Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 4 Urteil vom 25. Oktober 2017 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung, zu späte Abmeldung von Kontrollgespräch Beschwerde vom 13. Januar 2017 gegen den Einspracheentscheid vom 25. November 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, geboren 1981, wohnhaft in B.________, arbeitete zuletzt vom 5. Januar bis 30. November 2015 als Baugeneralist bei der inzwischen liquidierten C.________ GmbH. Seit dem 1. Dezember 2015 war er bei seiner Wohngemeinde als arbeitslos gemeldet. Am 8. März 2016 wurde er zu einem Beratungsgespräch am 19. April 2016, 8 Uhr, eingeladen. An diesem Tag versuchte er gegen 9 Uhr mehrmals seine Personalberaterin telefonisch zu erreichen und teilte ihr in der Folge per E-Mail mit, er sei aus gesundheitlichen Gründen verhindert gewesen. Am 19. April 2016 stellte ihm das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum des Saanebezirks (nachfolgend: RAV), Freiburg, eine Aufforderung zur Stellungnahme betreffend Fernbleiben ohne entschuldbaren Grund von einem Beratungsgespräch zu. In seiner Antwort vom 26. April 2016 erklärte er erneut, aus gesundheitlichen Gründen sei er dem Beratungsgespräch fern geblieben. Mit Verfügung vom 11. Mai 2016, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 25. November 2016, stellte ihn das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, wegen verspäteter Abmeldung von einem Kontrollgespräch ab dem 20. April 2016 während fünf Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder ein. B. Dagegen erhebt A.________ am 13. Januar 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann, Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, der Einspracheentscheid vom 25. November 2016 sei aufzuheben und es sei von einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen. Er habe sich rechtzeitig vom Gespräch abgemeldet, aber seine Beraterin habe den Anruf nicht entgegen genommen. Am 7. Februar 2017 hält das AMA an seinem Einspracheentscheid fest, beantragt die Abweisung der Beschwerde und verzichtet auf die Einreichung von ausführlichen Bemerkungen. Es fand kein zusätzlicher Schriftenwechsel statt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 13. Januar 2017 gegen den Einspracheentscheid des AMA vom 25. November 2016 ist unter der Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0] zur Anwendung kommt) fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat ein Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob ihn das AMA zu Recht während fünf Tagen in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt hat.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Gemäss Art. 17 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können (Abs. 1). Der Versicherte muss eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen teilzunehmen (Abs. 3 Bst. b). Gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. d AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt. Ein mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu sanktionierendes Verhalten liegt vor, wenn ein Termin aus Gleichgültigkeit und Desinteresse verpasst wurde, nicht aber, wenn ein Versicherter diesen irrtümlich oder zufolge einer Unaufmerksamkeit nicht eingehalten, durch sein übriges Verhalten aber gezeigt hat, dass er seine Pflichten als Arbeitsloser und Leistungsbezüger ernst nimmt. Zu betonen bleibt, dass ein unentschuldigtes Nichtwahrnehmen eines Beratungs- und Kontrollgespräches kein einstellungswürdiges Fehlverhalten darstellt, wenn die versicherte Person während zwölf Monaten vor dem Nichteinhalten des Gespräches ihren Pflichten als Arbeitslose korrekt nachgekommen ist und sich für ihr Fehlverhalten nachträglich von sich aus entschuldigt hat. Ein allfälliges früheres Fehlverhalten ist dabei nicht zu berücksichtigen (Urteil BGer 8C_761/2016 vom 6. Juli 2017 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung bloss wegen eines aus Unachtsamkeit oder zufolge eines Irrtums versäumten Beratungstermines kann keine früher