Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 85 Urteil vom 19. Dezember 2016 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff gegen ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Insolvenzentschädigung, BVG-Beiträge Beschwerde vom 16. April 2015 gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, geboren 1957, wohnhaft in E.________, arbeitete seit dem 1. Dezember 1998 als Polier bei der B.________ AG in C.________. Mit Schreiben vom 26. September 2012 wurde ihm die Arbeitsstelle aus wirtschaftlichen Gründen (Insolvenz) mit sofortiger Wirkung gekündigt. Mit Verfügung vom 22. September 2012 hatte der Gerichtspräsident des Sensebezirks über die B.________ AG den Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde am 27. Mai 2013 als geschlossen erklärt und die B.________ AG in der Folge aus dem Handelsregister gelöscht. Am 2. Oktober 2012 stellte A.________ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ALK) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung aufgrund des Konkurses der B.________ AG. Er machte den Lohn für September 2012, den Anteil 13. Monatslohn sowie die Ferienentschädigung geltend und hielt fest, bis und mit August 2012 sei der ordentliche Monatslohn ausbezahlt worden. Mit Verfügung vom 10. Januar 2014, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 3. März 2015, sprach ihm die ALK eine Insolvenzentschädigung von netto CHF 7'534.20 (Brutto CHF 10'602.90 abzüglich Sozialversicherungsbeiträge von CHF 3'068.70) zu. Eine erste Zahlung von CHF 7'422.05 erfolgte am 4. Oktober 2012 (provisorische Abrechnung), eine solche von CHF 112.15 am 11. Januar 2013 (definitive Abrechnung inkl. Details betreffend Sozialversicherungsbeiträgen). B. Gegen den Einspracheentscheid vom 3. März 2015 erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bischoff, am 16. April 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht und beantragt, die Insolvenzentschädigung von netto CHF 7'534.20 sei um CHF 1'623.15 (3x CHF 541.05) auf netto CHF 9'157.35 zu erhöhen. Die abgezogenen BVG-Beiträge in der Höhe von CHF 2'164.20 für die Monate Juni bis September 2012 (4x CHF 541.05) seien nicht korrekt, da ihm die BVG- Beiträge bis und mit August 2012 bereits vom ausbezahlten Lohn abgezogen worden seien, worauf die ALK mehrmals hingewiesen worden sei. Die AK hält in ihren Bemerkungen vom 26. Mai 2015 an ihrem Einspracheentscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der BVG-Beiträge stütze sie sich auf eine von der Pensionskasse D.________ erstellte Abrechnung. Es obliege nicht der ALK, die Abrechnung selber zu erstellen oder ihre Richtigkeit anzuzweifeln. Am 16. November 2016 holt das Gericht eine Stellungnahme bei der Pensionskasse ein. Diese datiert vom 24. November 2016 und wurde den Parteien am 29. November 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. Es fand kein zusätzlicher Schriftenwechsel statt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 16. April 2015 gegen den Einspracheentscheid der ALK vom 3. März 2015 ist unter der Berücksichtigung des Fristenstillstandes über die Osterfeiertage (Art. 38 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], welches hier gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG, SR 837.0] zur Anwendung kommt) fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Vertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat ein Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Höhe der Insolvenzentschädigung richtig festgesetzt wurde. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 Bst. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Für die Geltendmachung des Anspruchs sieht Art. 53 AVIG vor, dass der Arbeitnehmer, wenn über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wurde, seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen muss, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3). b) Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG). Die Sozialversicherungsbeiträge sind von der Insolvenzentschädigung zu bezahlen, so wie sie auch der Arbeitgeber für den vorenthaltenen Lohn zu bezahlen gehabt hätte (BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, 2004, S. 127). Gleicher Ansicht ist RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, Rz. 23 zu Art. 52 AVIG, der sich auf Art. 76 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) bezieht: "L'indemnité est versée en lieu et place d'un salaire. (…) Comme le montant de l'indemnité est plafonné, il en va de même des prélèvements, qui ne sont opérés que sur l'indemnité versée." Gemäss Art. 76 AVIV entrichtet die Kasse auf der Insolvenzentschädigung unter anderem die Beiträge (Arbeitnehmer und Arbeitgeberanteil) für die obligatorische berufliche Vorsorge an die Vorsorgeeinrichtung des Arbeitgebers (Abs. 1 Bst. c). Die Höhe der Beiträge für die obligatorische berufliche Vorsorge ergibt sich aus dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung; die Kasse entrichtet nur die auf den koordinierten Lohn entfallenden Beiträge (Abs. 2). Den Arbeitnehmeranteil zieht die Kasse von der auszurichtenden Insolvenzentschädigung ab (Abs. 3).
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 3. Streitig ist, ob die ALK zu Recht ebenfalls die BVG-Beiträge für die Monate Juni bis August 2012 vom Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung abgezogen hat. a) Aus dem Dossier ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer das Gehalt offenbar bis und mit August 2012 ausbezahlt wurde und dabei jeweils auch die Sozialversicherungsabzüge (inkl. BVG-Abzug von CHF 541.05/Monat) erfolgten (vgl. Lohn-Konto vom 26. September 2012 des Arbeitgebers). Den Auszug aus dem Lohn-Konto legte der Beschwerdeführer, bereits damals anwaltlich vertreten, seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 2. Oktober 2012 bei. Auf der provisorischen Abrechnung vom 4. Oktober 2012 wurde der Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung angegeben (CHF 10'602.90). Erst der definitiven Abrechnung vom 11. Januar 2013 sind die von der ALK vorgenommenen Sozialversicherungsabzüge zu entnehmen. So wurden namentlich BVG-Beiträge von insgesamt CHF 2'164.20 (je CHF 541.05 für die Monate Juni bis September 2012) abgezogen. Der Nettobetrag der Insolvenzentschädigung betrug CHF 7'534.20. Ferner wurde vermerkt, dass innert einer Frist von 90 Tagen eine Verfügung verlangt werden könne. Bereits mit E-Mail vom 22. Januar 2013 wies der Beschwerdeführer die ALK darauf hin, dass ihm die BVG-Beiträge bis und mit August 2012 schon vom Arbeitgeber vom Lohn abgezogen worden seien. Daraufhin teilte ihm die ALK mit, er solle diesbezüglich direkt mit der Ausgleichskasse D.________ Kontakt aufnehmen. Am 6. März 2013 informierte der Beschwerdeführer die ALK, dass Abklärungen bei der Pensionskasse ergeben hätten, dass der Abzug von BVG-Beiträgen in der Höhe von CHF 2'164.20 nicht erklärbar sei. Insofern ihm diese bereits für die Monate Juni bis August 2012 abgezogen worden seien, sei deshalb nur ein Abzug für September 2012 in der Höhe von CHF 541.05 möglich. Die Abrechnung sei entsprechend zu korrigieren bzw. es sei ihm eine schriftliche Verfügung zuzustellen. Am 7. Mai, 3. Juli und 11. Dezember 2013 wiederholte er sein Anliegen. Die ALK war am 13. Dezember 2013 der Ansicht, die Eingabe vom 6. März 2013 sei in Bezug auf die Abrechnung vom 4. Oktober 2012 verspätet eingereicht worden, obwohl sich der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 6. März 2013 explizit auf die definitive Abrechnung vom 11. Januar 2013 bezog, womit die 90-tägige Frist klar eingehalten war. Weitere Schriftwechsel folgten, wobei die ALK darauf hinwies, der Betrag der BVG-Beiträge beruhe auf den Angaben der Pensionskasse vom 27. (recte: 23.) November 2012. Falls diese ihren Antrag korrigiere, werde auch die ALK Änderungen an der Schlussabrechnung vornehmen, weshalb sich der Beschwerdeführer direkt an die Pensionskasse wenden solle. Erst am 10. Januar 2014 erliess die ALK eine anfechtbare Verfügung. Darin verwies die ALK hinsichtlich der BVG-Beiträge erneut auf die vorerwähnte Abrechnung vom 23. November 2012. In seiner Einsprache vom 4. Februar 2014 bestätigte der Beschwerdeführer seine Sichtweise. Aufgrund der Abklärungspflicht gemäss Art. 43 ATSG sei es an der ALK, die Abklärungen bei der Pensionskasse vorzunehmen. Erst zusammen mit dem Einspracheentscheid vom 3. März 2015 wurde dem Beschwerdeführer ein Exemplar der fraglichen Abrechnung vom 23. November 2012 zugestellt. In der vom Gericht eingeholten Stellungnahme der Pensionskasse vom 24. November 2016 erklärte diese, am 21. Januar 2013 habe die ALK die BVG-Beiträge aus der Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 16'646.95 irrtümlicherweise an die Ausgleichskasse D.________ überwiesen. Am 30. April 2015 sei die Rückerstattung an die ALK und am 4. Mai 2015 die korrekte Überweisung an die Pensionskasse erfolgt. Im Konkursverfahren habe die Pensionskasse für unbezahlte BVG-Beiträge vom 1. Juli 2011 bis zum 30. September 2012 eine Gesamtforderung von CHF 156'897.70, wovon CHF 114'308.35 durch die Auszahlung der Konkursdividende gedeckt worden seien. Daraus ergebe sich ein Total von CHF 42'589.35 ungedeckter BVG-Beiträge. Die
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 Pensionskasse habe die BVG-Beiträge für den Zeitraum 27. Mai 2012 bis 26. September 2012 nur einmal und nicht doppelt erhalten. b) Aus den dargestellten Unterlagen ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer die BVG-Beiträge für die Monate Juni bis August 2012 direkt vom Lohn abgezogen wurden. Aus der Stellungnahme der Pensionskasse vom 24. November 2016 ist aber ersichtlich, dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers die BVG-Beiträge offenbar schon seit Juli 2011, obwohl vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogen, nicht an die Pensionskasse weitergeleitet hat. Diese hat deshalb unter anderem die BVG-Beiträge für die Monate Juni bis September 2012 im Konkursverfahren geltend gemacht. Wie oben dargestellt, stützt sich die ALK hinsichtlich der vom Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung abzuziehenden Sozialversicherungsbeiträge auf die Angaben, welche ihr die direkt betroffenen Versicherungen mitteilen. Es ist zwar grundsätzlich nicht die Aufgabe der ALK diese Angaben im Detail zu prüfen, da sie hierfür in der Regel auch gar nicht über die erforderlichen Unterlagen verfügt. Mit ihrer Vorgehensweise verkennt die ALK jedoch den Grundsatz, dass die Beiträge nur auf dem "vorenthaltenen" Lohn, der durch die Insolvenzentschädigung ersetzt wird, erhoben werden können. Sinn und Zweck der Insolvenzentschädigung ist eine zeitlich befristete Lohnausfallversicherung im Fall des Konkurses des Arbeitgebers. Damit verbunden ist, auf der den Lohn ersetzenden Insolvenzentschädigung die Sozialversicherungsabzüge vorzunehmen, um Beitragslücken zu verhindern. Ziel der Insolvenzentschädigung ist es aber nicht, ungedeckte Forderungen der Pensionskasse beim Arbeitnehmer "einzutreiben". Würde der Lösung der ALK gefolgt werden, würde dies zum stossenden Ergebnis führen, dass dem Beschwerdeführer die BVG-Beiträge für die Monate Juni bis August 2012 de facto zweimal abgezogen worden wären und er diese auf dem Klageweg vom Arbeitgeber bzw. der Pensionskasse geltend machen müsste. Zu keiner anderen Einschätzung führt die Tatsache, dass die ALK die Rechnung der Pensionskasse offenbar bereits beglichen hat. Aus den vorgenannten Gründen können vorliegend vom Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung nur die BVG-Beiträge für den Monat September 2012, der einzige Monat, für welchen der Beschwerdeführer anstelle des Lohns eine Insolvenzentschädigung erhalten hat, abgezogen werden. Die ALK hat somit zu Unrecht vom unbestrittenen Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung von CHF 10'602.90 auch die BVG-Beiträge der Monate Juni bis August 2012 von je CHF 541.05, insgesamt CHF 1'623.15, abgezogen, weshalb der von der ALK festgehaltene Nettobetrag der Insolvenzentschädigung von CHF 7'534.20 um diesen Betrag auf CHF 9'157.35 zu erhöhen ist, wie es vom Beschwerdeführer zu Recht beantragt wurde. 4. Zusammenfassend hat die ALK fälschlicherweise vom Bruttobetrag der Insolvenzentschädigung auch die BVG-Beiträge für die Monate Juni bis August 2012 abgezogen. Der Einspracheentscheid ist deshalb in dem Sinne anzupassen, dass sich der Nettobetrag der Insolvenzentschädigung auf CHF 9'157.35 beläuft. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Der mit seinen Anträgen obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist entsprechend Art. 11 Abs. 3 Bst. c sowie Abs. 4 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 (SGF 150.12), des getätigten notwendigen Aufwandes (Beschwerde von 4 Seiten, einfacher Schriftenwechsel, Kenntnis aus dem Vorverfahren) und der Komplexität der Angelegenheit auf pauschal CHF 1'250.- festzulegen, wobei dieser Betrag auch die Auslagen umfasst. Zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 100.- (8% von CHF 1'250.-) ergibt sich eine Totalbetrag von CHF 1'350.zu Lasten der ALK. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 3. März 2015 ist dem Sinne anzupassen, dass der Nettobetrag der Insolvenzentschädigung CHF 9'157.35 beträgt. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. A.________ wird zu Lasten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, Freiburg, für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar und Auslagen seinem Rechtsvertreter von CHF 1'250.-, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 100.- und damit insgesamt CHF 1'350.- zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 19. Dezember 2016/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter