Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 243 605 2017 244 Arrêt du 31 août 2018 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière: Isabelle Schuwey Parties A.________, recourante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 18 octobre 2017 contre la décision du 14 septembre 2017 Requête d’assistance judiciaire du 18 octobre 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 16 considérant en fait A. A.________, née en 1958, a déposé une première demande de prestations AI le 8 décembre 2004, en raison de troubles abdominaux, d’une opération des genoux et d’une dépression. Le 15 avril 2008, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) a rejeté sa demande, au motif qu’elle ne subissait aucune invalidité, tant sur le plan physique que psychique. Ce refus n’a pas été contesté. B. Le 5 mars 2009, l’assurée a déposé une nouvelle demande, invoquant une aggravation de son état de santé. Dans le cadre de l’instruction de cette nouvelle demande l’OAI a mis en œuvre une expertise bidisciplinaire (psychiatrique et orthopédique), qui a conclu à l’exigibilité d’une activité adaptée à plein temps, moyennant une diminution de rendement de 20% liées aux limitations fonctionnelles découlant des troubles orthopédiques. Se fondant sur ces conclusions, l’OAI a refusé l’octroi d’une rente d’invalidité par décision du 26 août 2013, en retenant un taux d’invalidité de 25%. Saisie d’un recours contre cette décision, la Cour de céans a admis le recours formé par l’assurée par arrêt du 23 juillet 2016 (cause 605 2013 190), estimant que la cause n’était pas suffisamment instruite, notamment au regard de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral applicable en matière de des troubles somatoformes, et a renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire sous cet angle ainsi que du point de vue gastroentérologique. C. Suite à ce renvoi, un complément d’expertise a été demandé aux précédents spécialistes. Un rapport médical a également été demandé au gastroentérologue traitant. Le 14 septembre 2017, l’OAI a rendu une nouvelle décision de refus. Il a retenu que l’assurée était en mesure d’exercer une activité adaptée à plein temps avec une diminution de rendement de 20%, entraînant ainsi un taux d’invalidité de 25%, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d’invalidité. D. Contre cette dernière décision, A.________, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, interjette recours le 18 octobre 2017. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision attaquée et, principalement, à l’octroi d’une rente entière d’invalidité. Subsidiairement, elle demande le renvoi de la cause à l’autorité intimée pour instruction complémentaire. En parallèle, elle a déposé une requête d’assistance judiciaire totale. En substance, elle estime que ses troubles gastroentérologiques causent une incapacité de travail totale, et critique le fait que l’OAI se soit écarté des conclusions du gastroentérologue sur la seule base de l’avis du médecin du Service médical régional (SMR). Pour le surplus, elle admet les conclusions de l’expertise bidisciplinaire psychiatrique et orthopédique, pour autant qu’elles concernent les domaines explorés. Elle demande enfin la tenue de débats ainsi que son audition en tant que témoin, notamment dans le but de permettre à la Cour de se rendre compte des désagréments qu’impliquent ses problèmes gastro-entérologues.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 16 Au vu de sa requête d’assistance judiciaire totale, la recourante a été dispensée de l’avance de frais. Le 20 novembre 2017, l’OAI a conclu à la confirmation de la décision litigieuse et au rejet du recours, sans formuler d’autres remarques. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige, considérants dans le cadre desquels seront par ailleurs examinés leur moyens de preuve. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, le recours est recevable. 2. Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI ; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Cette incapacité de gain résulte, selon l'art. 7 LPGA, d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique. Il n’y a toutefois incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable. 2.1. Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté ; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (art. 7 al. 2 2ème phrase LPGA ; ATF 141 V 281 consid. 3.7.1; 102 V 165 ; VSI 2001 p. 223 consid. 2b et les références citées ; cf. également ATF 127 V 294 consid. 4c i. f.). Selon cette jurisprudence, la reconnaissance de l'existence d'une atteinte à la santé psychique, de troubles somatoformes douloureux persistants ou de fibromyalgie suppose la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 141 V 281 consid. 2.1 et 2.1.1 ; 130 V 396 consid. 5.3 et 6). 2.2. En outre, les facteurs psychosociaux et socioculturels ne constituent à eux seuls pas des atteintes à la santé entraînant une incapacité de gain au sens de l'art. 4 LAI.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 16 Pour qu'une invalidité soit reconnue, il est nécessaire qu'un substrat médical pertinent entrave la capacité de travail (et de gain) de manière importante et soit à chaque fois mis en évidence par un médecin spécialisé. Plus les facteurs psychosociaux et socioculturels apparaissent au premier plan et imprègnent l'anamnèse, plus le diagnostic médical doit préciser si l'atteinte à la santé psychique équivaut à une maladie. Il ne suffit donc pas que le tableau clinique soit constitué d'atteintes relevant de facteurs socioculturels ; il faut au contraire que celui-ci comporte d'autres éléments pertinents au plan psychiatrique tels qu'une dépression durable au sens médical ou un état psychique assimilable et non une simple humeur dépressive. En définitive, une atteinte psychique influençant la capacité de travail de manière autonome est nécessaire pour que l'on puisse parler d'invalidité. Tel n'est en revanche pas le cas lorsque l'expert ne relève pour l'essentiel que des éléments trouvant leur explication et leur source dans le champ socioculturel ou psychosocial (ATF 127 V 294 consid. 5a ; arrêt TF I 797/06 du 21 août 2007 consid. 4). 3. 3.1. D'après une jurisprudence constante, ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée, ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente lorsque sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (lit. a); qu'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (lit. b); enfin, lorsque, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (lit. c). L'al. 2 prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d’invalidité: à savoir qu'un taux d’invalidité de 40% au moins donne droit à un quart de rente; un taux de 50% au moins donne droit à une demi-rente; un taux de 60% au moins donne droit à trois-quarts de rente; enfin, un taux de 70% au moins donne droit à une rente entière. 3.2. Selon l'art. 28a al. 1 LAI, l'art. 16 LPGA s'applique à l'évaluation de l'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Ce dernier article indique que, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Le Conseil fédéral fixe le revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité (art. 28a al. 1 2e phr.). Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel une personne invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre d'elle pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a p. 28 et les références).
Tribunal cantonal TC Page 5 de 16 Pour diminuer son dommage, il suffit, au sens de la jurisprudence sus exposée, qu'un assuré puisse réaliser, dans une activité adaptée, un revenu d'invalide supérieur à celui provenant de la poursuite de son métier (arrêt TF 9C_924/2011 du 3 juillet 2012). 4. 4.1. Le taux d'invalidité étant une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, et pas une notion médicale, il ne se confond donc pas forcément avec le taux de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 122 V 418). Toutefois, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration ou le juge a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 ; 115 V 133 consid. 2 ; 114 V 310 consid. 3c ; 105 V 156 consid. 1). 4.2. Selon le principe de la libre appréciation des preuves, l'administration ou le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Si les rapports médicaux sont contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre (ATF 125 V 351). En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, est déterminant le fait que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que l'exposition des relations médicales et l'analyse de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (RAMA 1991 p. 311 ; VSI 1997 p. 121). En principe, n'est donc décisif, pour la valeur probatoire, ni l'origine, ni la désignation, comme rapport ou expertise, d'un moyen de preuve, mais bien son contenu (ATF 122 V 157 et références citées). En outre, il y a lieu d'attacher plus de poids à l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin traitant dès lors que celui-ci, vu la relation de confiance qui l'unit à son patient, est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour lui (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Enfin, l'on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou un juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire (arrêt TF 9C_201/2007 du 29 janvier 2008). 5. 5.1. Selon l'art. 87 al. 4 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI ; RS 831.201), lorsque la rente ou l'allocation pour impotent a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant ou parce qu'il n'y avait pas d'impotence, la nouvelle demande ne peut être examinée que si les conditions prévues à l'al. 3 sont remplies.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 16 D'après ce dernier alinéa, lorsqu'une demande de révision est déposée, celle-ci doit établir de façon plausible que l'invalidité ou l'impotence s'est modifiée de manière à influencer ses droits. 5.2. Dans le cadre de l'examen d'une nouvelle demande, il s'agira, par conséquent, d'appliquer par analogie les principes relatifs à l'examen de la révision de la rente au sens de l'art. 17 LPGA, lequel prévoit que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée (al. 1). Tout changement important des circonstances, propres à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. La rente peut aussi être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain (ou d'exercer ses travaux habituels) ont subi un changement important (ATF 126 V 75 consid. 1b / VSI 2000 p. 314 ; VSI 1996 p. 192 consid. 2d ; ATF 113 V 22 et les références). Une simple appréciation différente d'un état de fait, qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 112 V 371 consid. 2b ; 387 consid. 1b). Pour déterminer si la modification des faits (relatifs à l'état de santé ou à la situation économique) suffit à admettre le droit à la prestation litigieuse, il y a lieu de comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision de refus et les circonstances existant au moment du prononcé de la nouvelle décision (ATF 130 V 343 consid. 3.5). 6. Est litigieux le rejet, après la reprise de l’instruction ordonnée par la Cour de céans, de la seconde demande de rente de la recourante. 6.1. Il s’agit de revenir sur le dossier afin de voir si et dans quelle mesure la situation médicale de la recourante a évolué depuis la dernière décision de refus. 6.1.1. Demande initiale du 8 décembre 2004 et décision de refus du 15 avril 2008 L’assurée, née en 1958, était engagée par B.________ SA en qualité de gérante lorsqu’elle a été licenciée le 15 juillet 2003, dans un contexte de fréquentes incapacités de travail dues notamment à des opérations abdominales (dossier OAI, pièce 10, p. 32). Dès le 24 septembre 2003, une incapacité de travail a été attestée par le Dr C.________, spécialiste en chirurgie, en prévision d’une nouvelle intervention chirurgicale abdominale (dossier OAI, pièce 10, p.29). Elle a ensuite débuté un suivi psychiatrique dès le mois de décembre 2003, d’abord auprès du Dr D.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, qui avait retenu les diagnostics de « trouble anxieux et dépressif mixte ; trouble de l’adaptation dès 2003 ; insomnie non organique due à une maladie longue et chronique avec opérations et hospitalisations » (dossier OAI, pièce 10, p. 27). Dans un rapport du 21 septembre 2004 à l’attention de l’assurance perte de gain maladie Vaudoise Assurances, le Dr E.________, spécialiste en médecine générale, posait les diagnostics
Tribunal cantonal TC Page 7 de 16 de « status après multiples opérations abdominales et gynécologiques depuis 1984, avec en plus appendicectomie en 1974, cure chirurgicale de hernie inguinale D en 1975 et vésicopexie en 1976 ; troubles anxieux et dépressifs, troubles de l’adaptation, insomnies, toutes affections psychiatriques consécutives aux opérations citées ci-dessus et à son licenciement ; migraines chroniques depuis l’âge de 15 ans ; diagnostic de fibromyalgie posé relativement récemment par son médecin traitant le Dr F.________ ». Ce médecin avait à l’époque souligné le choc qu’avait représenté son licenciement, survenu suite à l’annonce de l’intervention chirurgicale prévue pour l’automne 2003 (« Ce fut pour elle un choc énorme, dont elle ne s’est pas remise, qui justifie sans doute l’essentiel des consultations psychiatriques et qui sans aucun doute est à la base de la persistance de l’incapacité de travail » ; dossier OAI, pièce 10, p. 24-25). Le 8 décembre 2004, elle a déposé sa première demande AI, invoquant « plusieurs interventions chirurgicales abdominales (14 au total) avec pour la dernière (7 novembre) opération également des genoux. Egalement nombreux et violents maux de tête provoqué par une méchante dépression » (dossier OAI, pièce 3). Le 19 décembre 2005, un rapport d’expertise réalisé à l’issue d’un séjour à la Clinique romande de réadaptation (CRR) excluait le diagnostic de fibromyalgie évoqué par certains médecins et niait toute incapacité de travail sur le plan somatique. Seule une limitation était admise sur le plan psychiatrique (pas d’activité de gestion), sans impliquer cependant aucune incapacité de travail dans une activité adaptée à cette limitation (dossier OAI, pièce 48). Sur la base notamment de ce rapport, l’OAI a rendu le 15 avril 2008 une décision sur opposition, refusant l’octroi de toute prestation de l’assurance-invalidité, à défaut d’atteinte invalidante (dossier OAI, pièce 81). Cette décision, non contestée, est entrée en force. 6.1.2. Demande du 5 mars 2009 et décision de refus du 26 août 2013 Le 5 mars 2009, l’assurée a déposé une nouvelle demande de prestations, pour les motifs suivants : « 14 chirurgies abdominales, surtout intestins = gros handicap ; Lyme = problèmes articulaires (genoux/hanches), vertiges ; très violentes migraines » ; « dégradation depuis 2003 » (dossier OAI, pièce 101). Sur le plan orthopédique, le Dr G.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, attestait d’une incapacité de travail dans l’activité habituelle en raison des atteintes de la hanche droite et du genou droit (rapport du 25 mai 2009, dossier OAI, pièce 114). Le 13 décembre 2011, ce même spécialiste évoquait une aggravation de l’état de santé impliquant la pose d’une prothèse totale de la hanche droite prévue le 12 janvier 2012 (dossier OAI, pièces 198-199). Du point de vue psychiatrique, la Dresse H.________, puis le Dr I.________, tous deux spécialistes en psychiatrie et psychothérapie, attestaient notamment d’un état dépressif récurrent, partiellement lié aux nombreux problèmes de santé physique (rapports du 1er juillet 2009, dossier OAI, pièce 124, et rapport du 22 mai 2012, dossier OAI, pièces 207-208). Enfin, s’agissant des atteintes abdominales, le Dr C.________ signalait une aggravation de l’état de santé suite à une nouvelle intervention chirurgicale le 7 juin 2010, tout en prévoyant la récupération d’une capacité de travail à 100% dès janvier 2011 (rapports des 29 juillet et
Tribunal cantonal TC Page 8 de 16 11 octobre 2010, dossier OAI, pièces 163 et 167). Pour sa part, le Dr J.________, spécialiste en gastroentérologie, évoquait les diagnostics de « gaz abondants, malodorants et tendance à la diarrhée depuis hémicolectomie et résection coliques segmentaires », mais excluait toute incapacité de travail liée à ces atteintes (rapport du 13 novembre 2011, dossier OAI, pièces 193- 194). L’OAI a alors ordonné la mise en œuvre d’une expertise bidisciplinaire auprès des Dr K.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, et L.________, spécialiste en chirurgie orthopédique. Dans son rapport du 23 janvier 2013, l’expert psychiatre n’a retenu aucun diagnostic psychique ayant une répercussion sur la capacité de travail (dossier OAI, pièce 227). Quant à l’expert orthopédiste, dans son rapport du 24 janvier 2013, il a énuméré les limitations fonctionnelles liées à la prothèse de hanche et aux chondropathies fémoro-patellaires, en retenant cependant une capacité de travail totale dans une activité répondant à ces limitations, moyennant une diminution de rendement de 20% liée à des pauses plus fréquentes. Il a toutefois précisé que son appréciation se limitait aux atteintes de l’appareil locomoteur (dossier OAI, pièce 229). Dans ce contexte, après consultation du Dr M.________, spécialiste en anesthésiologie et médecin auprès du Service médical régional (SMR), l’OAI a rendu le 26 août 2013 une décision de refus de rente d’invalidité, en retenant un degré d’invalidité limité à 25% (dossier OAI ; pièce 244). 6.1.3. Recours auprès du Tribunal cantonal et reprise de l’instruction L’assurée a interjeté recours contre cette décision le 26 septembre 2013, en critiquant notamment un manque d’instruction médicale par l’OAI sous l’angle de ses troubles digestifs (dossier OAI, pièce 245). A cet égard, dans un rapport du 5 décembre 2013, le Dr N.________ signale une péjoration des symptômes digestifs en septembre 2013 (« ectasie du côlon suite à de multiples interventions chirurgicales, éventration de la paroi musculaire susombilicale, nombreuses adhérences et malrotation intestinale complète probablement fixée par les adhérences. Toutes ces anomalies ensemble peuvent bien expliquer les troubles (…) menant aux symptômes de la patiente »), de sorte qu’une nouvelle intervention a dû être réalisée le 11 novembre 2013 (dossier OAI, pièce 252). Par ailleurs, dans un rapport du 1er octobre 2013, le Dr G.________ a signalé la présence de nouveaux diagnostics sur le plan orthopédique, postérieurs à l’expertise bidisciplinaire (dossier OAI, pièce 250). Par arrêt du 23 juillet 2015 (cause 605 2013 190), la Cour de céans a considéré que la cause était insuffisamment instruite et a ordonné le renvoi de la cause à l’autorité intimée pour investigations supplémentaires. Elle a en particulier requis des précisions concernant le diagnostic de fibromyalgie évoqué par certains médecins, qu’il convenait d’analyser à la lumière de la nouvelle jurisprudence fédérale y relative. Elle a également estimé qu’une instruction complémentaire s’imposait sous l’angle des atteintes gastroentérologiques (consid. 3c). Suite à cet arrêt, un complément au rapport d’expertise psychiatrique a été demandé au Dr K.________, spécialiste en psychiatrie et psychothérapie. Quant au volet orthopédique, il a finalement été confié au Dr O.________, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 16 Les deux rapports ont été rendus en date du 22 septembre 2016, suite à un entretien de synthèse entre les deux experts (dossier OAI, pièces 303 et 304). Sous l’angle orthopédique, après avoir passé en revue l’intégralité du dossier assécurologique et l’imagerie remis par la patiente, et suite à une consultation lors de laquelle celle-ci a pu exprimer ses plaintes et a fait l’objet de différents examens cliniques, le Dr O.________ énumère les différents diagnostics retenus sur la base d’une analyse détaillée et motivée (« status après chondrectomie patellaire bilatérale par arthroscopie le 8 novembre 2004 ; status après arthroscopie hanche droite dans un contexte de conflit fémoro-acétabulaire le 5 octobre 2006 ; status après mise en place d’une prothèse totale de hanche janvier 2012 ; status après arthroscopie genou droit décembre 2008 ; status après arthroscopie épaule droite ; lombosciatalgies S1 gauche dans un contexte dégénératif du rachis lombaire sans déficit moteur ; cervicalgies dans un contexte dégénératif du rachis cervical sans déficit moteur ; tendinopathie du sus-épineux droit ; conflit sous-acromial droit ; suspicion de syndrome du tunnel carpien bilatéral gauche > droit » ; rapport d’expertise, p. 19). Il exclut en revanche le diagnostic de fibromyalgie, ainsi que celui de borréliose ou maladie de Lyme, diagnostics évoqués sans avoir été médicalement attestés (p. 30). Il relève que « les symptômes décrits par l’assurée correspondent à des entités nosologiques (…) et répondent favorablement au traitement instauré » (p. 26), tout en relevant une « compliance exemplaire » de l’assurée, mais aussi une « incohérence entre les rapports médicaux et l’intensité des symptômes dont se plaint [l’assurée] ainsi que les pathologies objectivées (dans le domaine orthopédique) » (p. 28). Du point de vue de la capacité de travail, il retient plusieurs limitations fonctionnelles liées aux atteintes orthopédiques (élévation des mains au dessus du plan des épaules, monter sur des échelles, pas de travaux effectués au niveau de la tête, vibrations, port de charge limité à 10 kg, flexion/extension/torsion de la colonne lombaire dans des amplitudes extrêmes et répétitives, pas de charges loin du corps, travail en position accroupie, alternance de position debout-assise). En conséquence, il conclut à une capacité de travail entière dans une activité adaptée à ces limitations fonctionnelles, moyennant une diminution de rendement de 20% (p. 26). L’expert précise toutefois expressément, à deux reprises, que son analyse ne prend pas en considération les atteintes gynécologiques et viscérales, et renvoie l’OAI à investiguer sur ce plan (« Mis à part les affections de l’appareil locomoteur, [la patiente] présente un état après plusieurs interventions gynécologiques et viscérales. Elle est visiblement de nouveau suivie par mes confrères gastroentérologues voire chirurgiens viscéraux qui se prononceront selon leurs compétences » [p. 24] ; « Il est évident que les confrères gastroentérologues et chirurgiens ajouteront leur appréciation de l’état de santé actuel de l’assurée dans leur spécialité respective » [p. 30]). Le même jour, le Dr K.________ a rendu son rapport concernant le volet psychiatrique, résultant également de l’examen de l’ensemble du dossier, de l’anamnèse et des plaintes exprimées par la patiente lors d’un entretien à son cabinet. A cette occasion, l’expert n’a retenu aucun diagnostic susceptible de justifier une incapacité de travail durable, parallèlement à différents diagnostics sans incidence sur la capacité de travail (« trouble mixte de la personnalité émotionnellement labile et dépendante, non décompensé, existant depuis l’âge de jeune adulte ; trouble anxieux et dépressif mixte, existant probablement depuis 2003 ; troubles mentaux et troubles du comportement liés à l’utilisation de dérivés du cannabis, utilisation nocive pour la santé, existant
Tribunal cantonal TC Page 10 de 16 depuis 2003 » ; p. 18). Après avoir passé en revue les ressources exprimées par la patiente (p. 9-10), l’expert a exclu le caractère incapacitant d’un éventuel diagnostic de fibromyalgie, en la considérant capable, sur le plan psychique, de surmonter objectivement ses problèmes de santé (p. 26). L’expert a encore souligné certaines incohérences (« des éléments objectivables qui contrastent avec les plaintes subjectives, par exemple concernant une fatigue importante, l’exploration des activités ménagères et sociales de [l’assurée] ne montre pas de limitation uniforme du niveau d’activité dans tous les domaines comparables de la vie ») ainsi que des facteurs non médicaux qui expliquent l’incapacité de reprendre un emploi (« ses difficultés de retrouver une activité professionnelle, d’abord lorsqu’elle se trouve au chômage, puis à l’aide sociale, semblent s’expliquer par des facteurs non médicaux. Ainsi des problèmes liés au marché du travail, comme l’âge, l’absence d’une formation professionnelle, ou des expériences se limitant au nettoyage et à la vente, l’empêchent de trouver un travail adapté à ses limitations fonctionnelles somatiques » ; p. 22). Ces deux rapports ont été soumis au Dr M.________ du SMR. Dans son appréciation du 5 octobre 2016, ce dernier confirme leur valeur probante, tout en soulignant la concordance avec les données cliniques rapportées, conformes aux critères d’une classification internationale reconnue et cohérentes avec les atteintes à la santé objectivées. Il souligne toutefois que l’impact éventuel de la problématique abdominale de l’assurée sur sa capacité de travail n’a pas fait l’objet d’une instruction médicale (dossier OAI, pièce 305). A la demande de l’OAI, le gastroentérologue traitant, le Dr N.________, a ainsi rendu un rapport médical le 22 février 2017. S’agissant de son domaine de spécialisation, il pose le diagnostic de « diarrhées sur intestin court » depuis 2013. Dans ce contexte, il signale des « diarrhées incontrôlables et douleurs empêchant la présence en magasin », engendrant une « incapacité de présence et contact patientèle ». Il mentionne également une « fatigabilité » découlant de ces troubles. Il considère en conséquence que l’activité précédente n’est désormais plus exigible, et limite la capacité de travail à une activité de bureau à raison d’1 à 2 heures par jour, avec un accès aux WC et sans contact avec des clients, moyennant une diminution de rendement de 50% (dossier OAI, pièce 313-314). Enfin, il transmet à l’OAI les rapports de deux confrères : le premier, daté du 10 février 2017, émane du Dr P.________, spécialiste en radiologie, et atteste notamment d’une perte de 10 kilos en 6 mois, de nausées post prandiales et sudations nocturnes (dossier OAI, pièce 314). Le second, du 1er avril 2016, est signé du Dr Q.________, spécialiste en chirurgie viscérale, et atteste de la réalisation d’une intervention chirurgicale pour éventration péri-ombilicale le 14 mars 2016 (dossier OAI, pièce 314). Amené à s’exprimer sur ces nouveaux éléments en lien avec la problématique abdominale, le Dr M.________, dans un rapport du 19 avril 2017, confirme tout d’abord les conclusions du gastroentérologue quant à l’inexigibilité de l’activité antérieure ainsi que les limitations fonctionnelles retenues, à savoir l’accès au WC et l’absence de contact avec la clientèle. En revanche, il considère que l’appréciation de l’exigibilité d’une activité adaptée (1-2 heures par jour seulement avec un rendement limité à 50%) n’est pas motivée ni médicalement compréhensible. Il considère que cette appréciation tient probablement compte des autres atteintes mentionnées, telles que les arthralgies qui ont déjà fait l’objet d’une instruction médicale spécialisée. Il affirme ainsi que « du point de vue digestif, on ne voit pas de raison médicale qui empêcherait l’exercice à plein temps d’une activité adaptée aux limitations fonctionnelles décrites (…). Quant à une diminution de rendement, elle est médicalement admissible en raison des passages nécessaires aux toilettes plus fréquents. Une perte de rendement de 50% est toutefois
Tribunal cantonal TC Page 11 de 16 largement surévaluée et non défendable médicalement. Une diminution de rendement de 20%, correspondant à une interruption de travail en moyenne de 12 minutes toutes les heures, me semble adéquate pour tenir compte équitablement des troubles digestifs de l’assurée » (dossier OAI, pièce 315). A la demande de l’OAI, ce médecin a précisé son dernier rapport en indiquant que la baisse de rendement de 20% admise pour les troubles gastroentérologiques ne devait pas être cumulée à la baisse de rendement de 20% reconnue par le Dr O.________ sous l’angle orthopédique (rapport du 5 juillet 2017, dossier OAI, pièce 320). 6.1.4. Nouvelle décision de refus du 14 septembre 2017 C’est sur la base de l’avis du SMR que l’OAI a rendu la décision attaquée le 14 septembre 2017. Elle a confirmé la valeur probante des deux rapports de l’expertise bidisciplinaire (orthopédique et psychiatrique), et a retenu la capacité de travail entière dans une activité reconnue par les deux experts, moyennant une diminution de rendement de 20% sur le plan orthopédique. En revanche, elle n’a fait aucune mention des atteintes gastroentérologiques et ne s’est pas prononcée sur les conclusions du Dr N.________ relatives à la diminution de la capacité de travail, respectivement de la diminution de rendement, liées à ces atteintes spécifiques. Dans un rapport du 19 septembre 2017, adressé par la recourante à l’OAI suite à la notification de la décision litigieuse, le Dr N.________ a critiqué la décision de l’OAI, et plus particulièrement l’appréciation du SMR, en soulignant qu’il n’était pas possible d’estimer la diminution de rendement de l’assurée à des pauses de 12 minutes toutes les heures, mais que les diarrhées survenaient de façon imprévisible et impliquaient en plus une fatigue chronique, liée à la déshydratation et l’autolimitation en alimentation inhérente à ce problème. Il a en outre contesté la prise en compte d’une diminution de rendement de 20% pour l’ensemble des problèmes de santé de la recourante, en relevant que les difficultés articulaires aggravent la diminution de rendement liée aux troubles gastroentérologiques : « à l’évidence, quelqu’un qui a des difficultés à se mobiliser avec une raideur lors de l’initiation des mouvements va avoir un handicap supplémentaire pour se lever de son siège et se rendre aux toilettes. La progression du patient et sa séance aux toilettes vont être ralentis par les troubles moteurs, ce qui va encore augmenter non seulement le temps d’absence du poste de travail mais également la fatigue accumulée par les diarrhées chroniques » (dossier OAI, pièce 326). 6.2. A titre liminaire, il convient de relever que la recourante reconnaît la valeur probante des deux rapports de l’expertise bidisciplinaire, sur les plans psychiatrique et orthopédique, et ne remet pas en cause leurs conclusions. Dès lors, et dans la mesure où il a été constaté ci-dessus que ces rapports remplissent toutes les conditions de validité d’une expertise, il convient de valider les conclusions qui y sont exprimées. Partant, une pleine capacité de travail dans une activité adaptée peut être retenue eu égard aux atteintes psychiatrique et orthopédique, moyennant une diminution de rendement de 20% sous le seul angle de l’atteinte orthopédique. 6.3. D’autre part, au vu des différents rapports médicaux au dossier, et en particulier des nouvelles opérations abdominales subies, il ne fait aucun doute que l’état de santé de la recourante, sous l’angle gastroentérologique, a évolué depuis la première décision de refus du 15 avril 2008.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 16 Il convient dans ces conditions d’examiner si l’état actuel constitue désormais une atteinte invalidante au sens légal, susceptible de justifier une diminution de la capacité de travail ou de rendement supérieure à la diminution de rendement de 20% admise pour les atteintes orthopédiques. Pour la recourante, ces troubles engendrent une incapacité de travail totale à eux seuls, et a fortiori cumulés à ses autres problèmes de santé, en raison, tout d’abord, des désagréments olfactifs générés, de la nécessité de se rendre aux toilettes souvent et de manière imprévisible et, enfin, à cause de la fatigue causée par ces diarrhées chroniques. A cet égard, elle se réfère à l’avis du Dr N.________, dont l’avis a été écarté à tort par l’autorité intimée. Quant à l’OAI, il explique s’être écarté des conclusions de ce spécialiste en raison du fait que son appréciation de la capacité de travail résiduelle, sous l’angle de sa spécialité, n’est pas motivée et ne peut dès lors pas être retenue. En outre, il rappelle que les différents taux d’incapacité, relatifs à différentes atteintes, ne doivent pas être additionnés, mais que la capacité de travail doit être examinée de façon globale, sur la base du taux d’incapacité de travail le plus élevé. Qu’en est-il ? 6.3.1. Dans son arrêt du 23 juillet 2015, la Cour de céans avait demandé la reprise de l’instruction sous deux angles : d’une part, afin d’examiner l’existence d’une éventuelle fibromyalgie invalidante, ce qui a donné lieu à des rapports complémentaires des experts psychiatre et orthopédiste. D’autre part, il avait été ordonné à l’autorité intimée de compléter l’instruction sous l’angle des troubles gastroentérologiques (alors considérés comme « non encore véritablement investigués »), afin de vérifier s’ils entraînaient une incapacité de travail en soi, ou à tout le moins s’ils pouvaient avoir une influence sur les ressources et les capacités adaptatives de la recourante dans l’optique de la reprise d’un emploi (arrêt du 23 juillet 2015, consid. 