effektiv schon erfolgte Einstellung in der Anspruchsberechtigung vorausgesetzt werden, damit sich das von der Rechtsprechung verlangte pflichtgemässe Verhalten in den einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung vorangegangenen zwölf Monaten verneinen lässt. Auch wenn es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung gekommen ist, kann ein Verhalten, das zu einer solchen Sanktion hätte führen können – also als einstellungswürdig zu betrachten ist – für den Ausschluss einer tadellosen und sorgsamen Wahrnehmung der Obliegenheiten einer arbeitslosen Person genügen. Zu beachten ist allerdings, dass an den Nachweis in der Vergangenheit liegender Geschehnisse, die einer versicherten Person nunmehr zum Vorwurf gereichen sollen, strenge Anforderungen zu stellen sind, hatte sie seinerzeit in aller Regel doch nie Gelegenheit, sich gegen eine entsprechende Kritik zur Wehr zu setzen. Nur wenn solche Vorkommnisse einwandfrei erstellt sind, werden sie bei der Beurteilung des Verhaltens in einer früheren Phase des Beobachtungszeitraumes als Entscheidungsgrundlage beigezogen werden dürfen (vorerwähntes Urteil 8C_761/2016 E. 3.1) Grund zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann eine unterbliebene Teilnahme an einem Beratungs- oder Kontrollgespräch von vornherein nur bilden, wenn die versicherte Person dafür keine hinreichende Entschuldigung hat. Nur ein unentschuldigtes Nichteinhalten eines Termines genügt als Anlass für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung, bildet mithin einen Einstellungstatbestand. Liegt ein nachvollziehbares und verständliches Versehen vor, für welches sich der Versicherte aus eigenem Antrieb auch sofort entschuldigt hat, kann der Einstellungstatbestand nicht als verwirklicht betrachtet werden. In einem solchen Fall erübrigt sich
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 die Wertung des Verhaltens des Versicherten in den zwölf der Einstellung in der Anspruchsberechtigung vorangegangenen Monaten (vorerwähntes Urteil 8C_761/2016 E. 3.3). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob das AMA den Beschwerdeführer zu Recht wegen verspäteter Abmeldung von einem Beratungsgespräch in seiner Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung während fünf Tagen eingestellt hat. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei am Vorabend des angeordneten Beratungsgesprächs plötzlich krank geworden. Er habe Fieber und extreme Gliederschmerzen bekommen. Nach einer quasi schlaflosen Nacht sei er erst frühmorgens eingeschlafen und sei zu spät aufgewacht, um sich noch rechtzeitig abzumelden. Nachdem die telefonische Kontaktaufnahme mit der Personalberaterin nicht gelungen sei, habe er dieser eine E-Mail geschrieben. Die ausgesprochene Einstellung sei stossend und willkürlich. Er sei wegen Krankheit nicht in der Lage gewesen, am Gespräch teilzunehmen und habe so schnell wie möglich versucht, das RAV davon zu unterrichten. b) Gemäss den vorliegenden Unterlagen wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. März 2016 zu einem Beratungsgespräch am 19. April 2016 um 8 Uhr eingeladen. Darin wurde vermerkt, das Gespräch sei obligatorisch und bei unentschuldbarem Fernbleiben sehe das Gesetz eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung vor. Falls er aus einem wichtigen Grund verhindert sei, sei dies so rasch wie möglich zu melden, wobei sowohl die Direktwahlnummer sowie die E-Mail-Adresse seiner Beraterin angegeben wurden. Am 19. April 2016 schrieb der Beschwerdeführer um 9.17 Uhr eine E-Mail an seine Personalberaterin, worin er angab, er habe mehrere Male versucht sie anzurufen, um mitzuteilen, dass er aufgrund einer Grippe nicht kommen könne. Die Personalberaterin antwortete darauf, der erste Anrufversuch sei um 8.50 Uhr erfolgt, der Termin des Beratungsgesprächs sei jedoch bereits um 8 Uhr gewesen. Sie sei von 8.30 Uhr bis 9 Uhr in einer Sitzung gewesen. Falls er mehr als drei Tage krank gewesen sei, solle er ein Arztzeugnis einreichen. Eine Aufforderung zur Stellungnahme sei schon verschickt worden. In seiner entsprechenden Stellungnahme vom 26. April 2016 gab der Beschwerdeführer wieder, am Wochenende sei seine ganze Familie erkrankt. Da er sie habe pflegen müssen, sei auch er erkrankt, weshalb er aus gesundheitlichen Gründen den Termin nicht habe wahrnehmen können. Zwischen 8.30 und 8.50 Uhr habe er versucht, die Personalberaterin telefonisch zu erreichen. Weil dies nicht geklappt habe, habe er ihr gegen 9 Uhr eine E-Mail geschrieben. Abklärungen des AMA während des Einspracheverfahrens mittels Verbindungsnachweises ergaben, dass der Beschwerdeführer am 19. April 2016 dreimal, nämlich um 8.52 Uhr, 8.54 Uhr sowie 8.55 Uhr, versucht hatte, mit seiner Personalberaterin telefonisch Kontakt aufzunehmen. c) Es ist zwar richtig, dass sich der Beschwerdeführer verspätet von dem für 8 Uhr vorgesehenen Beratungsgespräch abgemeldet hat und es ihm wohl hätte zugemutet werden können, sich bereits früher von dem Gespräch abzumelden, zumal er gemäss seinen Angaben bereits am Vorabend krank wurde. Dennoch kann der Sichtweise des AMA nicht gefolgt werden. Wie dargestellt, kann eine unterbliebene Teilnahme an einem Beratungs- oder Kontrollgespräch von vornherein nur dann Grund zu einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung bilden, wenn die versicherte Person dafür keine hinreichende Entschuldigung hat. Liegt ein nachvollziehbares und verständliches Versehen vor, für
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 welches sich der Versicherte aus eigenem Antrieb auch sofort entschuldigt hat, kann der Einstellungstatbestand nicht als verwirklicht betrachtet werden. Von einem solchen Fall ist hier auszugehen. So gibt das AMA in seinem Einspracheentscheid selber explizit an, die Begründung des Beschwerdeführers vermöge zwar zu rechtfertigen, dass er nicht am Beratungsgespräch teilnehmen konnte. Es sei ihm aber vorzuwerfen, dass er sich zu spät abgemeldet habe. Damit geht auch das AMA – zu Recht – von einem entschuldbaren Grund für die Nichtteilnahme am Beratungsgespräch aus. Im Weiteren übersieht das AMA jedoch einen zentralen Punkt. Auch wenn es durchaus wünschenswert gewesen wäre, dass sich der Beschwerdeführer früher abgemeldet hätte, so hat er sich für sein Nichterscheinen dennoch spontan und nicht erst nach Erhalt der ihm zugestellten Aufforderung zur Stellungnahme hin entschuldigt, womit belegt ist, dass er den Termin nicht wegen Gleichgültigkeit und Desinteresse verpasst hat. Es erstaunt denn auch, dass die Personalberaterin, obwohl sie Kenntnis von den erfolglosen Kontaktversuchen des Beschwerdeführers per Telefon haben musste, sogleich eine Aufforderung zur Stellungnahme verschickte. 4. Zusammenfassend ist nicht von einem einstellungswürdigen Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom 25. November 2016 aufzuheben ist. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Der mit seinen Anträgen obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Entschädigung seiner Parteikosten. Unter Berücksichtigung von Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1), Art. 11 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) sowie den Angaben in der E-Mail vom 18. Oktober 2017 seines Rechtsvertreters, ist die Parteientschädigung inkl. Auslagen pauschal auf CHF 1'250.- festzusetzen. Zu diesem Betrag kommt die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 100.- (8% von CHF 1'250.-) hinzu. Der Totalbetrag von CHF 1'350.- geht zu Lasten des AMA.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid des Amtes für den Arbeitsmarkt vom 25. November 2016 wird aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. A.________ wird zu Lasten des Amtes für den Arbeitsmarkt für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar und Auslagen des Rechtsvertreters von CHF 1'250.-, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 100.- und damit insgesamt CHF 1'350.zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 25. Oktober 2017/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter