Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 196 Arrêt du 21 septembre 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier-rapporteur : Philippe Tena Parties A.________ SA, recourante, contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage; réduction de l'horaire de travail (COVID-19) Recours du 25 septembre 2020 contre la décision sur opposition du 25 août 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. Le 27 mars 2020, la société A.________ SA, à B.________, a déposé un préavis de réduction d'horaire de travail (RHT) pour les collaborateurs de son secteur d'exploitation "remplacement de trains" pour la période débutant le 17 mars 2020, et cela jusqu'à une date indéterminée. Cette demande était motivée par le fait que, les travaux étant suspendus, ses clients avaient annulés la plupart des bus de remplacement initialement prévus, en raison des mesures liées à la pandémie COVID-19. Par décision du 14 mai 2020, le Service public de l'emploi (ci-après: SPE) a partiellement admis la demande de RHT, autorisant la Caisse de chômage compétente à octroyer l'indemnité pour la période du 26 mars au 25 septembre 2020. Le 28 mai 2020, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : SECO) s'est opposé à cette décision, concluant en substance à son annulation et à la mise sur pied de nouvelles mesures d'instruction. Il estimait que, dans la mesure où la société demanderesse devait être qualifiée d'entreprise publique ou d'administration, aucune preuve n'avait été fournie qu'un risque imminent pour les collaborateurs concernés de perdre leur emploi existait. Le 4 juin 2020, le SPE a requis que la société lui fasse parvenir les pièces justificatives relatives aux types de contrats de travail, un listing de l'ensemble des collaborateurs concernés ainsi que le pourcentage et les modalités de subventionnement. Le 18 juin 2020, la société a transmis la liste de ses collaborateurs concernés, avec l'indication des types de contrats de travail, précisant que l'ensemble des activités faisant l'objet de la procédure ne bénéficiaient pas de subventions. Des exemplaires des contrats ainsi que des annonces de chantiers étaient également joints. Par décision sur opposition du 25 août 2020, le SPE a admis l'opposition du SECO, annulé sa décision du 14 mai 2020 et refusé l'octroi d'indemnité RHT. Selon lui, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite de sorte qu'ils ne sauraient en principe se voir reconnaître le droit à des indemnités RHT. A ses yeux, de telles indemnités ne pourraient être accordées aux travailleurs que si ces derniers sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. B. Contre cette décision, la société interjette recours devant le Tribunal cantonal le 25 septembre 2020 concluant à l'annulation de la décision sur opposition du 25 août 2020 et à l'admission de sa demande d'indemnité RHT. A l'appui de ses conclusions, la société indique que la demande de RHT concerne le secteur "remplacement de trains", soit les mandats de prestations de transports donnés par des entreprises de transports ferroviaires à des entreprises privées afin de remplacer les trains par des bus en raison de travaux de réfection. En raison de la crise de la COVID-19, plusieurs chantiers ont été reportés ou annulés de sorte que les remplacements de train n'ont pas été nécessaires. Elle soutient que ce secteur est une activité connexe commerciale soumise à la concurrence du marché libre, non subventionnée. Elle précise en outre que, suite aux différentes affaires au sujet des financements croisés, ses services sont dûment contrôlés en vue d'éviter toute forme de concurrence déloyale. De la sorte, ce secteur présente selon elle un risque concret et immédiat de disparition d'emplois.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 Dans ses observations du 30 octobre 2020, le SPE propose le rejet du recours, indiquant ne pas avoir d'observations particulières à formuler. Autant qu’utiles à la solution du litige, il sera fait état des arguments développés par les parties à l’appui de leurs conclusions respectives dans les considérants en droit du présent arrêt. en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un employeur directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. Dispositions relatives à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 2.1. Il ressort de l’art. 31 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) que les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; arrêt TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.1). 2.2. Se fondant d'abord sur l’art. 185 al. 3 de la constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) puis sur les art. 17ss de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19; RS 818.102), le Conseil fédéral a édicté des dispositions dérogeant à la LACI, notamment en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. En la matière, le Conseil fédéral a notamment édicté l'art. 8f de l'ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 assurance-chômage; RS 837.033; en vigueur depuis le 1er septembre 2020 avec effet rétroactif au 1er mars 2020). Selon l'al. 1 de cette disposition, en dérogation aux art. 31, al. 3, let. a, et 33, al. 1, let. b, LACI, le travailleur sur appel dont le taux d’occupation est soumis à de fortes fluctuations (plus de 20 %) a aussi droit à la réduction de l’horaire de travail pour autant qu’il soit employé depuis au moins 6 mois pour une durée indéterminée dans l’entreprise demandant la réduction de l’horaire de travail. Dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2021, cette disposition
Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 exige en outre que des mesures ordonnées par les autorités empêchent la reprise complète du travail dans l’entreprise. 2.3. L'art. 32 al. 1 LACI prévoit que la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et qu'elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. L'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est une mesure préventive au sens large: l'allocation de cette indemnité a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs - soit leurs congés ou leurs licenciements, d'une part, et, d'autre part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs. Or, en règle générale, les conditions précitées du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être déplacés dans d'autres secteurs, ainsi que cela est le cas dans les communautés ou établissements publics d'une certaine importance (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références). Cela étant, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on ne saurait de prime abord exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c'est de savoir si, par l'allocation de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, un licenciement - respectivement une non-réélection peut être évité. Il convient de relever que c'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail doit pouvoir éviter ce licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures temporaires. Le statut du personnel touché par la réduction de l'horaire de travail est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3a et 3b et les références). En outre, dans sa directive 2021/14 du 30 juin 2021, le SECO admet que, dans le contexte de la COVID-10, on ne peut d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. Le statut de l’employeur (entité de droit public, association, coopérative, fondation, etc.) n’a aucune importance en l’espèce. Le critère déterminant est bien plus le statut du travailleur en matière de cotisation. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les conditions visées à l’art. 31 LACI sont remplies et si les travailleurs concernés risquent de perdre leur emploi. Lorsque les tâches au sein d’une entreprise doivent être accomplies indépendamment de la situation économique et que les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes sont couverts par des moyens publics, il n’existe généralement pas de risque de licenciement immédiat pour les travailleurs concernés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT devrait être refusé (SECO, directive 2021/14 adaptation des Bulletins LACI, applicable à partir du 1er septembre 2020, D38).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 2.4. Selon l'art. 32 al. 4 LACI, le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une entreprise. L'art. 52 al. 1 OACI précise qu'un secteur d’exploitation est assimilé à une entreprise lorsqu’il constitue une entité organique, munie de ses propres ressources en personnel et en équipements et qui relève d’une direction autonome au sein de l’entreprise ou fournit des prestations qui pourraient être fournies et offertes sur le marché par des entreprises indépendantes. Pour savoir s'il s'agit d'un secteur d'exploitation, il importe de se fonder surtout sur des critères économiques et moins sur des critères d'ordre juridique. Il faut en l'occurrence tenir compte du déroulement de la production et déterminer comment un fléchissement de l'activité influe sur les diverses parties d'une entreprise. Pour qu'un secteur d'exploitation puisse être mis sur le même pied qu'une entreprise, il doit jouir d'une certaine autonomie au sein de l'entreprise. Il doit comprendre un groupe de travailleurs constituant sur le plan de l'organisation une unité au sein de l'entreprise. Il doit en outre posséder un objectif d'exploitation propre ou fournir des prestations propres dans le déroulement interne de la production (p. ex. fabrication d'un produit intermédiaire). Il n'est pas absolument nécessaire que le secteur d'exploitation se trouve à un autre endroit que le reste de l'entreprise. En revanche, les éléments qui s'opposent à une telle assimilation sont une étroite imbrication sur le plan du personnel et dans le domaine technique (SECO, Bulletin LACI RHT, cf. C32 et C33). 3. Dispositions relatives à l'appréciation des preuves Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n. 17 consid. 2a; 1991 n. 11 et 100 consid. 1b; 1990 n. 12 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 4. Discussion relative au cas d'espèce Dans sa décision sur opposition du 25 août 2020, le SPE se contente d'indiquer qu'il "ressort de l'instruction du dossier que la société A.________ SA n'a pas prouvé l'existence d'un risque concret et immédiat de disparition d'emploi". 4.1. De cette motivation lapidaire, l'on doit comprendre que le SPE estime que, en raison de son caractère d'entreprise fournissant des services publics, les employés de la société recourante ne risquent aucune perte imminente de leur emploi. L'on ne peut pas nier que la société recourante doit être qualifiée d'entreprise qui fournit des services publics. Cependant, ainsi que l'admet la jurisprudence, ce seul fait ne saurait à lui seul conduire à conclure que son personnel ne remplit pas la condition du droit à l'indemnité RHT. Au contraire, c'est bien ce dernier qui se voit soutenu par l'indemnité, laquelle vise certes à parer aux difficultés temporaires de l'entreprise mais aussi à maintenir les rapports de travail (cf. Message concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III p. 529). En examinant seulement et sans nuances les conditions du versement liées à l'entreprise, le SPE a écarté celles liées aux travailleurs pris individuellement (cf. FF 1980 III p. 595). A cet égard, la Cour constate que la directive 2021/14 du 30 juin 2021 (ch. D38; cf. consid. 4.3 ciavant) va également dans ce sens, rappelant qu'on ne peut pas d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. De même, selon une autre directive 2021/13 du 30 juin 2021 du SECO, un risque de perte imminente de leur emploi est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées (cf. SECO, directive 2021/13 du 30 juin 2021 actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », ch. 2.6). Certes, selon le SECO, ces directives doivent être appliquées à compter du 1er septembre 2020, respectivement 1er juin 2020, seulement (cf. introduction desdites directives). Cependant, ces limitations temporelles n'apparaissent pas fondées sur les dispositions dont les directives sont censées orienter la pratique (cf. ATF 138 V 50 consid. 4.1; 133 V 346 consid. 5.4.2; MOOR ET AL., Droit administratif, Vol. I, 3e éd., 2012, p. 427 s.). En effet, l'ordonnance COVID-19 assurancechômage ainsi que toutes ses modifications sont entrées en vigueur avec effet rétroactif au 1er mars 2020 (art. 9 al. 1 de dite ordonnance). En l'occurrence, rien ne permet de justifier une entrée en vigueur différenciée des directives. 4.2. Partant, il convient premièrement d'examiner si la société recourante bénéficie d'une garantie des coûts d’exploitation pour le secteur ici concerné des remplacements de trains. A.________ sont organisés depuis 2015 en une holding (C.________), laquelle chapeaute trois sociétés, dont la société D.________ dont elle est propriétaire à 100%. Les principaux actionnaires de la société mère sont le canton E.________ (75%), la ville E.________ (16%) et F.________ (5%), le solde étant détenu par des communes et une trentaine d’acteurs privés (cf : G.________).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 Pour sa part, la société-fille D.________ propose des prestations dans le domaine du transport régional de voyageurs ainsi que dans celui du transport au sein d'agglomérations. Ces deux activités sont financées par les pouvoirs publics. En revanche, la société propose également des "produits connexes", lesquels ne sont pas subventionnés et sont soumis au principe de l'offre et de la demande (cf : G.________ ; cf. ég. courrier du 18 juin 2020, dossier SPE, pièce 12). Selon les déclarations de la recourante – que ni les pièces au dossier ni le SPE ne mettent en doute – ces "produits connexes" ne sont pas l'objet de financements croisés internes au groupe. Elle précise, à cet égard, que le secteur des transports scolaires est intégré aux dits "produits connexes". En outre, elle produit un cahier des charges ainsi qu'un concept de substitution de F.________ (dossier SPE, pièce 12; bordereau recours, pièce 6), confirmant que ces activités sont soumises à la concurrence du marché libre. De ce point de vue, il est donc vraisemblable que les coûts d’exploitation de ce secteur ne sont pas subventionnés de sorte que leur couverture n'est pas garantie. A ce stade, on constate que, dans la mesure où le secteur "remplacement de trains" est financé par son propre chiffre d'affaires et, de ce fait, responsable de ses propres pertes et bénéfices, ce secteur section jouit d'une certaine autonomie au sein de la société. Aucun élément au dossier ne permet de contredire cette affirmation, étant relevé que le fait que la recourante soit en mesure de produire une liste spécifique des employés concernés va dans le sens de cette autonomie. 4.3. Reste à examiner si la société aurait eu la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser ses coûts d’exploitation. Il convient de se référer d'abord aux contrats de travail produits (cf. dossier SPE, pièce 12). Sur ce plan, on constate que le contrat du personnel auxiliaire (coordinateur remplacement de trains, conducteur d'autobus auxiliaire) peut être résilié dans le délai d'un mois après la période d'essai. Ce contrat n'est pas soumis aux dispositions d'une convention collective de travail. En outre, si ce personnel ne se voit garantir aucun taux d'activité au sein de l'entreprise – même si celle-ci "s'engage à faire appel à ses services le plus souvent possible" – cela ne saurait lui nier tout droit aux RHT dans le cadre de la COVID-19. L'art. 8f al.1 de l'Ordonnance COVID-19 assurance-chômage étend en effet l'indemnité aux travailleurs sur appel. Pour sa part, le personnel au bénéfice de la convention collective de travail du 1er janvier 2013 (disponible à l'adresse: H.________), bénéficie d'un délai de résiliation plus long, de trois mois après la période d'essai. Toutefois, seuls les employés de 58 ans au moins sont explicitement protégés contre les licenciements pour raisons économiques (art. 23 CCT). A contrario, l'entreprise ne semble pas empêchée de licencier le personnel âgé de moins de 58 ans pour des raisons économiques, quand bien même la situation économique de la société ne figure pas dans les motifs de résiliation ordinaire cités expressément dans la convention (art. 21 CCT; cf. art. 336ss de la loi du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse; CO RS 220). Enfin, les postes de cadres (chef de groupe remplacement de trains) ne sont pas soumis à la CCT. S'ils bénéficient d'un délai de résiliation de trois mois après la période d'essai, ils ne se voient pas reconnaître de protection contre les licenciements pour raisons économiques. Partant, il apparaît que la société serait vraisemblablement en mesure de procéder à des licenciements à court terme, respectivement de renoncer à recourir à ses collaborateurs sur appel, dans l’objectif de faire baisser ses coûts d’exploitation.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 4.4. Il ressort de l'ensemble de ce qui précède qu'on ne peut pas suivre le SPE lorsqu'il affirme, de manière générale, que "la société A.________ SA n'a pas prouvé l'existence d'un risque concret et immédiat de disparition d'emploi". En effet, si tel est probablement le cas des employés de plus de 58 ans de la société, tel n'est en revanche sans doute pas celui des autres employés, la recourante ayant rendu vraisemblable l'existence d'un risque concret et immédiat de disparition des emplois de la section de remplacement des trains. En cela, la situation d'espèce est proche de la situation évoquée par le SECO dans sa directive 2021/13, à savoir que "la RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a droit à l’indemnité en cas de RHT en cas de chute du chiffre d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à l’indemnité en cas de RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local)" (directive 2021/13 du 30 juin 2021 actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », ch. 2.6). 5. Sort du recours Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que le recours, bien fondé, doit être admis et la décision sur opposition du 25 août 2020 annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle détermine, au cas par cas et dans le sens de ce qui précède, si et pour quels collaborateurs la réduction de l'horaire de travail pourrait donner droit à une indemnisation, examine la réalisation des autres conditions du droit à dite indemnité et rende une nouvelle décision dûment motivée. Il n'est pas perçu de frais de procédure ni octroyé d'indemnité de partie. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Le recours est admis. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. II. Il n'est pas perçu de frais de procédure. III. Il n'est pas octroyé d'indemnité de partie. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 21 septembre 2021/pte Le Président : Le Greffier-rapporteur :