3c). Un rapport a ainsi été demandé au spécialiste en la matière, le Dr N.________, qui s’est d’abord prononcé le 22 février 2017. Toutefois, cet avis a été écarté par le SMR au motif que son analyse de l’exigibilité d’une activité adaptée « n’est ni motivée, ni médicalement compréhensible ». Or, force est de constater que la prise de position du SMR n’est guère plus convaincante. En effet, son appréciation de la diminution de rendement de l’assurée (« Une diminution de rendement de 20% correspondant à une interruption de travail en moyenne de 12 minutes toutes les heures me semble adéquate pour tenir compte équitablement des troubles digestifs de l’assurée ») semble reposer plus sur une estimation abstraite et personnelle que sur une analyse médicale des conséquences concrètes des troubles gastroentérologiques. Par ailleurs, la fixation de la diminution de rendement globale à 20%, expliquée au motif qu’il n’est pas possible de « cumuler » l’impact des différentes atteintes sur le plan de la capacité de travail, ne convainc pas, dans la mesure où il semble au contraire indispensable d’examiner l’interaction des répercussions découlant des différentes atteintes pour pouvoir déterminer la capacité de travail résiduelle dans sa globalité. De surcroît, cet avis est contredit par plusieurs avis médicaux figurant au dossier : outre le Dr N.________, qui se dit « frappé par le manque d’analyse critique que représentent les
Tribunal cantonal TC Page 13 de 16 questions quant à un effet cumulatif d’un handicap orthopédique et articulaire sur des diarrhées chroniques » (dossier OAI, pièce 326), l’expert O.________ a également souligné que son appréciation de la capacité de travail ne concernait que sa propre spécialité et qu’il convenait de consulter des spécialistes en gastroentérologie et chirurgie viscérale (dossier OAI, pièce 303, p. 24 et 30). Dans ces conditions, face à une motivation considérée comme insuffisante de la part du seul spécialiste en gastroentérologie consulté, l’autorité intimée ne pouvait pas se contenter de l’écarter sur la base de l’avis Dr M.________, spécialiste en anesthésiologie. L’OAI aurait au contraire dû, à tout le moins, demander des précisions au Dr N.________ quant à son estimation de la capacité de travail de sa patiente, ou encore soumettre l’assurée à un examen supplémentaire auprès d’un autre spécialiste en la matière. Toutefois, si l’on peut admettre, avec le SMR, que l’appréciation du gastroentérologue dans son rapport du 22 février 2017 n’est pas particulièrement motivée à ce propos, tel n’est pas le cas du rapport du 19 septembre 2017, établi en réaction à la prise de position du SMR. A cette occasion, le Dr N.________ explique plus précisément son estimation de la capacité de travail résiduelle (cf. consid. 6.1.4. ci-dessus). Ce nouveau rapport, particulièrement détaillé et motivé sur la question du caractère invalidant des troubles gastroentérologiques, apporte les informations supplémentaires nécessaires pour trancher le présent litige, laissant clairement entendre que les troubles gastroentérologiques viennent se surajouter aux autres atteintes. L’on admettra ainsi, sur le principe, une capacité de travail plus limitée que ne le disent les deux experts mandatés, et ce dès le mois de septembre 2013, date d’aggravation des symptômes digestifs selon le rapport du 5 décembre 2013 (dossier OAI, pièce 252) et début d’une période durant laquelle la recourante fut encore opérée. Il y a ainsi lieu de retenir une péjoration de l’état de santé dans le sillage immédiat de la décision de refus de rente prononcée à l’époque. 6.3.2. Au demeurant, on relèvera que si des facteurs extra-médicaux ont certes pu faire obstacle à la reprise d’une activité professionnelle (en particulier le choc causé par son licenciement, puis un déconditionnement important ; cf. rapport du 21 septembre 2004 du Dr E.________, dossier OAI, pièce 10, p. 24-25, ainsi que rapport du Dr R.________, dossier OAI, pièce 137), il semble que ce soient précisément les problèmes de santé de la recourante, et en particulier les absences liées aux nombreuses interventions chirurgicales subies, qui ont causé ce licenciement en premier lieu. Par ailleurs, tant l’âge de cette dernière, aujourd’hui âgée de 60 ans, que les symptômes liés à ses troubles, rendent manifestement totalement illusoire toute tentative de réinsertion professionnelle. 7. Il découle de tout ce qui précède que l’existence d’une atteinte invalidante au sens légal, entraînant la responsabilité de l’assurance-invalidité, doit être reconnue et que, sur le principe, une rente d’invalidité devrait être allouée pour cette raison même. Dans son précédent arrêt, la Cour de céans avait eu l’occasion de relever la complexité du cas de la recourante, qui s’est encore aggravé depuis la décision de refus de prestations rendue en août 2013.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 16 Il y a tout lieu de craindre, dans ces circonstances et vu la particularité des atteintes, qu’un nouveau renvoi ne permette pas d’affiner plus encore l’estimation du taux d’incapacité de travail global de la recourante, ceci alors même qu’elle se trouvera bientôt au seuil de la retraite. Il s’agit ainsi, par économie de procédure et pour éviter un nouveau et probablement inopportun renvoi, de fixer le taux d’incapacité de travail global à 50%. Il est à cet égard non seulement tenu compte des conclusions des experts, mais également de celles du Dr N.________, qui laissent augurer d’une diminution sensible de l’horaire du travail ainsi que d’une limitation du rendement de l’ordre de 50%, ce qui peut tout à fait s’envisager à la lecture du dossier et du tableau médical présenté par la recourante : les explications avancées par le spécialiste en gastroentérologie permettent notamment de penser qu’une personne déjà atteinte dans sa santé et souffrant, qui plus est, de diarrhées chroniques, susceptibles en soi d’engendrer fatigue et perte d’énergie, subit une diminution de rendement plus importante. L’on retiendra dès lors, au degré de la vraisemblance prépondérante ici applicable, que le seul handicap occasionné par les troubles gastroentérologiques, qui semble bien réel, vient se surajouter aux autres atteintes déjà présentes, pour limiter davantage la capacité de travail. Il n’était en tous les cas pas soutenable de simplement nier, par une simple assertion, la portée invalidante de la problématique gastroentérologique et des désagréments physiques qu’elle continue à impliquer et que de nombreuses opérations n’ont apparemment pas su totalement résoudre. Bien fondé, le recours est ainsi admis et la décision querellée annulée. La cause est renvoyée à l'OAI pour calcul du taux d’invalidité et du montant de la rente, sur la base d’une incapacité de travail globale de 50% survenue à partir du mois de septembre 2013. Au vu de l’admission du recours, la requête de débats publics de la recourante est sans objet. 8. 8.1. La procédure n’étant pas gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), les frais de procédure par CHF 800.sont mise à la charge de l'OAI, qui succombe. 8.2. Ayant obtenu gain de cause, la recourante a droit à une indemnité de partie. Son mandataire a produit le 29 novembre 2017 une note d'honoraires exposant chacune des opérations effectuées. La note de frais totalise CHF 6'068.45, TVA incluse (CHF 5'307.80 à titre d’honoraires pour 21.14 heures au tarif de CHF 250.-/heure, CHF 450.25 à titre de la TVA au taux de 8% et CHF 310.40 à titre de débours). L’on constate tout d’abord que cette liste de frais comprend notamment des opérations réalisées durant la période de reprise de l’instruction par l’OAI, suite à l’arrêt du 23 juillet 2015, avant le prononcé de la décision ici litigieuse. Ces opérations ne sont dès lors pas susceptibles d’être indemnisées dans le cadre de la présente procédure, étant précisé à cet égard que l’assistance d’un mandataire professionnel ne saurait par ailleurs être systématiquement considérée comme nécessaire au stade de l’instruction du cas par l’OAI.
Tribunal cantonal TC Page 15 de 16 La présente procédure fait en outre suite à un précédent arrêt de renvoi, dans le cadre duquel la recourante avait déjà obtenu une indemnité de partie. L’on doit ainsi partir du principe que le mandataire de la recourante, qui n’a pas changé, connaissait parfaitement le dossier jusqu’au stade de l’arrêt du 23 juillet 2015 et n’était pas censé reprendre l’étude du cas ab initio. Il ne saurait en tous les cas faire à nouveau supporter la charge d’un tel travail à l’OAI. Son intervention, dans le cadre d’une procédure de surcroît soumise à la maxime d’office, pouvait ainsi se limiter à des opérations relativement simples, qui ne sauraient représenter plus de 10 à 15 heures de travail, a fortiori pour un avocat coutumier du droit des assurances sociales, saisissant régulièrement la présente Cour. Dans ces conditions, il convient de s’écarter de la liste de frais produite et de fixer l’indemnité de partie ex aequo et bono à CHF 3’500.- débours compris, plus CHF 280.- au titre de la TVA au taux de 8%, soit à une somme de CHF 3’780.-. Ce montant est mis à la charge de l'autorité intimée qui succombe. 8.3. En raison de l'admission partielle du recours et des dépens alloués à la recourante à la charge de l'OAI, la requête d'assistance judiciaire (605 17 244), devenue sans objet, est rayée du rôle.
Tribunal cantonal TC Page 16 de 16 la Cour arrête: I. Le recours (605 2017 243) est admis. Partant, la décision du 14 septembre 2017 de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg est annulée et la cause est renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg pour calcul du taux d’invalidité et du montant de la rente sur la base d’une incapacité de travail de 50% à partir du mois de septembre 2013. II. Les frais de justice, fixés à CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assuranceinvalidité du canton de Fribourg. III. Pour ses frais de défense, une indemnité de CHF 3'780.- (dont CHF 280.- de TVA à 8%) est allouée à la recourante, à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg. IV. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (605 2017 244), devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 31 août 2018/isc Le Président: La Greffière: