Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 235 Arrêt du 7 avril 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Yann Hofmann, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par AXA-ARAG Protection juridique SA contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – aucune recherche d’emploi pour la période précédant son inscription au chômage pour un assuré au bénéfice d’un contrat de mission de durée indéterminée Recours du 16 novembre 2020 contre la décision sur opposition du 23 octobre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, né en 1967, domicilié à B.________, travaillait en tant que peintre, pour une durée indéterminée, par le biais d’une agence de travail temporaire dès le 20 janvier 2020. Son contrat a été résilié le 25 mars 2020 pour le 27 mars 2020. B. L’assuré a prétendu à des indemnités de chômage depuis le 30 mars 2020. Invité à transmettre l’ensemble de ses recherches d’emploi effectuées avant son inscription au chômage par courrier du 19 mai 2020, l’assuré n’y a pas donné suite. Par décision du 26 août 2020, confirmée sur opposition le 23 octobre 2020, le Service public de l’emploi (ci-après : SPE) l’a suspendu dans son droit à l’indemnité de chômage pour une durée de 14 jours à compter du 30 mars 2020. C. Contre cette décision, l'assuré, représenté par AXA-ARAG Protection juridique SA, interjette recours devant le Tribunal cantonal le 16 novembre 2020 concluant à ce qu'il ne soit pas suspendu dans son droit aux indemnités de chômage. Le SPE a renoncé à déposer des observations. Dans une correspondance du 22 décembre 2020, il propose le rejet du recours, renvoie l’Instance de céans aux pièces du dossier ainsi qu’à la motivation de sa décision. Il sera fait état des arguments, invoqués par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant, dûment représenté, étant en outre directement atteint par la décision querellée et possèdant dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. 2. 2.1. Conformément à l'art. 8 al. 1 let. g de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait – entre autres conditions – aux exigences du contrôle fixées à l'art. 17 LACI. 2.2. Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 L'obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage. Il incombe en effet à l'assuré de s'efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi. Il s'agit là d'une règle élémentaire de comportement de sorte qu'un assuré doit être suspendu, même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (arrêts TF 8C_800/2008 du 8 avril 2009 consid. 2.1, 8C_271/2008 du 25 septembre 2008 consid. 2.1, et les références citées; DTA 1982 p. 37 no 4). Cette obligation découle directement de l'obligation générale de diminuer le dommage ancré à l'art. 17 al. 1 LACI (ATF 139 V 524 consid. 4.2; arrêt TF 8C_768/2014 du 23 février 2015 consid. 2.2.3). Lorsqu'il s’agit d’un contrat de travail à durée déterminée, des recherches d’emploi sont exigées, non seulement pendant le bref délai de congé, mais au moins pour les 3 derniers mois précédant l’inscription au chômage, car les employés temporaires ont un risque accru de devenir chômeurs (ATF 141 V 365 consid. 4.5). 3. La violation du devoir de chercher du travail peut entraîner une suspension fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LACI, selon lequel le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celuici ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Dans la pratique, une seule suspension est prononcée en cas d'insuffisance ou d'absence de recherches d'emploi avant l'inscription au chômage, même si la période concernée s'étend sur plusieurs mois (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/ Zurich/Bâle 2014, ad art. 17 p. 199 no 12 et les références jurisprudentielles citées). La suspension du droit à l'indemnité n'a en principe pas le caractère d'une peine au sens du droit pénal, mais celui d'une sanction administrative ayant pour but de limiter le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance et devant respecter le principe de proportionnalité (cf. arrêt TF C 218/01 du 5 juin 2002). Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (cf. arrêt TF C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3). En particulier, dans l'hypothèse d'une sollicitation abusive des prestations – catégorie dans laquelle on peut ranger notamment l'absence ou l'insuffisance des recherches d'emploi (art. 30 al. 1 let. c LACI) – la suspension poursuit un but compensatoire. Elle pose ainsi une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter (RUBIN, op. cité, n° 2 ad art. 30 et les références citées). 4. La location de services de travailleurs est régie par la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE ; RS 823.11). Selon l’art. 19 al. 4 LSE, lorsque l’engagement est d’une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application (ATF 141 V 365 consid. 4.3), à savoir un mois pendant la première année de service, la Convention collective de travail (CCT) de la branche du travail temporaire, dont le Conseil fédéral a étendu le champ d’application par arrêté du 13 décembre 2011 (FF 2011 8459) ne prévoyant pas de délai divergent (art. 335c al. 2 CO ; arrêt 4A_428/2016 du 15 février 2017 consid. 1.1.2 et la référence). Ces délais de congé ne s’appliquent qu’à la cession des services de travailleurs à des entreprises locataires
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 sous la forme de travail temporaire (art. 49 de l’Ordonnance sur le service de l’emploi du 16 janvier 1991 (OSE ; RS 823.111). 5. Est litigieuse la question de savoir si c'est à juste titre que le recourant a été suspendu par le SPE durant 14 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité en raison de l’absence de recherches d'emploi durant la période précédant le chômage. 5.1. Dans la décision attaquée, le SPE soutient que, même si le contrat de travail de l’assuré était un contrat de durée indéterminée (CDI), le délai de congé de deux jours de ce contrat entraîne une situation précaire et que, de ce fait, l’assuré aurait eu l’obligation de faire des recherches d’emploi durant la période où le délai de dédite est de deux jours (soit durant les trois premiers mois d’activité), soit même avant d’avoir été licencié. 5.2. Quant au recourant, il allègue en substance s’être mis activement à faire des recherches d’emploi dès qu’il a été informé de son licenciement. Malgré la situation sanitaire difficile, il a retrouvé très rapidement un nouvel emploi. Exiger de lui qu’il fasse des recherches d’emploi dès le premier jour d’un contrat de travail lui semble reposer sur aucune base légale ou jurisprudentielle et reviendrait à empêcher l’exercice des contrats de mission. 5.3. La jurisprudence fédérale a eu l'occasion de confirmer que chercher du travail pendant le délai de congé est une règle élémentaire de comportement qui renvoie l'assuré à son obligation de diminuer le dommage, ce qui fait que celui qui ne la respecte pas doit faire l'objet d'une suspension même s'il n'a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction. Ainsi, la méconnaissance de l'obligation d'effectuer des recherches d'emploi n'est pas considérée comme une excuse valable. De même, en cas d'absence de recherches d'emploi avant l'échéance d'un emploi temporaire limité à trois mois, la durée de suspension est fixée, par analogie, selon le barème des suspensions pour un rapport de travail avec un délai de congé de trois mois (ci-avant consid. 2.2). Une partie de la doctrine, à laquelle le SPE fait référence dans sa décision attaquée sans la citer néanmoins, estime que ce principe peut être appliqué in extenso aux travailleurs intérimaires. Selon elle, "un intérimaire doit s'attendre à ce que son rapport de travail prenne fin dans de brefs délais (deux jours durant les trois premiers mois d'activité et sept jours entre le quatrième et le sixième mois d'activité). Il paraît dès lors légitime de lui imposer un devoir de rechercher un emploi au moins durant la période où le délai de dédite est de deux jours, à savoir durant les trois premiers mois d'activité" (RUBIN, op. cit., art. 17 n. 13). Une telle obligation n'est, en tous les cas, pas prévue pour les travailleurs intérimaires dans les directives établies par le Secrétariat d'Etat à l'économie (Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC] Marché du travail/Assurance-chômage). Dans l’ATF 141 V 365, le Tribunal n’avait pas confirmé la position d’une partie de la doctrine et finalement dans l’arrêt 8C_744/2019 du 26 août 2020, il a tranché explicitement cette problématique. En effet, dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé que l'obligation de rechercher un emploi prend naissance avant la survenance effective du chômage, en particulier à partir du moment où l'inscription à l'assurance est prévisible et relativement proche. Lors de rapports de travail de durée indéterminée, le risque de chômage se concrétise et devient objectivement prévisible dès la
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 résiliation des rapports de travail, raison pour laquelle c'est à partir de ce moment que l'obligation pour l'assuré de diminuer son dommage et de rechercher un emploi prend effet (cf. consid. 3.1 supra). Le Tribunal fédéral a considéré qu’il importe peu à cet égard que le contrat de travail soit soumis au régime de la LSE, en particulier aux brefs délais de congé prévus à l'art. 19 al. 4 LSE, le caractère imprévisible de l'échéance des rapports de travail restant inchangé. Admettre que le travailleur intérimaire en mission de durée indéterminée serait tenu de faire des recherches d'emploi dans les trois mois précédant son inscription au chômage reviendrait - de facto - à lui imposer des recherches d'emploi continues dès le premier jour de son activité jusqu'à l'échéance des six mois. Or, selon le Tribunal fédéral, cela dépasserait le cadre légal de ce que l'on peut raisonnablement exiger d'un assuré qui fait valoir des prestations d'assurance pour éviter le chômage ou l'abréger (art. 17 al. 1 LACI). En conséquence, il se justifie, sur la base de cet arrêt 8C_744/2019, lequel traite d’une problématique tout à fait identique à celle rencontrée par le recourant dans le cas d’espèce, d’annuler la décision querellée et de libérer le recourant de toute mesure de suspension. Dans ce sens, le recours doit être admis. En application de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n’est pas perçu de frais de justice. 5.4. Ayant obtenu gain de cause, le recourant a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). L'indemnité de partie est fixée conformément aux art. 137 ss CPJA et aux art. 8 ss du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12). Le recourant a en l'occurrence été représenté par un juriste de l'assurance de protection juridique AXA-ARAG. Compte tenu du travail accompli et de la complexité toute relative de l'affaire, il se justifie de fixer, ex aequo et bono, l'équitable indemnité de partie à laquelle il a droit à CHF 600.- débours et éventuelle TVA compris. Celle-ci est intégralement mise à la charge de l’autorité intimée. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I. Le recours est admis et la décision attaquée est annulée. Partant, le recourant est libéré de toute suspension. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Il est alloué en mains de AXA-ARAG Protection juridique SA pour le recourant une équitable indemnité fixée à CHF 600.-, débours et éventuelle TVA compris, mise intégralement à la charge du Service public de l’emploi. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 7 avril 2021/mfa Le Président : La Greffière-rapporteure :