Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 25 Urteil vom 6. März 2017 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richterin: Dominique Gross Ersatzrichterin: Susanne Genner Gerichtsschreiber: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin gegen INVALIDENVERSICHERUNGSSTELLE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Invalidenversicherung Beschwerde vom 5. Februar 2015 gegen die Verfügung vom 5. Januar 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 12 Sachverhalt A. A.________ (geb. 1965) erwarb am 24. März 1986 das eidgenössische Fähigkeitszeugnis als Drogistin und absolvierte danach zwei Praktika. Vom 13. Oktober 1986 bis zum 31. Mai 1988 arbeitete sie in der Apotheke und Drogerie B.________ in C.________. Anschliessend war sie bis zum 30. September 1989 teilzeitlich in der Disposition und Buchhaltung der D.________ AG in C.________ tätig. Die Versicherte verheiratete sich am 20. April 1988. Seit Oktober 1989 war sie in erster Linie im Haushalt tätig; ihre Kinder wurden 1989, 1991 und 1994 geboren. Von 2003 bis am 30. September 2007 arbeitete sie in einem 30%-Pensum in einer Apotheke, ab 2008 in einem schwankenden Pensum zwischen 20% und 60% als Beraterin für Säuglingsernährung bei der Firma E.________ AG in F.________. Ende August 2011 musste die Versicherte diese Arbeit krankheitshalber aussetzen und konnte in der Folge nicht mehr an den Arbeitsplatz zurückkehren. Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. März 2012 durch die Arbeitgeberin aufgelöst (vgl. Fragebogen an den Arbeitgeber, unterzeichnet am 2. Oktober 2012 [Vorakten S. 209]). Seit ihrer Jugend litt die Versicherte an einer Beinlängendifferenz links von ca. 2 cm. Die IV-Stelle gewährte deshalb Kostengutsprachen für orthopädische Hilfsmittel. Am 13. August 2008 wurde bei der Versicherten eine Hüftluxation links vorgenommen. Nach persistierenden Schmerzen erfolgte am 23. März 2011 die Implantation einer Hüfttotalendoprothese links. Die Schmerzen im linken Hüft- und Beckenbereich blieben bestehen (vgl. Bericht von Dr. med. G.________, Manuelle Medizin, vom 5. Juli 2011 [Vorakten S. 136]). Ab 31. August 2011 entwickelte die Versicherte im Anschluss an eine manuellmedizinische Behandlung Zuckungen im Gesicht, an den Extremitäten und am Rumpf, weshalb sie am 6. September 2011 neurologisch untersucht wurde (Vorakten S. 134). Darauf folgten Aufenthalte vom 15. September 2011 bis zum 20. Oktober 2011 in der Klinik H.________, in C.________ (Vorakten S. 153) und vom 28. November 2011 bis zum 8. Dezember 2011 in der Klinik I.________ in J.________ (Vorakten S. 165). Eine epileptische Ursache der Anfälle konnte ausgeschlossen werden. B. Am 25. Januar 2012 meldete sich die Versicherte zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle an. Sie gab an, seit dem 1. September 2011 an Hüftproblemen und Anfällen zu leiden. Die IV-Stelle teilte der Versicherten am 21. Mai 2012 (Vorakten S. 187) mit, aufgrund des Gesundheitszustands seien zur Zeit keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen möglich, weshalb der Anspruch auf eine Rente geprüft werde. Im Fragebogen zu Handen der im Haushalt tätigen Personen (Vorakten S. 189), unterzeichnet am 31. Mai 2012, gab die Versicherte an, sie wäre ohne Gesundheitsschaden zu 50% oder mehr in der früheren Tätigkeit als Ernährungsberaterin bei der Firma E.________ tätig oder als gelernte Drogistin. Bei der Haushaltsabklärung vom 3. September 2012 (Vorakten S. 203) wurde festgelegt, dass die Versicherte ohne Gesundheitsschaden zu 40% erwerbstätig und zu 60% im Haushalt tätig wäre. Vom 15. März 2013 bis zum 2. Mai 2013 befand sich die Versicherte in der Klinik K.________ (Vorakten S. 287) und vom 26. August 2014 bis zum 10. Oktober 2014 war sie in der Klinik L.________ in M.________ hospitalisiert. In medizinischer Hinsicht wurde namentlich durch Dr. med. N.________, Spezialarzt für orthopädische Chirurgie FMH, ein orthopädisches Gutachten (datiert vom 15. April 2013; Vorakten S. 275) sowie durch Dr. med. O.________, Spezialarzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein psychiatrisches Gutachten (datiert vom 5. Mai 2013; Vorakten S. 315) erstellt. Da der Regionale
Kantonsgericht KG Seite 3 von 12 Ärztliche Dienst (RAD) das Gutachten von Dr. med. O.________ nicht als voll beweiskräftig ansah, wurde auch von Dr. med. P.________, Spezialarzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, ein psychiatrisches Gutachten (datiert vom 14. Oktober 2013; Vorakten S. 383) erstellt. Am 5. Januar 2015 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Die Versicherte könnte aufgrund ihres Gesundheitszustands sowohl in der früheren Tätigkeit als Beraterin für Säuglingsernährung bei der Firma E.________ AG als auch in jeder anderen angepassten Tätigkeit, z.B. als Verkaufsberaterin im Telefondienst, zu einem Pensum von 50% arbeiten. Die Einschränkung im Haushalt betrage 17.4%. In Anwendung der gemischten Methode errechnete die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 10.44% (Teilinvaliditätsgrad im mit 40% gewichteten erwerblichen Bereich von 0% plus Teilinvaliditätsgrad im mit 60% gewichteten Haushalt von 10.44%). C. Gegen die Verfügung vom 5. Januar 2015 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli, am 5. Februar 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Invaliditätsgrad auf mindestens 50% festzusetzen; eventuell sei die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie in erster Linie an, auf das Gutachten von Dr. med. P.________ könne nicht abgestellt werden. Gemäss dem unbestritten gebliebenen Gutachten von Dr. med. N.________ seien die Schmerzen der Versicherten objektivierbar, weshalb für die Diagnose der somatoformen Schmerzstörung kein Raum bleibe. Zudem werde die Schmerzrechtsprechung des Bundesgerichts als Überwindungspraxis von der Fachwelt scharf kritisiert. Die Arztberichte nach den stationären Behandlungen der Versicherten in der Klinik K.________ und in der Klinik L.________ in M.________ enthielten die Diagnose der somatoformen Schmerzstörung nicht. Es sei auf die Gutachten der Dres. med. N.________ und O.________ abzustellen. Demgemäss würde die Versicherte bei einem 40%-Pensum alle Ressourcen aufbrauchen, so dass die Leistungsfähigkeit im häuslichen Bereich nahezu 0% betrage. Die in der Haushaltsabklärung festgelegten Einschränkungen entsprächen nicht der Realität. Am 17. Februar 2015 bezahlte die Versicherte den Kostenvorschuss von CHF 800.-. Die IV-Stelle hielt mit Bemerkungen vom 8. Mai 2015 an ihrem Entscheid fest und bestätigte auch den Invaliditätsgrad von 10.44%. Die Versicherte erwiderte mit Gegenbemerkungen vom 30. Juli 2015, die Überwindungspraxis sei durch einen Leitentscheid des Bundesgerichts vom 3. Juni 2015 (BGE 141 V 281) aufgegeben worden. Daher sei die Beurteilung des RAD unzutreffend und das Gutachten von Dr. med. P.________ nicht verwertbar. Der Gutachter gehe von falschen, der psychiatrischen Fachliteratur fremden Kriterien zur Beurteilung einer somatoformen Schmerzstörung aus. Massgebend sei das von der Klinik L.________ erstellte Zumutbarkeitsprofil, wonach die Versicherte eine Arbeitsfähigkeit von 20% bis 30% aufweise. Mit Blick auf die neue Rechtsprechung zur Überwindungspraxis erweise sich das Gutachten von Dr. med. O.________ als schlüssig, so dass sich weitere medizinische Abklärungen erübrigen würden. Das Gutachten von Dr. med. N.________ sei unbestritten. Die Haushaltsabklärungen seien nicht nachvollziehbar, denn sie basierten auf der Annahme, dass die psychischen Gesundheitsschäden nicht relevant seien. Auch hier sei zu Unrecht die Überwindungspraxis angewendet worden. Wechselwirkungen zwischen Erwerbs- und Aufgabenbereich seien hinreichend nachgewiesen; sollten sie lediglich zu einer Reduktion von 15% im Aufgabenbereich führen, sei dies diskriminierend, weil von dieser Konstellation in der Regel nur Frauen betroffen seien.
Kantonsgericht KG Seite 4 von 12 Mit Schlussbemerkungen vom 11. September 2015 stellte die IV-Stelle den Antrag, Dr. med. P.________ einen neuen Fragekatalog gemäss Rundschreiben Nr. 339 des Bundesamts für Sozialversicherungen (BSV) vom 9. September 2015 zustellen zu dürfen, gemäss den neuen materiell-beweisrechtlichen Anforderungen des Bundesgerichts an die Beurteilung somatoformer und vergleichbarer Störungen in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit. Nach Rückfragen seitens des Kantonsgerichts zur Frage der Mitwirkung durch die Versicherte und zum zeitlichen Rahmen der zusätzlichen Abklärungen teilte die IV-Stelle am 27. November 2015 mit, Dr. med. P.________ aus Zeitgründen nur 4 ausgewählte, leicht umformulierte Fragen des Katalogs vorlegen zu wollen. Dr. med. P.________ selbst hatte gegenüber der IV-Stelle vorgängig erklärt, er könne alle Fragen des Katalogs mit grosser Wahrscheinlichkeit beantworten, jedoch werde dies 6 bis 8 Wochen in Anspruch nehmen und Befunde nach der Untersuchung vom Oktober 2013 könnten nicht berücksichtigt werden. Wegen der zeitlichen Distanz zur Untersuchung vom Oktober 2013 sei eine neue Expertise durch einen anderen Gutachter vorzuziehen. Am 22. Dezember 2015 zeigte der Rechtsvertreter dem Kantonsgericht die Beendigung des Mandats durch die Versicherte an und reichte seine Kostenliste ein. Die IV-Stelle teilte am 21. Januar 2016 mit, sie halte gestützt auf die Antworten von Dr. med. P.________ vom 5. Januar 2016 an der Verfügung vom 5. Januar 2015 fest. Die Q.________ AG, welche am 7. März 2016 als BVG-Versicherer über das Beschwerdeverfahren informiert und zur Vernehmlassung eingeladen worden war, hat am 11. März 2016 auf eine Stellungnahme verzichtet. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgeblich, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Januar 2015 ist rechtzeitig im Sinn von Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) eingereicht worden. Der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin war gehörig bevollmächtigt, und die Formerfordernisse gemäss Art. 61 lit. b ATSG sind erfüllt. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch den Entscheid direkt betroffen und damit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Das Kantonsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde zuständig (Art. 58 Abs. 1 ATSG, Art. 114 Abs. 1 lit. b des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG/FR; SGF 150.1]). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Sie kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Ein-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 12 gliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40% besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60% auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). b) Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Dies ist die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs mit den Untervarianten des Schätzungs- oder Prozentvergleichs (BGE 114 V 310 E. 3a) und der ausserordentlichen Methode (BGE 128 V 29). Bei nicht erwerbstätigen Versicherten, die im Aufgabenbereich tätig sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann, wird für die Bemessung der Invalidität in Abweichung von Art. 16 ATSG darauf abgestellt, in welchem Masse sie unfähig sind, sich im Aufgabenbereich zu betätigen (Art. 28a Abs. 2 IVG). Dies ist die spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (Betätigungsvergleich). Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG). Dies ist die gemischte Methode der Invaliditätsbemessung (BGE 137 V 334; vgl. zum Ganzen BGE 141 V 15 E. 3.2). Die gemischte Methode, deren Auswirkungen gemäss Urteil des EGMR Nr. 7186/09 Di Trizio gegen Schweiz vom 2. Februar 2016 als diskriminierend bezeichnet wurden, ist aufgrund der geltenden gesetzlichen Vorgaben weiterhin anwendbar, jedoch in der Handhabung nach Möglichkeit in Einklang mit den Erkenntnissen des genannten Urteils zu bringen (Art. 190 BV; BGE 142 V 290 E. 4 mit Hinweis; vgl. auch E. 3d hiernach). Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist, was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung führt, ergibt sich aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Massgeblich sind die Verhältnisse, wie sie sich bis zum Erlass der streitigen Verfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (BGE 141 V 15 E. 3.1). Anlässlich der Haushaltabklärung spontan erfolgte Äusserungen der versicherten Person (auch als "Aussagen der ersten Stunde" bezeichnet) sind in der Regel unbefangener und zuverlässiger als
Kantonsgericht KG Seite 6 von 12 spätere Schilderungen, die bewusst oder unbewusst von Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2b; Urteil BGer 8C_762/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.3.2). Werden solche „Aussagen der ersten Stunde“ widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet, ist darauf abzustellen. Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gelten insbesondere die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnützige und künstlerische Tätigkeiten (Art. 27 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung [IVV; SR 831.201]). Die Invaliditätsbemessung in Form des Betätigungsvergleichs erfolgt im Regelfall durch eine Abklärung vor Ort, deren Inhalt sich nach den durch die Rechtsprechung für gesetzes- und verordnungskonform erklärten Verwaltungspraxis richtet (BGE 130 V 97 E. 3.3.1). Für den Beweiswert der Haushaltsabklärung ist entscheidend, dass sie durch eine Fachperson vorgenommen wird, welche die örtlichen Gegebenheiten sowie die gesundheitlichen Einschränkungen der versicherten Person kennt (Urteil BGer I 733/06 vom 16. Juli 2007 E. 4.2.1). c) Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, sind die rechtsanwendenden Behörden auf Unterlagen angewiesen, welche die Ärztinnen und Ärzte sowie gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung stellen. Rechtsprechungsgemäss ist es Sache der (begutachtenden) Arztperson, den Gesundheitszustand zu beurteilen und wenn nötig dessen Entwicklung im Lauf der Zeit zu beschreiben, d.h. mit den Mitteln fachgerechter ärztlicher Untersuchung unter Berücksichtigung der subjektiven Beschwerden die Befunde zu erheben und gestützt darauf die Diagnose zu stellen. Hiermit erfüllt die sachverständige Person ihre genuine Aufgabe, wofür die Verwaltung und im Streitfall das Gericht nicht kompetent sind. Bei der Folgenabschätzung der erhobenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen für die Arbeitsfähigkeit kommt der Arztperson hingegen keine abschliessende Beurteilungskompetenz zu. Vielmehr nimmt die Arztperson zur Arbeitsunfähigkeit Stellung, d.h. sie gibt eine Schätzung ab, welche sie aus ihrer Sicht so substanziell wie möglich begründet. Schliesslich sind die ärztlichen Angaben eine wichtige Grundlage für die juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können. Nötigenfalls sind, in Ergänzung der medizinischen Unterlagen, für die Ermittlung des erwerblich nutzbaren Leistungsvermögens die Fachpersonen der beruflichen Integration und Berufsberatung einzuschalten (BGE 140 V 193 E. 3.2). d) Rechtsprechungsgemäss ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 137 V 210 E. 1.3.4). Das Sozialversicherungsgericht ist in der Beweiswürdigung frei (Art. 61 lit. c ATSG). Es hat alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=soz&query_words=Haushalt+%22erste+Stunde%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-45%3Ade&number_of_ranks=0#page45 https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/991f94bf-952d-49b7-af86-6f3e50dd5eef/ee4e8ef5-3272-4e34-8d3f-355a35c8f536?source=document-link&SP=5|zpckzk
Kantonsgericht KG Seite 7 von 12 Im Prozess um Zusprechung oder Verweigerung von Sozialversicherungsleistungen holt die Beschwerdeinstanz in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommt, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse (insgesamt oder in wesentlichen Teilen) noch gutachtlich geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn es darum geht, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen. Ebenso steht es dem Versicherungsgericht frei, eine Sache zurückzuweisen, wenn allein eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4; Urteil BGer 8C_633/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 3.2). e) In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit infolge somatoformer Schmerzstörungen und ähnliche ätiologisch-pathogenetisch unklare syndromale Leidenszustände hat das Bundesgericht seine frühere Praxis, wonach die Auswirkungen solcher Erkrankungen vermutungsweise überwindbar seien (vgl. BGE 136 V 279 E. 3.2.1), am 3. Juni 2015 aufgegeben (BGE 141 V 281). Diese Praxisänderung führte zu folgenden Ergebnissen: An der Rechtsprechung der Überwindbarkeitsvermutung sei nicht festzuhalten (BGE 141 V 281 E. 3.4 und 3.5). Das bisherige Regel/Ausnahme-Modell werde durch ein strukturiertes Beweisverfahren ersetzt (BGE 141 V 281 E. 3.6). An der Rechtsprechung zu Art. 7 Abs. 2 ATSG – ausschliessliche Berücksichtigung der Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung und objektivierte Zumutbarkeitsprüfung bei materieller Beweislast der rentenansprechenden Person – ändere sich dadurch nichts (BGE 141 V 281 E. 3.7). An die Stelle des bisherigen Kriterienkatalogs (bei anhaltender somatoformer Schmerzstörung und vergleichbaren psychosomatischen Leiden) träten im Regelfall beachtliche Standardindikatoren (BGE 141 V 281 E. 4). Recht und Medizin würden sowohl bei der Formulierung der Standardindikatoren (BGE 141 V 281 E. 5.1) wie auch bei deren – rechtlich gebotener – Anwendung im Einzelfall zusammenwirken (BGE 141 V 281 E. 5.2). Die Anerkennung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrads sei nur zulässig, wenn die funktionellen Auswirkungen der medizinisch festgestellten gesundheitlichen Anspruchsgrundlage im Einzelfall anhand der Standardindikatoren schlüssig und widerspruchsfrei mit (zumindest) überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen seien. Fehle es daran, habe die Folgen der Beweislosigkeit nach wie vor die materiell beweisbelastete versicherte Person zu tragen (BGE 141 V 281 E. 6). f) In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist sinngemäss wie in BGE 137 V 210 (betreffend die rechtsstaatlichen Anforderungen an die medizinische Begutachtung) vorzugehen. Nach diesem Entscheid verlieren gemäss altem Verfahrensstandard eingeholte Gutachten nicht per se ihren Beweiswert. Vielmehr ist im Rahmen einer gesamthaften Prüfung des Einzelfalls mit seinen spezifischen Gegebenheiten und den erhobenen Rügen entscheidend, ob ein abschliessendes Abstellen auf die vorhandenen Beweisgrundlagen vor Bundesrecht standhält (BGE 137 V 210 E. 6). In sinngemässer Anwendung auf die nunmehr materiell-beweisrechtlich geänderten Anforderungen ist in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob die beigezogenen administrativen und/oder gerichtlichen Sachverständigengutachten – gegebenenfalls im Kontext mit weiteren fachärztlichen Berichten – eine schlüssige Beurteilung im Licht der massgeblichen Indikatoren erlauben oder nicht. Je nach Abklärungstiefe und -dichte kann zudem unter Umständen eine punktuelle Ergänzung genügen (BGE 141 V 281 E. 8). 3. Vorliegend ist streitig, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=8C_633%2F2014&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-V-210%3Ade&number_of_ranks=0#page210
Kantonsgericht KG Seite 8 von 12 a) Dr. N.________ stellte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Vorakten S. 263): 1. Chronisches Schmerzsyndrom am Tuber ischiadicum und proximalen Oberschenkel links bei V. a. proximale Läsion des Musculus semitendinosus; 2. Dysbalance der hüftnahen Muskulatur links bei Zustand nach chirurgischer Hüftluxation mit Offset-Optimierung (08/2008) und Hüfttotalprothese (03/2011); 3. Verdacht auf Faszienlücke und Narbenbeschwerden am Tochanter major links nach zweimaliger Operation; 4. Schmerzhafte Minderbelastung der linken unteren Extremität. Die Beeinträchtigungen gemäss der Diagnose 1 seien auf dem orthopädischen Fachgebiet nicht hinreichend erklärbar, weshalb eine weitere Abklärung unter interdisziplinärer Zusammenarbeit („Hüft-, Becken-, Muskelspezialist, erfahrener diagnostischer Radiologe / Sonographie und MRI auch im Vergleich zur Gegenseite, etc.“) sinnvoll erscheine (Vorakten S. 258). Die Beschwerden gemäss den Diagnosen 2 und 3 seien dagegen gut erklärbar. Aus der Gesamtheit dieser Beschwerden ergebe sich eine erhebliche schmerzhafte Minderbelastbarkeit der linken unteren Extremität (Diagnose 4). Die bisherige Tätigkeit sei nicht mehr zumutbar, jedoch nicht aus orthopädischen Gründen, sondern weil die Versicherte nicht fahrtüchtig sei und der Arbeitsplatz nicht mehr bestehe. Eine optimal angepasste Tätigkeit unter Wechselbelastung sei der Versicherten aufgrund der aktuellen Befunde auf dem orthopädischen Fachgebiet während 4 Stunden pro Tag zumutbar, wobei eine Heimarbeit mit selbständiger Organisation ideal wäre. Bei einer ausserhäuslichen Tätigkeit müsste berücksichtigt werden, dass die Versicherte nicht mehr Autofahren dürfe. Die Leistungsfähigkeit sei insofern vermindert, als die Versicherte auf ebener Strecke maximal eine Stunde gehen könne, die Stehdauer mit Bewegung und Gewichtsverlagerung bis 45 Minuten betrage, das Heben von Gewichten auf 10 kg beschränkt und Sitzen nur für wenige Minuten möglich sei. Zudem sei nach zweistündiger Tätigkeit eine Pause von mindestens einer halben Stunde einzulegen, mit Vorteil im Liegen. b) Dr. med. P.________ nannte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Vorakten S. 363): F45.4 anhaltende somatoforme Schmerzstörung; F44.5 dissoziative Krampfanfälle. Der Gutachter kam zum Schluss, die bisherige oder eine ähnliche Tätigkeit sei der Versicherten „aus rein psychiatrischer Sicht“ zu maximal 6 Stunden täglich (3 mal 2 Stunden mit Ruhepausen) mit einer Leistungseinschränkung von 20% zumutbar (Vorakten S. 353). Eine angepasste Tätigkeit sei ebenfalls zu 6 Stunden zumutbar, mit einer Leistungseinschränkung von 10% (Vorakten S. 352). Die Zusatzfragen der IV-Stelle und entsprechenden Antworten des Gutachters lauteten wie folgt: 1. Wie ist die Ausprägung der diagnoserelevanten Befunde, die zu den Funktionseinschränkungen führen?
Kantonsgericht KG Seite 9 von 12 „Bei Berücksichtigung des von der Versicherten geschilderten Tagesablaufs ist von einer maximal mittelgradigen Ausprägung der Funktionseinschränkungen auszugehen.“ 2. Besteht die Tendenz zur Aggravation oder vergleichbarer Erscheinungen oder handelt es sich um eine Verdeutlichung der Schmerzen? „Es ist von einer gewissen Verdeutlichung und Dramatisierungstenzdenz auszugehen, für eine bewusste Aggravation besteht kein Anhalt.“ 3. Haben soziale Belastungen direkt einen negativen Einfluss auf die funktionellen Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung? „(…) Frau A.________ lebt in einem konstanten und harmonischen sozialen Umfeld, sie beschreibt eine glückliche Ehe, ein harmonisches Familienleben, sie hat keine grösseren finanziellen Sorgen und ist z. B. gut in ihrer Pfarrgemeinde eingebunden. Soziale Belastungen im engeren Sinne bestehen somit nicht.“ 4. Bestehen mobilisierbare Ressourcen im Lebenskontext der versicherten Person, die zu berücksichtigen sind? „In Anbetracht der Biographie mit guter Schulbildung, problemlos absolvierter Lehre, grosser Flexibilität bei den anschliessenden Berufstätigkeiten sowie diversen sozialen und sportlichen Aktivitäten und Interessen ist von durchaus guten mobilisierbaren Ressourcen im Lebenskontext von Frau A.________ auszugehen.“ c) Es erscheint fraglich, ob Dr. med. R.________ vom RAD das Gutachten von Dr. med. N.________ zu Recht als schlüssig und nachvollziehbar im Sinn der Rechtsprechung bezeichnet hat: Der orthopädische Gutachter legte seiner Schätzung der Arbeitsfähigkeit unrealistische Begleitumstände zugrunde, welche auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht vorhanden sind (zwingend einzulegende Pause nach 2 Stunden Arbeit, mit Vorteil im Liegen, Heimarbeit [Vorakten S. 254]). Nachdem die Gutachten der Dres. med. N.________ und O.________ konträre Aussagen zur Arbeitsunfähigkeit enthalten (50% bzw. 100%), ist im Grundsatz nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz weitere Abklärungen traf. Der Beschwerdeführerin ist insoweit nicht zu folgen, als sie geltend macht, es sei auf das Gutachten von Dr. med. O.________ abzustellen. Auch das Gutachten von Dr. med. P.________ lässt Fragen offen. Die Beschwerdeführerin moniert zu Recht, dass die Ergebnisse der Begutachtung auf der inzwischen überholten Überwindbarkeitsvermutung (vgl. E. 2e) beruhen (Vorakten S. 361 ff.), was sich indes dadurch erklärt, dass die Überwindbarkeitvermutung zum Zeitpunkt der Erstellung seines Gutachtens noch zur Anwendung kam. Zwar ist nicht jedes psychiatrische Gutachten, welches sich noch an dieser Rechtsprechung orientiert, unbeachtlich. Im vorliegenden Fall wurde allerdings nicht klar, ob die Ursachen der Beschwerden überhaupt psychischen Ursprungs sind: Der Orthopäde Dr. med. N.________ verneinte dies, während Dr. med. P.________ davon überzeugt war. Dessen Diagnosen stehen auch nicht im Einklang mit jenen der anderen Ärztinnen und Ärzte: Zwar überlappen sich nach Angabe von Dr. med. P.________ (Vorakten S. 362) die Merkmale der dissoziativen Störung (F44), diagnostiziert im Bericht der Dres. med. S.________, Oberarzt, und T.________, Assistenzarzt, vom 31. Oktober 2011 (Vorakten S. 153), und der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (F45.0 oder F45.4). Im Widerspruch dazu stehen jedoch die von
Kantonsgericht KG Seite 10 von 12 den Dres. med. S.________ und T.________ gestellte Diagnose der depressiven Episode mittelschwerer Ausprägung (F32.1) und die im Austrittsbericht der Klinik K.________ von U.________, Psychologin, Dr. med. V.________, Spitalärztin, und Dr. med. W.________, Oberärztin Psychosomatik, am 4. Mai 2013 diagnostizierte rezidivierende depressive Störung (F33.2), bei Eintritt schwere Episode (Vorakten S. 287). Beide Diagnosen werden von Dr. med. P.________ vehement verneint (Vorakten S. 359). Aus seinem Gutachten geht zudem eindeutig hervor, dass er sich an der Überwindbarkeitsvermutung orientiert. Zudem genügt das Gutachten nicht, um den Fall gemäss der neuen Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen (BGE 141 V 281) zu lösen. Es gelingt nicht, die neu festgelegten Faktoren in ihrer Gesamtheit zur Anwendung zu bringen. Die vier ausgewählten, abgeänderten Fragen des Katalogs gemäss Rundschreiben Nr. 339 des BSV vom 9. September 2015, welche die IV-Stelle dem Gutachter mehr als zwei Jahre nach der Untersuchung vorlegte, vermögen diesen Mangel nicht zu heilen. Ein Erkenntnisgewinn aus den Fragen und Antworten ist jedenfalls nicht ersichtlich. Der Gutachter wies zudem anlässlich der Beantwortung der Fragen selbst darauf hin, dass sein Gutachten nicht mehr aktuell sei. Es kommt hinzu, dass die Versicherte im Jahr 2014 erneut hospitalisiert war (Klinik L.________, Vorakten S. 508) und mehrere Arbeitsversuche gescheitert waren. Es rechtfertigt sich daher, den Fall zur Ergänzung des medizinischen Dossiers im Sinne der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 141 V 281) an die IV-Stelle zurückzuweisen. Da es ferner nicht auszuschliessen ist, dass sich die Situation auch auf somatischer Sicht weiterentwickelt hat, wäre es allenfalls sinnvoll, die Beschwerdeführerin auch somatisch neu begutachten zu lassen. Problematisch ist sodann, dass im Ergebnis statt eines echten bidisziplinären Gutachtens zwei getrennte, monodisziplinäre Gutachten vorliegen. Aufgrund der isolierten Stellungnahmen fehlt es an einem Gesamtergebnis, was den Wert der Begutachtungen vermindert. Für den Wechsel von einer bidisziplinären zu einer monodisziplinären Abklärung bestand indessen kein Anlass. Die Annahme einer rein psychiatrisch bedingten Arbeitsfähigkeit wäre erst gerechtfertigt, nachdem ein Facharzt der Orthopädie bestätigt hat, dass in somatischer Hinsicht keine Einschränkung mehr vorliegt. Das neue Gutachten muss die Anforderungen der geänderten Schmerzrechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 141 V 281) erfüllen. Die Sache ist zu diesem Zweck an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 2d). d) Bei der Bemessung des Invaliditätsgrads ist die Vorinstanz von einem hypothetischen beruflichen Engagement der Beschwerdeführerin von 40% ausgegangen. Dies ist nicht nachvollziehbar, nachdem diese zweimal klar mitgeteilt hat, sie wäre ohne Gesundheitsschaden zu 50% erwerbstätig, und dies einleuchtend begründet hat. Die Vorinstanz ist von einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad der früheren Tätigkeiten der Beschwerdeführerin bis September 2011 ausgegangen (Vorakten S. 404). Massgeblich sind aber die Verhältnisse, wie sie sich bis zur streitigen Verfügung entwickelt haben (vgl. E. 2b vierter Abschnitt). In den Jahren vor der krankheitsbedingten Aufgabe der Erwerbstätigkeit (also vor 2011) hatte die Beschwerdeführerin noch Betreuungspflichten zu erfüllen, weshalb bezüglich des Umfangs der damaligen beruflichen Aktivität nicht auf einen späteren Zeitpunkt, in dem dies nicht mehr der Fall war, geschlossen werden kann. Bei Verfügungserlass am 5. Januar 2015 waren die Kinder der Beschwerdeführerin erwachsen, so dass es – auch mit Blick auf die finanziellen Verpflichtungen des Ehepaars – plausibel erscheint, wenn die Beschwerdeführerin einen Beschäftigungsgrad von 50% angab. Es gibt keinen Grund, davon abzuweichen. Dies umso weniger, als im Arbeitszeugnis der D.________ AG vom 1. Dezember 1989 (Vorakten S. 433) ausdrücklich gesagt wird, die Versicherte habe den Betrieb
Kantonsgericht KG Seite 11 von 12 am 30. September 1989 verlassen, „um sich voll und ganz ihrer neuen Aufgabe als Hausfrau und Mutter zu widmen“. Nachdem die Berufsaufgabe nachweislich aus familiären Gründen erfolgt war, ist im Zusammenhang mit der Bemessung des Invaliditätsgrads darauf zu achten, dass solche Faktoren nicht zusätzlich negativ ins Gewicht fallen (vgl. E. 2b dritter Abschnitt). e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die medizinische Situation nicht genügend abgeklärt und der hypothetischen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin ein zu tiefer Beschäftigungsgrad (40% statt 50%) zugrunde gelegt wurde. 4. a) Gemäss den vorstehenden Erwägungen erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben, und die Angelegenheit ist deshalb für die Ergänzung der medizinischen Unterlagen in Anwendung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts und allenfalls auch für eine somatische Begutachtung an die Vorinstanz zurückzuweisen b) Die unterliegende IV-Stelle hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Diese werden auf CHF 800.- festgesetzt. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Entschädigung ihrer Parteikosten. Am 22. Dezember 2015 hat ihr Rechtsvertreter seine Kostenliste eingereicht, worin er einen Aufwand von gut 22 Stunden geltend macht. Dieser erscheint im vorliegenden Fall, welcher sich nicht durch aussergewöhnliche Komplexität auszeichnet, als zu hoch veranschlagt. Es ist von einem objektiv notwendigen Aufwand von 16 Stunden auszugehen. Unter Berücksichtigung von Art. 146 ff. VRG/FR und des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) ist die Parteientschädigung auf CHF 3'740.- festzusetzen (13 Stunden zu CHF 230.- sowie 3 Stunden zu CHF 250.- gemäss dem seit dem 1. Juli 2015 geltenden Tarif). Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 130.10 (Fotokopien à CHF 0.40) sowie die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 309.60 (8% von CHF 3'870.10) hinzu. Der Totalbetrag von CHF 4'179.70 geht zu Lasten der IV-Stelle.
Kantonsgericht KG Seite 12 von 12 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung vom 5. Januar 2015 wird aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an die Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg, Givisiez, zurückgewiesen. II. Es werden Gerichtskosten von CHF 800.- zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg, Givisiez, erhoben. III. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung für Honorar (CHF 3'740.-) und Auslagen (CHF 130.10) des Rechtsvertreters von CHF 3'870.10, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 309.60 und damit insgesamt CHF 4'179.70 zugesprochen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 6. März 2017/lje Präsident Gerichtsschreiber