Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 221 Arrêt du 24 juillet 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Dominique Gross, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire: Elio Lopes Parties A.________, recourant contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur – vraisemblance de la créance salariale – obligation de diminuer le dommage Recours du 30 octobre 2015 contre la décision sur opposition du 29 septembre 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. A.________ (le recourant), domicilié à B.________, a débuté le 14 juillet 2014 une activité salariée, en qualité d’ouvrier de la construction métallique, auprès de l'entreprise C.________ SA. C.________ SA a été fondée le 4 mars 2014, avec pour but l’exploitation d’une entreprise de charpentes métalliques et de serrurerie en bâtiment, ainsi que toute activité en rapport avec ce but, ou de nature à le développer. Son administrateur unique, avec signature individuelle, était D.________ (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement). Le contrat de travail, signé par les parties le 14 juillet 2014 fait état d’un salaire brut mensuel de CHF 5'500.-, versé treize fois par an. Les indications figurant au dossier ne permettent pas d’établir si le salaire pour le mois de juillet 2014 a été payé ou non. Pour les mois d’août à novembre 2014, des décomptes de salaire ont été établis sur la base du salaire contractuel, indemnités pour des frais de déplacement en sus (voir dossier administratif). Il ressort toutefois des écritures que les montants nets figurant sur ces décomptes n’ont en réalité pas été payés par l’employeur. Celui-ci s’est uniquement acquitté d’acomptes réduits de CHF 1'000.- le 25 août 2014, CHF 1'000.- le 12 septembre 2014 et CHF 1'500.- le 6 novembre 2014 (voir dossier administratif, quittances). Le recourant a par ailleurs reçu en décembre 2014, suite à des démarches effectuées par le syndicat E.________, une part de CHF 4'766.20 sur un montant global de CHF 100'000.- versé à celui-ci par l’Etat de F.________ en tant que maître d’ouvrage en relations contractuelles avec C.________ SA. A teneur du dossier, les rapports de travail semblent avoir pris fin le 28 novembre 2014. B. Par décision du 23 avril 2015, la faillite de C.________ SA a été prononcée (voir extrait du registre du commerce, www.fr.ch/rc, consulté au jour du jugement). Le 6 mai 2015, le recourant a produit une créance de salaire de CHF 13'033.95, plus des frais de repas de CHF 1'062.-, soit un montant total de CHF 14'095.95. C. Le 11 mai 2015, le recourant a déposé auprès de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité, en faisant valoir une créance de salaire de CHF 13'033.95, soit la part impayée des salaires d’août à novembre 2014. Trente autres anciens collaborateurs de C.________ SA en liquidation ont également déposé une telle demande. Par décision du 8 juillet 2015, confirmée sur opposition le 29 septembre 2015, la Caisse a nié au recourant le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité. En substance, elle a considéré que celui-ci n’avait pas rendu vraisemblable son droit au salaire et qu’il n’avait pas effectué de démarches suffisantes auprès de son ancien employeur en vue de recouvrer les montants en cause. Elle a ajouté que le recourant avait perçu des indemnités en cas d’insolvabilité pour la période du 1er janvier 2014 au 11 avril 2014, en lien avec la faillite de son employeur précédent, soit la société G.________ SA, dont l’ancien administrateur était la même personne que l’administrateur unique de C.________ SA. Constatant une étroite similarité entre ces deux entreprises, elle a retenu qu’il s’agissait en réalité d’un seul rapport de travail, de telle sorte qu’un second octroi d’indemnités en cas d’insolvabilité était exclu. Elle a également déduit du même constat qu’en concluant un nouveau contrat avec une société gérée par le même administrateur que son ancien employeur http://www.fr.ch/rc http://www.fr.ch/rc
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 tombé en faillite, le recourant avec accepté le risque de ne pas percevoir son salaire, ce qui constituait une violation de son obligation de diminuer le dommage. Par trente décisions séparées, toutes confirmées sur opposition le 29 septembre 2015, la Caisse a également rejeté les demandes déposées par d’autres anciens collaborateurs de C.________ SA. Il en ressort en particulier que vingt-quatre travailleurs sur trente et un étaient également d’anciens collaborateurs de G.________ SA. D. Par recours du 30 octobre 2015 déposé auprès du Tribunal cantonal par son mandataire d’alors, le recourant conclut à l’annulation de la décision sur opposition du 29 septembre 2015 et à la reconnaissance, dans son principe, de son droit à des indemnités pour cas d’insolvabilité en relation avec la faillite de C.________ SA. Ce recours fait partie d’un groupe de trente et un recours (causes 605 2015 221 à 605 2015 251) interjetés par le même mandataire contre chacune des décisions sur opposition rendues par la Caisse le 29 septembre 2015. A l’appui de sa position, le recourant affirme que les difficultés de son ancien employeur étaient dues à une absence de paiement d’un partenaire commercial dont il était le sous-traitant dans le cadre d’un chantier important de l’Etat de F.________. Des démarches conjointes pour résoudre le problème avaient été menées par l’ancien employeur et le syndicat à l’égard de ce partenaire contractuel et du maître d’œuvre. Par la suite, les créances respectives des travailleurs ont été produites dans la faillite de leur ancien employeur. En résumé, le recourant soutient sur ce point que, comme ses collègues, il a fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour recouvrer sa créance. Quant au fait que son contrat avec C.________ SA faisait suite à un précédent engagement par G.________ SA qui avait débouché quelques mois auparavant sur le versement d’indemnités en cas d’insolvabilité, le recourant relève que celle-ci n’était plus administrée au moment de sa faillite par l’administrateur de celle-là, à savoir D.________. A cet égard, il conteste qu’on puisse lui reprocher d’avoir pris un risque déraisonnable en acceptant l’emploi en question et en poursuivant son travail en dépit des retards de paiement. Dans ses observations circonstanciées du 14 décembre 2015, comprenant une part commune aux trente et une causes susmentionnées et une partie spécifique à chaque recourant concerné, la Caisse propose le rejet du recours en se fondant sur les arguments principaux suivants. En premier lieu, la créance de salaire n’est pas rendue vraisemblable. En effet, la faillite de C.________ SA fait l’objet d’une enquête pénale liée notamment à l’incapacité de l’ancien administrateur de produire des pièces comptables et le montant des salaires allégués est particulièrement élevé. De plus, le recourant ne figure pas sur une liste du personnel restant au 23 octobre 2014 établie par C.________ SA. Par ailleurs, le recourant a violé son devoir de diminuer le dommage d’une part en concluant un contrat de travail alors qu’il connaissait le risque de voir sa créance de salaire demeurer en souffrance et d’autre part en ne réagissant pas immédiatement par des mesures concrètes après avoir constaté que le salaire n’avait pas été versé dès la première échéance faisant suite au début des rapports de travail. Enfin, le contrat de travail avec C.________ SA forme un tout avec celui conclu précédemment avec G.________ SA, de telle sorte que le recourant ne peut pas prétendre une deuxième fois à des indemnités en cas d’insolvabilité. Par courrier du 23 décembre 2015, la Caisse a produit des extraits des comptes individuels établis le 7 décembre 2015 par la Caisse de compensation du canton de Fribourg pour sept des trente et un recourants à l’origine des causes 605 2015 221 à 251. Elle constate sur cette base qu’aucun de ces recourants n’a été annoncé à une caisse de compensation.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 Dans un second échange d’écritures, les parties campent sur leurs positions respectives. E. Par courrier du 5 octobre 2016, la Caisse indique que le recourant dans la cause 605 2015 242 a perçu des salaires de CHF 5'505.70 et de CHF 6'485.70 versés par une entreprise tierce pour les mois d’août et septembre 2014, alors même qu’il fait valoir des indemnités liées à l’insolvabilité de C.________ SA pour les mois d’août à novembre 2014. Par courrier du 17 octobre 2016, le mandataire des recourants dans les causes 605 2015 221 à 251 mentionne que le courrier du 5 octobre 2016 l’a interpellé, qu’il a appris que le recourant dans la cause 605 2015 242 serait retourné en Macédoine et qu’il s’efforce de rétablir le contact avec lui. F. Le 28 mars 2017, le mandataire des recourants dans les causes 605 2015 221 à 251 fait part de la fin de son mandat et du fait qu’il ignore qui ceux-ci pourraient consulter. G. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. a) Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. b) Les trente et un recours (causes 605 2015 221 à 605 2015 251) interjetés par le même mandataire contre chacune des décisions sur opposition rendues par la Caisse le 29 septembre 2015 (voir partie En fait, let. D) concernent le même complexe de faits et porte sur des questions de droit en grande partie identiques. Par mesure de simplification, les échanges d’écritures et les pièces communes à toutes les causes ont été classées dans le seul dossier de la cause 605 2015 221. Les états de fait divergent toutefois d’un cas à l’autre en ce qui concerne, notamment, la durée des rapports de travail, les acomptes versés par l’ex-employeur et les démarches entreprises par les recourants à l’encontre de ce dernier. En raison de ces différences et pour des raisons de clarté, il se justifie de ne pas joindre les causes qui font ainsi l’objet d’arrêts séparés. c) Le recourant s’est d’abord réservé la possibilité de solliciter des auditions de témoins. Dans ses contre-observations, sans indiquer quelles personnes étaient concernées, il précise que ces auditions devraient porter sur les démarches collectives entreprises par le biais du syndicat qui ont permis d’obtenir un acompte global de CHF 100'000.- de la part d’un maître d’ouvrage (voir partie En fait, let. A) et sur les actions entreprises et conseils donnés par le syndicat à partir de début 2015 pour faire valoir les créances de salaire alléguées par le biais d’une procédure d’exécution forcée. Les requêtes d’audition sont formulées de façon peu précise et portent sur des faits qui ne sont en soi pas contestés, dont la preuve résulte déjà de constatations versées au dossier et qui ne sont
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 pas déterminants pour la solution du litige. Le moyen de preuve proposé est ainsi dénué de pertinence en l’espèce, de telle sorte qu’il n’y a pas lieu de donner suite à ces requêtes. 2. a) Aux termes de l'art. 51 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de l'art. 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (arrêt TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 5.1 et les références citées). Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. b) Sous le titre « vraisemblance des créances de salaire », l'art. 74 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 837.02) énonce par ailleurs que la caisse n'est autorisée à verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l'employeur. Les directives émises par le Secrétariat d’Etat à l’économie (le SECO) en sa qualité d’autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, précisent l’art. 74 OACI dans le sens qu’il ne suffit en principe pas que l’assuré prétende avoir droit à un certain salaire, à des vacances ou au paiement d’heures supplémentaires. Comme la preuve irréfutable ne peut pas toujours être apportée au stade de l’ouverture de la procédure, la vraisemblance de la créance constitue un degré de preuve intermédiaire entre la simple allégation et la preuve irréfutable (voir Bulletin LACI ICI, indemnité en cas d’insolvabilité, ch. B15). Pour rendre sa créance vraisemblable, l’assuré peut, en particulier, produire les indications du salaire contenues dans le contrat de travail écrit, les rapports d’heures de travail, les bordereaux de paie, les extraits de compte bancaire ou postal, une reconnaissance de dette de l’ancien employeur, des attestations de l’office des poursuites et des faillites ou, selon les circonstances, des déclarations d’anciens supérieurs ou collaborateurs. Les renseignements peuvent être recueillis auprès de l’ancien employeur ou de l’office des poursuites et des faillites. Le droit au salaire découlant de vacances que l’assuré n’a pas encore prises, d’heures supplémentaires ou d’heures de rattrapage sera prouvé en règle générale à l’aide d’un système d’enregistrement du temps de travail. La caisse ne versera l’indemnité en cas d’insolvabilité qu’après avoir examiné si les indications et les documents fournis par l’assuré sont vraisemblables. Elle ne doit cependant pas attendre que la créance produite dans le cadre de la procédure de faillite soit établie (voir bulletin LACI, indemnité en cas d’insolvabilité, ch. B16 s.). c) A teneur de l'art. 53 al. 1 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter – sous peine d'extinction de son droit à l'indemnité (cf. al. 3) – sa demande d'indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites ou des faillites, dans un délai de 60 jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 d) Aux termes de l'art. 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits. L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'art. 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur. Des interventions orales ne suffisent pas à satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (arrêts TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3 et 6, C 27/06 du 25 janvier 2007 consid. 3.2.1 et les références citées). En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur ne verse pas – ou pas entièrement – le salaire et que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer le dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui incombe après la résiliation des rapports de travail (arrêts TF C 364/01 du 12 avril 2002 consid. 1b et C 367/01 du 12 avril 2002 consid. 1b; cf. également arrêt TF C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 2b). L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de son salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il introduise sans délai une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre ce dernier. Il faut en tout cas que le salarié montre de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire (arrêts TF C 364/01 du 12 avril 2002 consid. 1b et C 367/01 du 12 avril 2002 consid. 1b; cf. également arrêt TF C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 2b). 3. a) Pour déterminer si le recourant a droit à l'indemnité de l'assurance-chômage en cas d'insolvabilité, il convient d’abord d’examiner si l’existence d’une créance envers son employeur a été rendue plausible au sens de l’art. 74 OACI. b) Le recourant fonde sa prétention sur un contrat de travail avec C.________ SA. Le contrat, conclu sous la forme écrite le 14 juillet 2014, prévoit que le salaire brut mensuel pour une activité de 100% est de CHF 5'500.-. Pour la période visée par la présente procédure, à savoir du 1er août 2014 au 28 novembre 2014, des décomptes de salaire mensuels ont également été établis. Figurent aussi au dossier, pour la même période, des décomptes d’heures de travail. Enfin, C.________ SA a reconnu devoir au recourant un solde de salaire de CHF 13'964.85, y compris les vacances et le 13ème salaire. Par cette reconnaissance de dette signée le 17 janvier 2015, la société s’est même engagée à verser le montant en cause au plus tard le 30 janvier 2015. Les éléments formels qui précèdent pourraient donner a priori du crédit aux affirmations du recourant selon lesquelles il a une créance de salaire ouverte envers son ancien employeur. A y regarder de plus près, plusieurs éléments vont toutefois clairement dans le sens contraire:
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 - Comme le relève l’autorité intimée, le contrat de travail du recourant, comme celui des autres anciens collaborateurs, prévoit un salaire mensuel élevé, supérieur à titre d’exemple au salaire minimum ressortant de la Convention collective de travail Metal-Vaud. Compte tenu de la création récente de C.________ SA, faisant suite aux difficultés financières rencontrées par G.________ SA, il ne peut être admis sans autre vérification que ce salaire convenu formellement ait bien été celui que l’entreprise entendait réellement verser à son employé. Ce d’autant plus qu’un tel salaire n’a dans les faits pas été acquitté pour les quelques mois de son occupation. - Il apparaît également difficilement compréhensible que C.________ SA, à peine constituée, ait engagé et réellement employé autant de collaborateurs, alors même que son administrateur affirme qu’il avait pour l’essentiel deux chantiers en cours, en sous-traitance, avec des problèmes allégués de communication et d’organisation avec l’entreprise concernée (voir bordereau du recours, pièce 6), rendant aléatoire l’occupation régulière d’un grand nombre d’employés. Cela jette également un doute d’une part sur le fait que C.________ SA ait réellement eu la volonté d’occuper les travailleurs concernés à plein temps pour le salaire prévu par le contrat et d’autre part sur le fait que ceux-ci ont effectivement travaillé durant les périodes en cause. - Les rapports de travail du recourant ont duré à peine plus de quatre mois, soit quelques jours de plus que la durée pour laquelle des prétentions de l’assurance-chômage au titre de l’insolvabilité de l’employeur pouvaient être envisagées. - Selon le contrat de travail, les rapports de services paraissent avoir débuté le 14 juillet 2014. Aucune pièce relative au mois de juillet 2014 n’a toutefois été produite par le recourant et rien ne permet d’affirmer qu’il a perçu son salaire pour ce mois. - Les décomptes d’heures établis pour les mois d’août à novembre 2014 font état, sans autre exception que deux jours « fériés » et dix jours de vacances, de semaines de travail d’une régularité pour le moins étonnante, à savoir 9,5 heures du lundi au jeudi et 5 heures de travail le vendredi. Au-delà de ce schématisme qui fait apparaître les décomptes en cause comme des documents alibis qui n’attestent pas de la réelle durée des journées de travail, une telle constance paraît difficilement compatible avec l’organisation flexible que semblait exiger l’entreprise dont C.________ SA était sous-traitante. En particulier, on comprend mal qu’il soit reproché à cette entreprise d’avoir fait déplacer pour rien à plusieurs reprises des équipes jusqu’à Genève (voir bordereau du recours, pièce 6) et que, dans le même temps, le recourant se voit comptabiliser avec constance des journées de travail de 9.5 heures. - La force probante des décomptes d’heures précités est encore réduite en prenant en considération le courrier du 5 octobre 2016 par lequel la Caisse indique que le recourant dans la cause 605 2015 242 a perçu des salaires de CHF 5'505.70 et de CHF 6'485.70 versés par une entreprise tierce pour les mois d’août et septembre 2014 (voir partie En fait, let. E). En effet, le versement de ces salaires, établi par pièces, prouve que cette personne a travaillé pour une autre entreprise durant les mois d’août et septembre 2014 et qu’il ne pouvait dès lors pas travailler pour C.________ SA dans le même temps. Or, pour cet ancien collaborateur également, des décomptes d’heures faisant état de semaines de travail régulières de 9,5 heures du lundi au jeudi et de 5 heures de travail le vendredi ont été établis (voir dossier administratif dans la cause 605 2015 242), alors qu’une telle occupation ne peut correspondre à la réalité.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 - Les décomptes de salaire mensuels portent la date du 28 ou du 30 des quatre mois concernés. Ils font état de charges sociales déduites et de salaires nets versés. Ces éléments ne correspondent toutefois pas à la réalité. En effet, les cotisations sociales n’ont pas été acquittées auprès des assurances sociales concernées et seuls des montants de CHF 1'000.- à CHF 1'500.-, présentés comme des acomptes, voire des avances sur salaire (voir dernière colonne des décomptes d’heures) ont été versés au recourant. - L’administrateur de C.________ SA a transmis à la Caisse de compensation du canton de Fribourg, en date du 23 octobre 2014, une liste de six employés « restants » et une liste de onze employés « sortants » ou « sortis » à des dates comprises entre le 26 mai 2014 et le 31 octobre 2014. Cumulées, ces deux listes concernent dix-sept collaborateurs restants à fin octobre 2014 ou sortis de l’entreprise à cette date, alors qu’un nombre bien plus important de collaborateurs font valoir des indemnités pour cause d’insolvabilité en affirmant que les rapports de travail ont duré jusqu’à fin octobre 2014 ou fin novembre 2014. Cette incohérence affaiblit elle aussi la crédibilité des documents établis et des renseignements fournis par C.________ SA. S’agissant en particulier du recourant, l’absence de mention sur les deux listes met sérieusement en doute le fait que son engagement a effectivement duré jusqu’au 28 novembre 2014. - La reconnaissance de dette signée par C.________ SA ne saurait elle non plus suffire à rendre vraisemblable l’existence de la créance de salaire alléguée. D’une part, il a été vu ci-dessus que d’autres pièces établies par la société ne correspondent pas à des faits avérés. D’autre part, la reconnaissance de dette a été établie le 17 janvier 2015, alors que C.________ SA était très probablement déjà largement surendettée également à d’autres titres (voir courrier du 9 mars 2015 de la société au juge de la faillite), ce qui relativise la portée de ce document. La fixation d’un délai au 30 janvier 2015 pour le remboursement de la dette, parfaitement irréaliste sur le vu des circonstances, va dans le même sens. - Enfin, les doutes et incohérences mis en évidence ci-dessus ne peuvent pas être levés par la consultation d’éléments comptables relatifs notamment aux jours de travail effectifs accomplis sur chaque chantier, aux chiffres d’affaires réalisés et aux salaires et autres acomptes effectivement versés. En effet, la société n’a pas établi de comptabilité (voir notamment courrier du 9 mars 2015 au juge de la faillite). c) Il ressort de ce qui précède que certains documents formels établis par C.________ SA sont clairement contraires à la réalité des faits. Pour les autres, il existe de sérieux doutes qui réduisent très fortement leur force probante. Dans ces conditions, il doit être retenu que le recourant n’a pas rendu plausible l’existence de la créance de salaire qu’il allègue pour justifier l’octroi de l’indemnité en cas d’insolvabilité. Le recours doit en conséquence être rejeté déjà pour cette seule raison. 4. a) Il peut encore être examiné si le recourant a rempli son obligation de diminuer le dommage, plus précisément s’il a pris toutes les mesures propres à sauvegarder les droits qu’il allègue avoir envers son employeur. b) En l’espèce, alors qu’il a été engagé le 14 juillet 2017, il n’est pas établi dans quelle mesure le recourant a perçu un salaire pour ce mois. Il n’a ensuite perçu que des acomptes très réduits pour les mois suivants.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 Confronté à de tels retards et défauts de paiement dès les premiers mois de son engagement, il devait s’attendre à subir une perte sur les créances de salaire alléguées. Cela est d’autant plus vrai qu’il avait quelques mois auparavant travaillé pour G.________ SA, dont l’ancien administrateur était la même personne que l’administrateur de C.________ SA, et qu’il avait subi dans cet emploi précédent une perte de salaire qui avait justifié l’octroi d’indemnités en cas d’insolvabilité. Plus spécifiquement, cette conclusion n’est pas remise en cause par le fait que C.________ SA avait obtenu des travaux en sous-traitance sur des chantiers de l’Etat de F.________. En effet, rien n’indique que les difficultés connues par G.________ SA étaient dues à un manque de travail. Quant à l’affirmation du recourant selon laquelle tous les salariés connaissaient et estimaient leur employeur et savaient que, si les salaires n’étaient pas payés, c’était par impossibilité, elle accrédite plutôt la thèse d’un risque accru. En effet, face à ce constat d’impossibilité de s’acquitter de ses charges, le recourant ne pouvait pas ignorer le risque concret que son salaire allégué ne lui soit pas versé. Face au risque concret de perte sur les créances de salaire alléguées, le recourant semble s’être limité durant plusieurs mois à formuler tout au plus des remarques orales à l’administrateur de C.________ SA. Ainsi, il n’a pas adressé à son employeur de mise en demeure écrite, avec ou sans avertissement qu’à défaut de paiement ou de fourniture de sûretés il résilierait le contrat de travail conformément aux art. 337ss CO. Il n’a pas non plus effectué d’autre démarche susceptible de montrer de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire. En particulier, il n’a pas fait valoir son droit à cesser le travail tant que le salaire n’était pas versé et il n’a pas entamé de procédure de poursuite. Ce n’est qu’à fin novembre 2014, voire début décembre 2014 (voir opposition du 26 août 2015), soit bien tardivement eu égard aux circonstances susmentionnées, que des démarches collectives, sous la forme de pourparlers avec le partenaire commercial dont la société était sous-traitante et avec le maître d’ouvrage principalement concerné, ont été entreprises par le recourant et ses collègues afin de recouvrer une partie des créances alléguées. Il semble qu’auparavant, seuls des pourparlers bilatéraux entre C.________ SA et le partenaire commercial en question avaient eu lieu (voir courrier du 30 septembre 2014 de C.________ SA faisant référence à une rencontre prévue le 1er octobre 2014 ; à teneur du recours, il semble toutefois que cette séance n’a eu lieu que le 2 décembre 2014, en coordination avec le syndicat mandaté par plusieurs collaborateurs). Quant à la réquisition de poursuite formulée par un des anciens collaborateurs de C.________ SA, soit H.________, recourant dans la cause 605 2015 222, elle n’a été effectuée que le 26 mars 2015, soit à un moment bien trop tardif pour pallier les inactions susmentionnées. Il en va de même des autres démarches postérieures effectuées par le recourant et ses anciens collègues, telles que la production de leurs créances dans la faillite. Le recourant justifie son inaction notamment en invoquant sa formation et ses compétences linguistiques limitées qui ne lui auraient pas permis d’établir des mises en demeure ou d’autres « démarches bureaucratiques » qui se seraient de toute façon avérées inefficaces. Il ajoute que l’utilisation de l’exception dilatoire de l’art. 82 CO en refusant de travailler en l’absence de salaire ne fait souvent qu’accroître les difficultés de l’employeur, de telle sorte que le recours à cette « arme » avant que la faillite soit certaine est dangereux pour les droits du travailleur et pour l’économie en général. Il en va de même selon lui pour les poursuites et autres requêtes de faillite, ces procédés dommageables n’étant pas usuels dans la culture économique et dans les habitudes de la vie en société en Suisse. Cette argumentation ne convainc pas. Premièrement, le recourant et ses anciens collègues ont été en mesure d’obtenir les conseils nécessaires auprès d’un syndicat et d’une fiduciaire qui ont
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 entrepris certaines démarches à partir de novembre 2014 (voir recours, p. 7), notamment auprès du maître d’œuvre des chantiers sur lesquels C.________ SA avait été active. Ils auraient ainsi pu également agir plus rapidement et plus concrètement, directement à l’égard de leur employeur, avant que le risque de perte des salaires allégués soit réalisé. Quant à la renonciation durant plusieurs mois à des actions qui auraient certes pu causer indirectement du tort à leur employeur, elle relève en effet du libre choix entre deux options qui se présentent à chaque travailleur en cas de risque concret de perte sur salaire: entreprendre des démarches actives pour éviter que ce risque se réalise, mais susceptibles de causer un dommage à l’employeur, ou renoncer à agir et accepter ainsi la réalisation du risque que les salaires soient perdus. Comme le relève l’autorité intimée dans ces contre-observations, c’est justement le choix de la deuxième option qui est reproché au recourant et à ses anciens collègues. c) Il ressort de ce qui précède qu’en n’agissant pas avant fin novembre 2014 et directement à l’égard de son ancien employeur pour réduire le risque concret de perte sur les créances de salaires alléguées, le recourant n’a pas respecté son obligation de diminuer le dommage. Il faut constater au contraire qu’il s’est accommodé du risque important que son employeur ne s’acquitte pas des créances de salaire alléguées, quelles qu’en soient les raisons, et qu’il a par son inaction causé le dommage qu’il affirme avoir subi. En conséquence, même s’il avait été retenu plus haut que l’existence d’une créance de salaire avait été rendue plausible, le recours aurait également dû être rejeté en raison de cette violation du devoir de diminuer le dommage. 5. Le recours devant être rejeté pour deux motifs distincts, il n’y a pas lieu de répondre encore à la question de savoir si le droit à l’indemnité pour cause d’insolvabilité devrait aussi être nié pour le motif que le contrat conclu entre le recourant et C.________ SA s’inscrirait en réalité dans la même relation de travail que celle qu’il avait avec la société G.________ SA, de telle sorte qu’un second octroi d’indemnités en cas d’insolvabilité serait exclu. 6. a) Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision attaquée confirmée. b) La procédure en matière d’assurance-chômage est en principe gratuite. Des émoluments de justice et des frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de la légèreté (voir art. 61 let. a de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI). En l’espèce, le recours s’appuie pour l’essentiel sur des pièces clairement contraires à la réalité des faits et d’autres pour lesquelles il existe d’importants doutes réduisant très fortement leur force probante, au point que l’hypothèse d’un système visant à l’obtention frauduleuse de prestations de l’assurance-chômage peut sérieusement être envisagée. Dans ces conditions, il faut à tout le moins retenir que le recourant a fait preuve de témérité en saisissant le Tribunal cantonal. Des frais de procédure fixés à CHF 400.- seront en conséquence mis à sa charge. c) Le recourant n’obtenant pas gain de cause, il ne lui sera pas alloué de dépens (voir art. 61 let. g LPGA).
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, la décision sur opposition est confirmée. II. Des frais de procédure de CHF 400.- sont mis à la charge du recourant. III. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 24 juillet 2017/msu Président Greffier-stagiaire