Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 251 Urteil vom 8. Oktober 2018 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Susanne Fankhauser Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer gegen INVALIDENVERSICHERUNGSSTELLE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Invalidenversicherung – Verneinung IV-Anspruch Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gegen die Verfügung vom 28. September 2017
Kantonsgericht KG Seite 2 von 11 Sachverhalt A. A.________, geboren 1958, österreichischer Staatsangehöriger, geschieden, wohnhaft in B.________, gelernter Elektroinstallateur, reiste am 29. September 1981 in die Schweiz ein. Zuletzt arbeitete als Projektleiter bei der von ihm mitgegründeten C.________. Am 23. März 2006 wurde er mit sofortiger Wirkung freigestellt und die Stelle auf den 31. Juli 2006 gekündigt. Ab dem 27. September 2006 bestand eine ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit. Am 1. Oktober 2007 meldete er sich wegen Rückenschmerzen sowie eines Erschöpfungs- und Burnout-Syndroms für den Leistungsbezug bei der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle) an. Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. D.________, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, wies die IV-Stelle das Leistungsgesuch mit rechtskräftiger Verfügung vom 20. November 2008 ab, da keine IV-relevante Gesundheitsschädigung vorlag. B. Am 23. Oktober 2015 reichte A.________ eine Neuanmeldung ein und machte eine Verschlechterung des Gesundheitszustands geltend. Die IV-Stelle ordnete am 13. Juni 2016 eine rheumatologische Begutachtung bei Dr. med. E.________, Facharzt für Rheumatologie an. Aus dessen Gutachten vom 4. Dezember 2016 ergab sich, dass die bisherige Arbeit nicht mehr zumutbar sei. Dagegen sei eine angepasste Tätigkeit im Vollpensum mit einer um 20% reduzierten Leistungsfähigkeit möglich. Die Untersuchung zeige eine deutliche Selbstlimitierung. Auf dieser Grundlage ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 22% und verneinte mit Verfügung vom 28. September 2017 den Leistungsanspruch erneut. C. Dagegen erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Theo Studer am 30. Oktober 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Verfügung vom 28. September 2017 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Eventualiter sei ein Invaliditätsgrad von mindestens 40% festzuhalten. Sowohl das Validen- als auch das Invalideneinkommen seien falsch berechnet worden. Zudem könne dem Gutachten E.________ nicht gefolgt werden. Am 13. November 2017 begleicht der Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von CHF 800.-. Die IV-Stelle hält in ihren Bemerkungen vom 27. Dezember 2017 an ihrer Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 11 Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 28. September 2017 ist durch einen ordentlich bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat ein schutzwürdiges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob er Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1. Im Sinne von Art. 8 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) zur Anwendung kommt, ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVG kann Invalidität die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Versicherte haben gemäss Art. 28 IVG Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60%, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50%, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid sind. 2.2. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall der Richter auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen (Befunderhebung, Diagnosestellung) und Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt, d. h. arbeitsunfähig ist (BGE 130 V 97 E. 3.3.2; 115 V 133 E. 2c; 107 V 17 E. 2b; 105 V 156 E. 1). Der Grad der Arbeitsfähigkeit wird nach dem Mass bestimmt, in welchem der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen an seinem angestammten Arbeitsplatz zumutbarerweise nicht mehr nutzbringend tätig sein kann. Nicht massgebend ist hingegen die bloss medizinischtheoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit (BGE 111 V 235 E. 1b mit Hinweisen). Bei langdauernder Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf hat der Versicherte andere ihm offen stehende Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (BGE 115 V 404 E. 2; 114 V 281 E. 1d). Auch die Zumutbarkeit einer Invalidentätigkeit ist vor allem aus medizinischer Sicht zu beurteilen, wobei dieser Sachverhalt aufgrund des objektiven Befundes durch die Ärzte bestimmt wird (BGE 107 V 20 E. 2b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 201).
Kantonsgericht KG Seite 4 von 11 Insbesondere ist dabei nicht auf das subjektive Empfinden des Versicherten abzustellen, hätte es doch dieser ansonsten in der Hand, seinen Invaliditätsgrad selbst zu bestimmen. 2.3. Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Der zeitliche Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruches mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung (BGE 133 V 108; 130 V 71 E. 3.2.3). Falls die IV nach einer erstmaligen Rentenablehnung auf eine Neuanmeldung eintritt, so ist analog zu einer Rentenrevision zu prüfen, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten materiellen Abweisung eines Gesuchs in einer anspruchsrelevanten Weise verändert haben (BGE 130 V 71 E. 3.1). 2.4. Der Sozialversicherungsrichter prüft objektiv alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen und entscheidet danach, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf er bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtend ist und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a mit Hinweis). In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3cc mit Hinweisen). 3. Es ist streitig, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung hat. Im Rahmen einer Neuanmeldung setzt eine Rentenzusprache eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse voraus, welche entweder in einer objektiven Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit entsprechend verminderter Arbeitsfähigkeit oder in geänderten erwerblichen Auswirkungen einer im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitsbeeinträchtigung liegen kann. Demgegenüber stellt eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes keine relevante Änderung dar (BGE 112 V 371 E. 2b; in BGE 136 V 216 nicht publizierte E. 3.2 des Urteils 8C_972/2009, publiziert in SVR 2011 IV Nr. 1 S. 1 mit Hinweis).
Kantonsgericht KG Seite 5 von 11 Zu prüfen ist daher, ob seit der letzten, das Leistungsbegehren abweisenden Verfügung vom 20. November 2008 (IV-Akten, S. 318 f.) eine revisionsrechtlich erhebliche Veränderung eingetreten ist. 3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, das von der IV-Stelle ermittelte Valideneinkommen von CHF 68'767.70 sei viel zu tief. So ergebe sich aus den Einträgen im individuellen Konto, dass er zwischen 2001 und 2005 jeweils mindestens CHF 127'310 verdient habe. Nicht aus invaliditätsfremden, sondern rein aus gesundheitlichen Gründen habe er seine Arbeit als technischer Leiter aufgegeben. Auch sei das von der IV-Stelle festgehaltene Invalideneinkommen von CHF 53'375.05 viel zu hoch. Für dieses stütze sich die IV-Stelle offenbar auf das Gutachten von Dr. med. E.________. Dieser habe ihn aber nicht näher untersucht und er komme zu diametral anderen Ergebnissen als die übrigen Ärzte, weshalb dem Gutachter nicht gefolgt werden könne. 3.2. Für die erste leistungsablehnende rechtskräftige Verfügung vom 20. November 2008 stützte sich die IV-Stelle namentlich auf das psychiatrische Gutachten D.________ vom 26. Mai 2008 (IV-Akten, S. 244 ff.). Dieser hielt fest, das Krankheitsmodell des Beschwerdeführers sei deutlich auf die körperliche Erkrankung der degenerativen Rückenbeschwerden beschränkt und er scheine bezüglich psychosomatischer Ansätze nur minimal zugänglich und verfüge über eine sehr geringe Introspektionsfähigkeit. Das Krankheitsbewusstsein sei überaus stark und werde zum Teil recht demonstrativ vorgetragen. Er hielt eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.4) sowie eine Persönlichkeit mit akzentuierten narzisstischen und emotional unreifen Zügen (Z73) fest. Er erachtete die Schmerzstörung als überwindbar und verneinte die damals zur Anwendung kommenden Förster-Kriterien (BGE 130 V 352). Das in den Unterlagen mehrmals erwähnte Burnout-Syndrom könne nicht bestätigt werden. Auch die bisherige Tätigkeit sei im Vollpensum möglich. Einschränkungen ergäben sich allenfalls einzig wegen den körperlichen Beschwerden. Dr. med. F.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stellen Bern/Freiburg/Solothurn (nachfolgend: RAD) hielt ein chronisch-rezidivierendes lumbovertebrales Schmerzsyndrom sowie die anhaltende somatoforme Schmerzstörung fest. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit seien die Adipositas, die Hypertonie, die Refluxkrankheit, das Reizdarmsyndrom, der Status nach Entfernen eines Sigmapolypens im Januar 2005, die beidseitige Hochton-Schwerhörigkeit sowie die Persönlichkeit mit akzentuiert narzisstischen und emotional unreifen Zügen. Sowohl die bisherige als auch eine angepasste Tätigkeit sei zu 100% zumutbar. Weiter hielt Dr. med. G.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, in seinem ausführlichen Bericht vom 19. März 2007 (IV-Akten, S. 113 ff.) fest, die Schmerzproblematik sei nur ein "Nebenschauplatz" im Rahmen einer umfassenderen Problematik, in deren Zusammenhang sie auch exazerbierte. Durch die überraschende Freistellung sei der Beschwerdeführer in eine existenzielle Krise geraten, sein Ein und Alles (seine Arbeit) sei ihm genommen worden. Im Nachgang zur leistungsablehnenden Verfügung hielt die H.________, am 16. Januar 2009 (IV- Akten, S. 324 ff.) fest, bildgebende Untersuchungen hätten nur diskrete degenerative Veränderungen gezeigt. Insgesamt sei von einer Schmerzproblematik im Bereich der lumbalen Vertebra aufgrund der Adipositas permagna mit sekundärer muskulärer Dysbalance der Rumpf-, Bauch- und Rückenmuskulatur auszugehen. Hinzu komme eine überlagerte somatoforme Schmerzstörung. Diese müsse auch wegen der Diskrepanz der subjektiv empfundenen Schmerzintensität und der Leichtigkeit der Verrichtung der Tagesaktivitäten postuliert werden.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 11 Aufgrund der zur Verfügung stehenden medizinisch-diagnostischen Untersuchungen lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit ableiten. 3.3. Im Rahmen der Neuanmeldung vom 23. Oktober 2015 (IV-Akten, S. 354 ff.) wurden diverse Berichte eingeholt. Dr. med. I.________, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, erklärte am 23. Oktober 2015 (IV-Akten, S. 367 ff.), nach gut 4-jährigem Unterbruch habe sich der Beschwerdeführer erneut gemeldet. Es liege ein erneuter Schub des bekannten chronisch rezidivierenden lumbo-sakro-glutealen Schmerzsnydroms vor bei Haltungsanomalie, degenerativen Veränderungen (massive Fazettenarthrosen), ausgeprägter diffusen idiopathischen skelettalen Hyperostose (Morbus Forestier bzw. DISH) auf Höhe BWS und thorako-lumbal. Ferner erwähnte er ein oligosymptomatisches Zervikalsyndrom, Senk-/Spreizfüsse beidseits, arterielle Hypertonie, eine linksventrikuläre Hypertrophie, Adipositas sowie Hämorrhoidalleiden. Der Beschwerdeführer habe vom 22. März 2010 bis 31. Dezember 2012 teilzeitlich als Kurierfahrer für die J.________ AG gearbeitet Dr. med. K.________, Facharzt für Rheumatologie und Allgemeine Innere Medizin, bestätigte am 8. Februar 2016 (IV-Akten, S. 373 ff.) das lumbo-spondylogene Syndrom und einen Morbus Forestier (schwere Einschränkung der Beweglichkeit in HWS, BWS und oberer LWS) und das metabolisches Syndrom (Adipositas, arterielle Hypertonie). Gegenüber 2007 ergebe sich eine Progredienz des Befundes und eine Zunahme der Ankylosierung (Versteifung) sei nachweisbar. Selbst eine leichte Tätigkeit sei nicht mehr möglich. Der Beschwerdeführer sei im Alltag sowie in der Selbsthygiene auf fremde Hilfe angewiesen. Beispielsweise sei das Anheben von Gegenständen vom Boden nicht möglich. Ein von Dr. med. K.________ veranlasstes MRI ergab mit einem DISH (Morbus Forestier) vereinbare Befunde (IV-Akten, S. 376). Dr. med. L.________, Facharzt für Chirurgie des RAD war am 14. März 2016 (IV-Akten, S. 380 f.) der Ansicht, es liege keine wesentliche Veränderung vor, ausser einer zunehmenden degenerativen Veränderung (radiologisch) im Bereich der Wirbelsäule ohne radikuläre Symptomatik. Die Versteifung der Wirbelsäule habe zugenommen (bekannter Forestier). Die psychische Problematik werde nicht mehr erwähnt. Die übrigen nicht relevanten Diagnosen seien gleich geblieben. Dr. med. M.________ der N.________, erklärte am 21. Juni 2016 (IV-Akten, S. 409), ein MRT der LWS zeige ein Ödem von L5 und eine zirkumferenzielle Protrusion L4-L5 mit bilateralen Stenosen der Foramina. Das ENG bestätige eine mittelgradige akute/subakute Radikulopathie L4-L5. Am 11. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer deshalb operiert. Auf dieser Grundlage erfolgte das rheumatologische Gutachten E.________ vom 4. Dezember 2016 (IV-Akten, S. 428 ff.). Der Gutachter gibt er die Akten korrekt wieder. Er diagnostizierte ein chronisches lumbospondylogenes Syndrom mit Status nach Coflex-Stabilisierung Segment L4/5 (7/2016) sowie muskulärer Dysbalance und einen Morbus Forestier mit Bewegungseinschränkung der gesamten Wirbelsäule. Das Bewegungsmuster bei der Untersuchung spreche gegen eine wesentliche Einschränkung durch die Rückenbeschwerden. Die Diskrepanzen in der Untersuchung sowie die demonstrierten massiven Einschränkungen sowie die massiven Einschränkungen gemäss Anamnese könnten nicht nachvollzogen werden. Es würden Hinweise für eine erhebliche Aggravation resp. Verdeutlichung der Beschwerden bestehen. So sei das Bewegungsmuster beim Bekleiden, Abliegen aus dem Sitzen, Rotation von der Rücken- in die Bauchlage relativ frei und ohne erkennbare Limitierungen und Schmerzen. Der Palpationsbefund
Kantonsgericht KG Seite 7 von 11 sei auch sehr wechselhaft durch Ablenkung, wesentliche muskuläre Befunde, Muskelhypo- oder atrophien könnten nicht nachgewiesen werden. Ebenso fänden sich keine Hinweise für ein radikulärens Reiz- oder Ausfallsyndrom. Jedoch ging er von erheblichen Einschränkungen aufgrund des Morbus Forestier aus, weshalb körperlich schwer belastende Tätigkeiten sowie Arbeiten in gebückter Position sowie Überkopfarbeiten nicht mehr zumutbar seien. Hingegen sei eine körperlich leicht belastende Tätigkeit möglich. Durch die Beschwerden bestehe eine Leistungsminderung von 20%. In einer Stellungnahme vom 10. Februar 2017 (IV-Akten, S. 460 f.) betreffend die gegen den leistungsablehnenden Vorbescheid erhobenen Einwände bestätigte er seine Sichtweise. Der RAD befand am 16. Februar 2017 (IV-Akten, S. 462 ff.), dem Gutachten könne gefolgt werden. 3.4. Die IV-Stelle ist zu Recht auf die Neuanmeldung eingetreten. So ergibt sich aus den dargestellten Unterlagen einerseits, dass sich die psychische Problematik zurückgebildet hat. Diese wird nicht mehr erwähnt. Andererseits hat sich die somatische Situation weiterentwickelt. So musste sich der Beschwerdeführer in Spanien einer Rückenoperation unterziehen und die involvierten Ärzte gehen übereinstimmend von einem Morbus Forestier aus. Weiter folgt die IV-Stelle zu Recht dem Gutachten E.________. Dieses erfüllt die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen. Es ist umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die beklagten Beschwerden, wurde in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben und die Beurteilung ist einleuchtend und die Schlussfolgerungen nachvollziehbar. Die dagegen erhobene Kritik kann nicht gehört werden. So kann nicht gesagt werden, die gutachterliche Untersuchung sei weniger ausführlich gewesen, als diejenige bei Dr. med. K.________. Zum einen genügt die Dauer einer Untersuchung allein nicht, um an der Gültigkeit einer Expertise zu zweifeln (vgl. Urteil BGer 9C_170/2009 vom 6. Mai 2009 E. 2.2 mit Hinweisen). Zum anderen sind die vom Gutachter erhobenen Untersuchungsbefunde um einiges ausführlicher als diejenigen von Dr. med. K.________. Weiter ist es nachvollziehbar, dass diese beiden Ärzte zu einer anderen Einschätzung kamen. So musste sich der Beschwerdeführer zwischen der Untersuchung bei Dr. med. K.________ und derjenigen beim Gutachter in Spanien einer Rückenoperation unterziehen. Überdies geht auch der Gutachter von einer Verschlechterung im Vergleich zur Situation von 2008 aus. Damals war auch die bisherige Arbeit im Vollpensum möglich. Dies schliesst der Gutachter explizit aus und geht in einer angepassten leichten Tätigkeit von der Zumutbarkeit eines Vollpensums aus, aufgrund der vermehrt notwendigen Pausen jedoch mit einer um 20% verminderten Leistungsfähigkeit. Demgegenüber kann hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit nicht der Einschätzung von Dr. med. K.________ gefolgt werden. So war damals die Situation eine andere, als nach der in Spanien erfolgten Rückenoperation. Zudem begründete er seine Ansicht, wonach dem Beschwerdeführer selbst leichte Arbeiten nicht mehr möglich seien namentlich damit, dass dieser nicht mehr in der Lage sei, Gegenstände vom Boden zu heben, was nicht genügt. Es macht den Anschein, dass er sich hauptsächlich auf die subjektiven Angaben des Beschwerdeführers abstützte. Es ist denn auch nicht nachvollziehbar, weshalb dem Beschwerdeführer eine seinen Beschwerden optimal angepasste Arbeit nicht im vom Gutachter festgehaltenen Umfang möglich sein soll. Schliesslich weist der Gutachter, wie dargestellt, wiederholt darauf hin, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einschränkungen nicht nachvollziehbar seien. Ferner wies der der Gutachter aufgrund der festgestellten Diskrepanzen auf eine Aggravation hin. Schliesslich ist auch auf den Unterschied zwischen Behandlungs- und Begutachtungsauftrag hinzuweisen. So sagen behandelnde Ärzte in Zweifelsfällen mitunter eher zu Gunsten ihrer Patienten aus.
Kantonsgericht KG Seite 8 von 11 Zu keiner anderen Einschätzung führt das mit der Beschwerde eingereichte Gesundheitszeugnis von Dr. med. O.________, praktischer Arzt, vom 30. Oktober 2017. Gemäss diesem liegt eine Bewegungseinschränkung im Bereich der LWS in allen drei Ebenen sowie die bekannten Facettengelenke L4-L5 vor. Der Beschwerdeführer leide unter deutlichen bewegungseinschränkenden Schmerzen im Bereich der LWS bei Ruhe und Belastung. Auch unter entsprechender Medikation gebe es keine Schmerzreduktion. Er äusserte sich aber nicht zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer angepassten Tätigkeit, weshalb dieser Bericht nicht geeignet ist, das Gutachten in Zweifel zu ziehen, zumal es sich auch nicht um eine fachärztliche Stellungnahme handelt. Somit ist zusammen mit dem Gutachter davon auszugehen, dass die bisherige Tätigkeit nicht mehr zumutbar ist. Demgegenüber ist in einer angepassten Tätigkeit von einer vollen Arbeitsfähigkeit bei einer um 20% verminderten Leistungsfähigkeit auszugehen. Die IV-Stelle geht dabei vom Eintritt des Gesundheitsschadens im Oktober 2015 aus, was nicht zu kritisieren ist. Im Unterschied zur ersten rentenablehnenden Verfügung ist deshalb die Berechnung des Invaliditätsgrades vorzunehmen. 4. 4.1. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Für diesen Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des – möglichen – Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Erlass der Verfügung resp. des Einspracheentscheides zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 129 V 222). Die Ermittlung des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung mutmasslich erzielbaren Verdienstes (Valideneinkommen) hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Dabei ist entscheidend, was der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). Hingegen kann sich das Valideneinkommen nicht auf den zuletzt beim früheren Arbeitgeber erzielten Lohn beziehen, falls der Versicherte diese Stelle aus invaliditätsfremden Gründen verloren hat und als Gesunder nicht mehr an der bisherigen langjährigen Arbeitsstelle tätig wäre (Urteil BGer 9C_5/2009 vom 16. Juli 2009 E. 2.3, bestätigt in Urteil BGer 9C_769/2016 vom 29. Juni 2017 E. 4.4). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierbare Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, darf auf statistische Werte wie die Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik zurückgegriffen werden, sofern dabei die für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren mitberücksichtigt werden. Die Wahl der massgeblichen Tabellenposition soll möglichst den überwiegend wahrscheinlichen Verlauf der Einkommensentwicklung ohne Gesundheitsschaden abbilden. Dabei ist das Valideneinkommen nicht eine vergangene, sondern eine hypothetische Grösse (Urteil BGer 8C_567_2013 vom 30. Dezember 2013 E. 4.4 f. mit Hinweisen). Soll eine
Kantonsgericht KG Seite 9 von 11 berufliche Weiterentwicklung mit einem daraus resultierenden höheren Einkommen mitberücksichtigt werden, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höherer Verdienst tatsächlich realisiert worden wären (Urteil BGer 8C_382/2017 vom 25. August 2017 E. 2.3.1 mit Hinweis). Allein eine mehrjährige Berufserfahrung – ohne formale Weiterbildungen oder andere während der Berufsausübung erworbene besondere Qualifikationen – vermag jedoch auch nach ursprünglich absolvierter Berufslehre nicht eine höhere Einstufung über das Kompetenzniveau 2 hinaus zu rechtfertigen, sofern nicht die konkreten Verdienstverhältnisse aus der angestammten Tätigkeit vor dem Unfall bzw. dem Eintritt des Gesundheitsschadens oder andere Umstände auf eine entsprechende Lohnkarriere schliessen lassen (vorerwähntes Urteil 8C_382/2017 E. 2.3.3). Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten. Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25% nicht übersteigen. Ein Abzug beim Invalideneinkommen wird insbesondere dann gewährt, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Sind hingegen leichte bis mittelschwere Arbeiten zumutbar, ist allein deswegen auch bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit noch kein Abzug gerechtfertigt, weil der Tabellenlohn im untersten Anforderungsniveau bereits eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätigkeiten umfasst (vgl. Urteil BGer 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.2 mit Hinweisen). Das kantonale Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (Urteil BGer 8C_91/2013 vom 22. August 2013 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 4.2. Die IV-Stelle geht vom Beginn des Wartejahres und damit von einem Gesundheitsschaden ab Oktober 2015 aus. Da ein allfälliger Rentenanspruch somit frühestens im Oktober 2016 entstanden ist, muss die Indexierung der Einkommen bis 2016 (und nicht nur bis 2015) vorgenommen werden. Hinsichtlich des Valideneinkommens ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer in Österreich die Lehre als Elektriker abschloss und die Werkmeisterschule der Elektrotechnik absolvierte. In der Schweiz arbeitete er bis September 1998 bei diversen Arbeitgebern, davon vom Juni 1989 bis Mai 1997 als bauleitender Elektromonteur bei der P.________. Ab September 1998 war er jeweils als Projektleiter tätig. Zunächst bei der liquidierten Q.________ SA sowie seit dem 1. Juli 2002 bei der von ihm mitbegründeten C.________ wobei er zwischen 2000 und 2005 Jahreseinkommen zwischen CHF 104'500.- und CHF 204'292.- erzielte (vgl. Angaben im individuellen Konto; IV-Akten, S. 385 f.). Entgegen seinen Vorbringen verlor er seine Stelle als Projektleiter bei der C.________ nicht aus gesundheitlichen Gründen, sondern weil ihm die Stelle nach Zerwürfnis mit seinem früheren Geschäftspartner auf Ende August 2006 gekündigt wurde. Danach arbeitete er einzig vom 22. März 2010 bis 31. Dezember 2012 teilzeitlich als Kurierfahrer für die J.________. Von August 2006 bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens war er nicht mehr in leitender Position tätig, weshalb die als Projektleiter erzielten Einkommen eben gerade nicht für
Kantonsgericht KG Seite 10 von 11 das Valideneinkommen beigezogen werden können. Die IV-Stelle stützte sich deshalb grundsätzlich zu Recht auf statistische Werte und ermittelte das Valideneinkommen in seinem gelernten Beruf als Elektriker. Hierfür verwendete sie bei der LSE 2014 die Position 41-43 Baugewerbe. Demgegenüber kann ihr hinsichtlich dem von ihr berücksichtigten Kompetenzniveau 1 (Einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art) und dem damit errechneten Valideneinkommen von CHF 68'767.70 nicht gefolgt werden. Aufgrund der soeben dargestellten Laufbahn mit abgeschlossener Berufslehre, absolvierter Meisterschule und jahrelanger Tätigkeit als Projektleiter ist vielmehr vom Kompetenzniveau 3 (Komplexe praktische Tätigkeiten welche ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet voraussetzen) und damit von einem monatlichen Bruttolohn von CHF 7'243.- auszugehen. Unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41.5 Stunden sowie einem Nominallohnindex von -0.2% (2015) und 0.4% (2016) beträgt das Valideneinkommen CHF 90'355.-. So erzielte der Beschwerdeführer denn auch zwischen 1990 und 1999 jeweils Einkommen zwischen CHF 63'400.- und CHF 95'715.-. Betreffend des Invalideneinkommens erklärt der Beschwerdeführer einzig, dieses sei viel zu hoch angesetzt und begründet nicht weiter, inwiefern die Festsetzung durch IV-Stelle falsch ist. Diese erweist sich, mit Ausnahme der Indexierung, als korrekt. So beträgt der monatliche Bruttolohn für Mitarbeiter in der industriellen Produktion CHF 5'312.- (Total Männer Kompetenzniveau 1). Unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden, einer um 20% verringerten Leistungsfähigkeit sowie einem Nominallohnindex von 0.4% (2015) und 0.7% (2016) ergibt sich ein Invalideneinkommen von CHF 53'748.80. Umstände, die einen Abzug vom Tabellenlohn erlauben würden sind nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Die Gegenüberstellung des Valideneinkommens von CHF 90'355.- mit dem Invalideneinkommen von CHF 53'748.80 ergibt eine Erwerbseinbusse von CHF 36'606.20, was einem Invaliditätsgrad von 40.51, gerundet 41% entspricht. Damit hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung ab dem 1. Oktober 2016. 5. Zusammenfassend ist von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszugehen. So ist dem Beschwerdeführer nur noch eine angepasste leichte Tätigkeit im Vollpensum mit einer um 20% verminderten Leistungsfähigkeit möglich. Aus dem Einkommensvergleich ergibt sich ein Anspruch auf eine Viertelsrente ab dem 1. Oktober 2016. Die Gerichtskosten werden auf CHF 800.- zu Lasten der IV-Stelle festgesetzt. Dem Beschwerdeführer ist der geleistete Kostenvorschuss von CHF 800.- zurückzuerstatten. Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf Entschädigung seiner Parteikosten. Unter Berücksichtigung der am 25. September 2018 eingereichten Kostenliste seines Rechtsvertreters sowie von Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1), des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) ist die Parteientschädigung hinsichtlich der Operationen bis Ende Dezember 2017 auf CHF 916.65.- festzusetzen (3 Stunden 40 Minuten à CHF 250.-). Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 11.15 und die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 74.20 (8% von CHF 927.80) hinzu, was einen Betrag von CHF 1'002.- ergibt. Hinsichtlich der Operationen im Jahr 2018 ist die Parteientschädigung auf CHF 375.- festzusetzen (1 Stunden 30 Minuten à CHF 250.-). Zu diesem Betrag kommen die
Kantonsgericht KG Seite 11 von 11 Auslagen von CHF 7.60 sowie die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 29.45 (7.7% von CHF 382.60) hinzu, was einen Betrag von CHF 412.05 ergibt. Der Totalbetrag von CHF 1'414.05 geht zu Lasten der IV-Stelle. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 28. September 2017 wird in dem Sinne abgeändert, dass A.________ ab dem 1. Oktober 2016 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. II. Es werden Gerichtskosten von CHF 800.- zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg erhoben. A.________ wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 800.zurückerstattet. III. A.________ wird zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar (CHF 1'291.65.-) und Auslagen (CHF 18.75) des Rechtsvertreters von CHF 1'310.40, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 103.65 und damit insgesamt CHF 1'414.05 zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 8. Oktober 2018/bsc Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: