investissement de la part de cet employé dont elle ne payait, durant 12 mois et grâce aux allocations, que 40% puis 60% du salaire.

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 Pour cette raison également, la décision de l’autorité intimée de demander le remboursement des allocations doit être confirmée. 5. Frais et indemnité de partie Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n’est pas perçu de frais de justice. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie à la recourante qui succombe et qui n’est pas représentée par un avocat. Il n'est pas non plus alloué de dépens à l'autorité intimée, chargée de tâches de droit. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 19 avril 2023/dhe Le Président La Greffière