Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 191 Urteil vom 30. Mai 2017 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marc Sugnaux Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Frey gegen INVALIDENVERSICHERUNGSSTELLE DES KANTONS FREIBURG, Vorinstanz Gegenstand Invalidenversicherung – Rente, Invaliditätsgrad, Abzug auf dem Invalideneinkommen Beschwerde vom 14. September 2015 gegen die Verfügung vom 30. Juli 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 11 Sachverhalt A. A.________, geboren 1957, Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina, wohnhaft in B.________, reiste 1985 in die Schweiz ein und arbeitete immer als Serviceangestellte, zuletzt seit dem 1. Dezember 2002 im Restaurant C.________, B.________. Ende 2007 wurde bei ihr auf der linken Seite ein Mammakarzinom diagnostiziert, weshalb seit Januar 2008 eine ärztlich attestierte komplette Arbeitsunfähigkeit bestand. Eine erste Operation erfolgte am 14. Januar 2008, gefolgt von Chemotherapie. Zwei weitere Operationen wurden am 29. August 2008 sowie Anfang 2009 vorgenommen. Am 25. Juni 2008 meldete sie sich deswegen für den Leistungsbezug bei der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle), Givisiez, an. Am 24. Juni 2008 stürzte sie zu Hause eine Treppe hinunter und zog sich eine Oberarmfraktur links (Tuberculum majus Fraktur) zu. Am 5. Januar 2009 nahm sie ihre Arbeit in einem Pensum von 50% wieder auf. Ab dem 1. August 2011 bestand wiederum eine ärztlich attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitgeber kündigte ihr am 22. Juli 2013 per 30. September 2013. Zwischenzeitlich erfolgten drei operative Eingriffe an der linken Schulter am 8. August 2011, 10. September 2012 und 15. März 2013. Überdies fand am 23. März 2012 eine Dekompression des Nervus ulnaris (Ellbogen) links statt. Am 24. Januar 2014 ordnete die IV-Stelle eine umfassende pluridisziplinäre Begutachtung an. Aus dem Gutachten des D.________ GmbH vom 14. Juli 2014 ergab sich, dass die bisherige Arbeit nicht mehr möglich sei. Demgegenüber bestehe in einer angepassten Tätigkeit ab Januar 2009 eine volle Arbeitsfähigkeit, ab August 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 25% sowie ab Juni 2014 von 50%. Mit Verfügung vom 30. Juli 2015 sprach ihr die IV-Stelle ab dem 1. Juni 2014 eine halbe Invalidenrente, gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 57%, zu. Erst ab diesem Datum liege in einer angepassten Arbeit eine rentenrelevante Arbeitsunfähigkeit von 50% vor. B. Am 14. September 2015 erhebt A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Frey Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Verfügung vom 30. Juli 2015 sei aufzuheben und ihr ab dem 1. Januar 2009 eine Dreiviertelsrente zuzüglich Verzugszins zuzusprechen. Zudem stellt sie Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege (URP-Gesuch). Gemäss den medizinischen Unterlagen sei bereits ab dem 1. Januar 2009 auch in einer angepassten Tätigkeit von einer Arbeitsunfähigkeit von 50% auszugehen. Am 26. Oktober wird das URP-Gesuch gutgeheissen und Rechtsanwalt Matthias Frey zum amtlichen Rechtsbeistand ernannt. Die IV-Stelle hält in ihren Bemerkungen vom 29. Januar 2016 an ihrer Verfügung fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bringen die Parteien keine wesentlichen neuen Argumente vor. Am 2. Mai 2017 werden die Parteien darüber informiert, dass dem Verfahren das Dossier der Swica Versicherungen AG (nachfolgend: Swica), Winterthur, aus dem parallelen Unfallversicherungs-Verfahren (605 2016 188) beigefügt wurde.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 11 Es fand kein zusätzlicher Schriftenwechsel statt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 14. September 2015 gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 30. Juli 2015 ist unter der Berücksichtigung des Fristenstillstandes vom 15. Juli bis 15. August (Art. 38 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] zur Anwendung kommt) fristgerecht durch einen ordentlich bevollmächtigten Rechtsvertreter bei der sachlich und örtlich zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, den Rentenanspruch prüft. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Im Sinne von Art. 8 ATSG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVG kann Invalidität die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Versicherte haben gemäss Art. 28 IVG Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60%, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50%, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid sind. b) Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall der Richter auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen (Befunderhebung, Diagnosestellung) und Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte in seinen körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt, d. h. arbeitsunfähig ist (BGE 130 V 97 E. 3.3.2; 115 V 133 E. 2c; 107 V 17 E. 2b; 105 V 156 E. 1). Der Grad der Arbeitsfähigkeit wird nach dem Mass bestimmt, in welchem der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen an seinem angestammten Arbeitsplatz zumutbarerweise nicht mehr nutzbringend tätig sein kann. Nicht massgebend ist hingegen die bloss medizinisch-theoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit (BGE 111 V 235 E. 1b mit Hinweisen). Bei langdauernder Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf hat der Versicherte andere ihm offen stehende Erwerbsmöglichkeiten auszuschöpfen (BGE 115 V 404 E. 2; 114 V 281 E. 1d). Auch die Zumutbarkeit einer Invalidentätigkeit ist vor allem aus medizinischer Sicht zu beurteilen, wobei dieser Sachverhalt aufgrund des objektiven Befundes durch die Ärzte bestimmt wird (BGE 107 V 20 E. 2b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 201). Insbeson-
Kantonsgericht KG Seite 4 von 11 dere ist dabei nicht auf das subjektive Empfinden des Versicherten abzustellen, hätte es doch dieser ansonsten in der Hand, seinen Invaliditätsgrad selbst zu bestimmen. c) Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird gemäss Art. 17 ATSG die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben. Wird in einer Verfügung dem Versicherten gleichzeitig eine Rente mit rückwirkender Wirkung zugesprochen und diese in der Folge erhöht, gekürzt oder aufgehoben, so entspricht dies einer Revisionsverfügung. Dabei ist es irrelevant, ob eine rückwirkende Zusprechung einer abgestuften und/oder befristeten Invalidenrente in einer oder in mehreren Verfügungen gleichen Datums eröffnet wird. In einem solchen Fall muss der Sachverhalt im Moment der Zusprechung der Rente mit dem verglichen werden, bei welchem die Rente erhöht, gekürzt oder aufgehoben wird (BGE 131 V 164 E. 2; 125 V 413 E. 2d). Der Zeitpunkt der Rentenanpassung bzw. Rentenaufhebung muss entsprechend Art. 88a Abs. 1 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) vorgenommen werden (BGE 125 V 413 E. 2d; Urteil EVG I 21/05 vom 12. Oktober 2005 E. 3.3). Gemäss dieser Bestimmung ist die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Ebenso ist eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat (Art. 88a Abs. 2 IVV). d) Der Sozialversicherungsrichter prüft objektiv alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen und entscheidet danach, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf er bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum er auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtend ist und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a mit Hinweis). In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3cc mit Hinweisen). e) Gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG werden die Sozialversicherungen, sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig. Der Satz für den Verzugszins beträgt gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) 5% im Jahr.
Kantonsgericht KG Seite 5 von 11 3. Vorliegend sind die Rentenhöhe sowie der Beginn des Anspruchs auf eine Invalidenrente streitig. Die IV-Stelle sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. Juni 2014 eine halbe Rente zu. Demgegenüber beantragt diese eine Dreiviertelsrente ab dem 1. Januar 2009. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% in einer angepassten Tätigkeit habe gestützt auf die Akten bereits nach Abschluss des Wartejahres, am 1. Januar 2009, bestanden. Dieser Meinung sei auch Dr. med. E.________, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stellen Bern/Freiburg/Solothurn (nachfolgend: RAD), gewesen. b) Die IV-Stelle stützt sich auf das polydisziplinäre (Allgemeine Innere Medizin, Rheumatologie, Onkologie, Pneumologie sowie Psychiatrie) Gutachten des D.________ vom 14. Juli 2014 (IV-Akten, S 643 ff.). Darin wurden folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit festgehalten: persistierende schmerzhafte Funktionsstörung der linken Schulter, Oligo-/Polyarthritis seit 2008, nicht klassifizierbar, chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei mässig degenerativen Veränderungen der unteren LWS mit namentlich Osteochondrose L4/5, multifaktorielle Osteoporose, chronisch-persistierende Epicondylopathia humeri ulnaris links. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien das Mammakarzinom links, der Status nach Anpassungsreaktion mit gemischter Störung von Gefühlen, die Hypercholesterinämie, die latente Tuberkuloseinfektion sowie das Lungenemphysem. Somit haben einzig die rheumatologischen/orthopädischen Diagnosen einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Bei der Gesamtbeurteilung hielten die Gutachter fest, die bisherige Arbeit sei nicht mehr möglich. Demgegenüber könne bei einer Verweistätigkeit ab Januar 2008 eine volle Arbeitsunfähigkeit, ab Januar 2009 eine volle Arbeitsfähigkeit, ab August 2011 wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 25% sowie ab Juni 2014 eine Arbeitsunfähigkeit von 50% angenommen werden. In der Gesamtbeurteilung des D.________ wurde ebenso die detaillierte Einschätzung zur Arbeitsfähigkeit des rheumatologischen Gutachters, Dr. med. F.________, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, übernommen. Dieser hielt fest, für eine geeignete Verweistätigkeit mit körperlich nur leichter Belastung, insbesondere nur leichter Belastung des linken Armes und der linken Schulter, ohne Einsatz des linken Armes über Brusthöhe, sei die Arbeitsfähigkeit aufgrund der somatisch verursachten Beschwerdesymptomatik bei relevanter Pathologie im Schulterbereich links und bei entzündlicher Arthropathie um 50% vermindert. Hinsichtlich der Entwicklung der Arbeitsfähigkeit sei nach den diversen Operationen jeweils während längerer Zeit von einer vollen Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten auszugehen, wobei von einer Grössenordnung von jeweils wenigen Monaten ausgegangen werden müsse. Hierzu sei auf die Attestierung der damals behandelnden Ärzte abzustützen. Die aktuelle Einschätzung bestehe wohl seit der dritten Schulteroperation im März 2013. Damit liegt beim Gutachten des D.________, welches ansonsten die Anforderungen der Rechtsprechung an ein Gutachten erfüllt, was soweit ersichtlich auch die Ansicht der Beschwerdeführerin ist, bezüglich der Entwicklung der Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit ein Widerspruch vor. So wurde bei der Gesamtbeurteilung in einer angepassten Tätigkeit erst ab Juni 2014 eine Arbeitsunfähigkeit von 50% anerkannt. Demgegenüber sieht der rheumatologische Gutachter eine solche bereits im Anschluss an die dritte Schulteroperation vom März 2013 als gegeben an und ging zudem von kurzen Phasen kompletter Arbeitsunfähigkeit nach den diversen Operationen aus. Dies wurde am 18. November 2014 (IV-Akten, S. 715 f.) ebenso von Dr. med. E.________ des RAD erkannt, weshalb die IV-Stelle mehrmals beim D.________ nachfragte. Die Antworten vom 2. Dezember 2014 (IV-Akten, S. 721), 5. Januar (IV-Akten, S. 724) sowie 16. März 2015 (IV-Akten, S. 733) führten aber zu keiner Klärung.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 11 Im Gegensatz zur vereinfachten Darstellung in der Gesamtbeurteilung erscheint die vom Rheumatologen des D.________ gemachte Detaileinschätzung um einiges schlüssiger. So wurde beispielsweise im Bericht vom 12. Juni 2013 von Dr. med. G.________, Oberarzt in Vertretung am Spital H.________ (IV-Akten, S. 532 f.), wo von Dr. med. I.________, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, am 15. März 2013 die dritte Schulteroperation vorgenommen worden war, explizit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vom 15. März bis 15. Juli 2013 attestiert. Dabei muss angenommen werden, dass er auch eine angepasste Tätigkeit in Betracht zog, da er festhielt, es könne erst am 15. Juli 2013 erhoben werden, welche Arbeiten noch zumutbar seien. Überdies hielt Dr. med. J.________, Facharzt FMH für Rheumatologie und Innere Medizin, am 26. Mai 2014 (IV-Akten, S. 633 f.), betreffend einer Verlaufskontrolle vom 15. April 2014 fest, aus rheumatologischer Sicht sei im Rahmen der Gesamtsituation für eine körperlich leichte Tätigkeit von einer maximalen Arbeitsfähigkeit von 50% auszugehen. Damit ist in einer Verweistätigkeit vom 15. März bis 15. Juli 2015 von einer ganzen Arbeitsunfähigkeit und anschliessend bis heute von einer Arbeitsunfähigkeit von 50% auszugehen. Zu keiner Änderung führt der Bericht von Dr. med. G.________ vom 4. September 2013 (IV-Akten, S. 561 ff.), wonach die Arbeitsfähigkeit hinsichtlich der Schulter gegeben sei, weil er sich offenbar einzig zur Schulterproblematik äusserte. Ebenfalls zu keiner anderen Lösung führen die in den Unterlagen der Swica vorhandenen zahlreichen Zeugnisse des behandelnden Orthopäden Dr. med. K.________, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, der eine komplette Arbeitsunfähigkeit attestierte, da es sich dabei nicht um begründete Berichte handelt. Ebenso kann seinem Bericht vom 22. Juli 2013 (IV-Akten, S. 540 ff.) nicht gefolgt werden. Darin vertrat er die Meinung, nach 30 Jahren im Service sei eine andere Arbeit nicht zumutbar und deshalb die Zusprache einer ganzen Rente vorschlug. So geht die Beschwerdeführerin selber von einer Arbeitsfähigkeit von 50% in einer Verweistätigkeit aus. Was die Periode vor der dritten Schulteroperation betrifft, übte die Beschwerdeführerin vom Januar 2009 bis August 2011 (erste Schulteroperation) wiederum ihre relativ schwere Arbeit im Service zu 50% aus. Ihre Ansicht, es habe bereits ab Januar 2009 auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestanden, überzeugt deshalb nicht. Vielmehr ist für diese Zeitspanne zusammen mit den Gutachtern des D.________ von einer vollen Arbeitsfähigkeit (jedenfalls) in einer Verweistätigkeit auszugehen. Ebenfalls dieser Meinung war am 2. Juli 2009 (IV-Akten, S. 224 f.) Dr. med. L.________, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin des RAD. Zwar äusserte Dr. med. M.________, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, in seinem Gutachten vom 15. September 2010 (IV-Akten, S. 330 ff.) für die Swica die Ansicht, eine Alternativtätigkeit, die ein Pensum von 50% übersteige, sei schwierig zu empfehlen und schloss auf eine Restarbeitsfähigkeit von 50% bei einer körperlich wenig belastenden Arbeit. In seinem Folgebericht vom 25. Oktober 2010 (IV-Akten, S. 328 f.) relativierte er diese Angabe. Er erklärte, eine Steigerung der Belastbarkeit sei nur möglich, wenn eine Arbeit z. B. auf einem Tisch vor dem Körper stehend oder sitzend getätigt werden könne. Selbstverständlichen seien rein intellektuelle Arbeiten vollumfänglich möglich. Aus den Berichten der behandelnden Ärzte Dr. med. K.________ sowie Dr. med. J.________ aus dieser Periode findet sich nichts, was gegen die Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit spricht. So äussern sich diese jeweils nicht zu einer Verweistätigkeit (Berichte vom 6. Mai 2009 [IV-Akten, S. 301 f.], 18. September 2009 [IV-Akten, S. 245 f.], 12. November 2009 [IV-Akten, S. 305 f.], sowie 20. November 2009 [IV-Akten, S. 307 ff.]) oder erachteten ohne jegliche Begründung eine solche als unzumutbar (Berichte vom 18. Mai 2010 [IV-Akten, S. 317 ff.] und 5. Oktober 2010 [IV-Akten, S. 323 ff.]). Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass behandelnde Ärzte tendenziell eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen. In diesem Sinne ist es von Interesse, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des Case-Managements der Swica am
Kantonsgericht KG Seite 7 von 11 3. Februar 2010 (IV-Akten, S. 451) sich dermassen äusserte, dass für sie eine andere Tätigkeit nicht vorstellbar sei. Bleibt die Zeitspanne vom August 2011 bis zur dritten Schulteroperation vom März 2013, während der im August 2011 und September 2012 jeweils eine Schulteroperation sowie im März 2012 die Operation des linken Ellbogens stattfand. Der behandelnden Orthopäde Dr. med. K.________, der beide Schulteroperationen durchführte, attestierte jeweils eine komplette Arbeitsunfähigkeit, wobei es sich erneut einzig zur bisherigen Service-Tätigkeit äusserte (Berichte vom 31. August 2012 [IV- Akten, S. 378 f.], 30. November 2012 [IV-Akten, S. 517]). Die gleiche Problematik besteht bei den Berichten von Dr. med. N.________, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates sowie Handchirurgie, welcher die Operation am Ellbogen durchführte. Zunächst äusserte er sich ebenfalls nur zur bisherigen Tätigkeit (Bericht vom 2. Juli 2012; IV- Akten, S. 498) und attestierte im späteren Verlauf eine volle Arbeitsunfähigkeit auch wegen der Schulterproblematik (vgl. z. B. Bericht vom 19. September 2012; IV-Akten, S. 506). Damit liefern die Berichte der behandelnden Ärzte keine verwertbaren Angaben zu einer Verweistätigkeit in Folge der Operationen, weshalb entsprechend der überzeugenden, oben dargestellten, Ansicht des Rheumatologen des D.________ für die Zeitperiode vom August 2011 bis März 2013 unter der Berücksichtigung aller Beschwerden von einer Arbeitsunfähigkeit von 25% in einer angepassten Arbeit auszugehen ist, woran die kurzfristigen Perioden voller Arbeitsunfähigkeit nach den Operationen nichts ändern, da nicht anzunehmen ist, dass diese jeweils mehr als drei Monate gedauert haben. Sie können deshalb revisionsrechtlich nicht berücksichtigt werden. c) Somit kann die Lösung der IV-Stelle hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit für die Periode vom 1. Januar 2009 bis zum 15. März 2013 (volle Arbeitsfähigkeit vom 1. Januar 2009 bis August 2011, gefolgt von einer Arbeitsunfähigkeit von 25%) bestätigt werden. Demgegenüber ist vom 15. März 2013 bis zum 15. Juli 2013 von einer vollen Arbeitsunfähigkeit und anschliessend von einer Arbeitsunfähigkeit von 50% auszugehen. Zu keiner Änderung führt der vorerwähnte Bericht von Dr. med. E.________ des RAD vom 18. November 2014, wonach dem rheumatologischen Teil des Gutachtens des D.________ zu entnehmen sei, dass in einer angepassten Tätigkeit seit 2008 eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestanden habe. Dies ist so den Ausführungen des Rheumatologen des D.________ in seinen Ausführungen zur Arbeitsfähigkeit eben gerade nicht zu entnehmen. So machte er zunächst eine aktuelle Einschätzung und ging von einer Arbeitsunfähigkeit von 50% auch in einer angepassten Tätigkeit aus, was im Gutachten unter Punkt 6.2 übernommen wurde. Es folgt seine ausführliche Darstellung der Entwicklung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit, was im Gutachten unter Punkt 6.3 ebenfalls korrekt wiedergegeben wurde. Der einzige Widerspruch besteht beim Gutachten des D.________ darin, wie bereits dargestellt, dass dieser überzeugenden Einschätzung in den Schlussbetrachtungen nicht gefolgt wurde. 4. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin die Berechnung des Invaliditätsgrades. Die IV-Stelle habe es unterlassen, einen Abzug auf dem Invalideneinkommen vorzunehmen. Ein Abzug von 10% erscheine hier angemessen (Alter, Ausländerin, immer nur im Service tätig, neuer Arbeitgeber müsse grosses Verständnis für das sehr eingeschränkte Zumutbarkeitsprofil sowie die Polymorbidität haben). a) Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen
Kantonsgericht KG Seite 8 von 11 könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Für diesen Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Beginns des – möglichen – Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Erlass des Einspracheentscheides zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222). Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten. Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25% nicht übersteigen. Einen Abzug auf dem Invalideneinkommen wird insbesondere dann gewährt, wenn eine versicherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Sind hingegen leichte bis mittelschwere Arbeiten zumutbar, ist allein deswegen auch bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit noch kein Abzug gerechtfertigt, weil der Tabellenlohn im Anforderungsniveau 4 bereits eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätigkeiten umfasst (Urteil BGer 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.2 mit Hinweisen). Das kantonale Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (Urteil BGer 8C_91/2013 vom 22. August 2013 E. 3.3.1 mit Hinweisen). b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf ihr Alter. Gemäss der Rechtsprechung sind statistisch gesehen die Löhne von Arbeitnehmenden im Altersbereich der Beschwerdeführerin für einfache und repetitive Tätigkeiten (LSE-Anforderungsniveau 4) nicht tiefer, sondern eher höher als diejenigen jüngerer Arbeitnehmenden. Dass das Alter die Stellensuche faktisch negativ beeinflussen kann, muss als invaliditätsfremder Faktor unberücksichtigt bleiben (Urteil BGer 8C_808/2013 vom 14. Februar 2014 E. 7.3 mit Hinweisen; ebenfalls eine Frau betreffend). Zudem verblieben der 1957 geborenen Beschwerdeführerin im Moment des Verfügungserlasses vom 30. Juli 2015 beinahe sechs Jahre bis zum ordentlichen AHV-Alter. Grundsätzlich ist es möglich, für diese Zeit eine Anstellung zu finden. Unter dem Titel Alter lässt sich somit kein Abzug vom Tabellenlohn begründen. Zudem fällt bei teilzeitlich angestellten Frauen das Kriterium des reduzierten Beschäftigungsgrades von vornherein kaum ins Gewicht, verdienen diese laut Statistik doch oftmals gar nicht weniger als Vollzeitbeschäftigte. Eine bloss teilzeitlich ausgeübte Beschäftigung kann sich im Vergleich zu einer Vollzeitbeschäftigung bei Frauen sogar proportional lohnerhöhend auswirken, womit die Rechtfertigung für einen Tabellenlohnabzug entfällt (Urteil BGer 8C_477/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 5.3 mit Hinweisen). Weiter verfügt die Beschwerdeführerin über eine Niederlassungsbewilligung C, weshalb auch hinsichtlich der Nationalität kein Abzug gerechtfertigt ist (vgl. Urteil BGer 8C_594/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 5). Ebenso nicht gehört werden kann der Umstand, dass sie in der Schweiz immer nur im Service tätig gewesen ist und dies beim letzten Arbeitgeber seit 2002. Eine lange Dienstdauer beim gleichen Arbeitgeber ist auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt grundsätzlich positiv zu werten, indem die durch die langjährige Betriebstreue ausgewiesene Zuverlässigkeit und Tüchtigkeit sich bei einem anderen Arbeitgeber im Anfangslohn niederschlägt. Vor allem aber nimmt die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor ab, je niedriger das Anforderungsprofil ist. Mit Blick
Kantonsgericht KG Seite 9 von 11 auf das der vorinstanzlichen Festlegung des Invalideneinkommens zu Grunde liegende Anforderungsniveau 4 kommt der langen Betriebszugehörigkeit daher keine relevante Bedeutung zu (vgl. Urteil BGer 9C_455/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 4.1 mit Hinweisen). Bezüglich des letztgenannten Urteils des Bundesgerichts, auf welches sich die Beschwerdeführerin für ihre Sichtweise abstützt, ist darauf hinzuweisen, dass in jenem Urteil nur deshalb ein Abzug von 10% gewährt wurde, weil der Beschwerdeführer einzig für "optimal rückenadaptierte Tätigkeiten" einsetzbar erklärt wurde. Demgegenüber wurde in diesem Urteil ein Abzug aufgrund des Alters, der langjährigen Betriebszugehörigkeit, oder weil ihm nur noch leichte bis mittelschwere Arbeiten möglich sind, explizit verneint. Vorliegend erklären die Gutachter hinsichtlich der Anforderungen an eine angepasste Arbeit, es müsse sich um eine Tätigkeit handeln, die nur eine körperliche leichte Belastung vorweise, insbesondere nur leichte Belastung des linken Armes und der linken Schulter, ohne Einsatz des linken Armes über die Brusthöhe, was nicht als sehr limitierende Anforderungen an eine Arbeitsstelle gesehen werden kann. Es ist deshalb auch unter diesem Aspekt nicht zu beanstanden, dass die IV-Stelle auf einen Abzug verzichtet hat. Insgesamt hat die IV-Stelle damit das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt und auch nicht überschritten, weshalb die Lösung der IV-Stelle zu bestätigen ist. c) Weitere Kritik hinsichtlich der Berechnung des Invaliditätsgrades bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Die von der IV-Stelle vorgenommene Berechnung ist im Grundsatz korrekt. Da der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit der IV-Stelle aber nicht vollständig gefolgt werden kann, wird nachfolgend eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades vorgenommen. Wie dargestellt, ist für die Periode vom 15. März bis 15. Juli 2013 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit und ab 16. Juli 2013 von einer Arbeitsfähigkeit von 50% in einer Verweistätigkeit auszugehen. Damit besteht vom 1. März bis 31. Oktober 2013 Anspruch auf eine ganze Rente (vgl. Art. 29 Abs. 3 IVG und Art. 88a Abs. 1 IVV). Für den Rentenanspruch ab dem 1. November 2013 muss der Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung einer Arbeitsfähigkeit von 50% neu berechnet werden, wobei für die Indexierung des Validen- bzw. Invalideneinkommens gemäss dem Nominallohnindex das (seinerseits bereits indexierte) Vorjahreseinkommen für jedes Jahr einzeln zu indexieren ist (Urteil BGer 8C_193/2013 vom 4. Juni 2013 E. 3.2). Hinsichtlich des Valideneinkommens ergibt sich aus den Angaben des Arbeitgebers (IV-Akten, S. 57 ff.), dass das Einkommen im Jahr 2007 CHF 57'135.- (12 x CHF 4'395.-) betrug. Indexiert mit dem Nominalindex bis ins Jahr 2013 ergibt sich ein Valideneinkommen von CHF 61'673.60. Für das Invalideneinkommen berücksichtigte die IV-Stelle die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2010, Tabelle TA1, Privater Sektor, Total Kategorie 4 Frauen, und somit einen Betrag von CHF 4'225.-. Dies entspricht einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden, wobei diese aber bei 41,7 Stunden liegt. Mit dieser Arbeitszeit berechnet, beläuft sich der monatliche Lohn auf CHF 4'404.55 bzw. das jährliche Einkommen auf CHF 52'854.60 (12 x 4'404.55). Indexiert mit dem Nominallohnindex ergibt sich für 2013 ein Jahreslohn von CHF 54'294.40 und bei einer Teilzeitbeschäftigung von 50% ein Jahreslohn von CHF 27'147.20. Die Erwerbseinbusse beträgt somit CHF 34'526.40, was einem Invaliditätsgrad von 55.98%, gerundet 56% entspricht, womit die Beschwerdeführerin ab dem 1. November 2013 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
Kantonsgericht KG Seite 10 von 11 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Verfügung vom 30. Juli 2015 dermassen anzupassen, dass die Beschwerdeführerin vom 1. März bis 31. Oktober 2013 Anspruch auf eine ganze Rente sowie ab dem 1. November 2013 auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat, zuzüglich Zins gemäss den gesetzlichen Bestimmungen. Die Gerichtskosten werden auf CHF 800.- festgesetzt. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen bloss in untergeordneter Art und Weise obsiegt, sind ihr CHF 600.- aufzuerlegen. Von deren Erhebung wird aufgrund der am 26. Oktober 2015 gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgesehen. CHF 200.- gehen zu Lasten der IV-Stelle. Die der Beschwerdeführerin zustehende Parteientschädigung sowie die Rechtsanwalt Matthias Frey als amtlicher Rechtsbeistand zustehende Entschädigung werden auf der Grundlage der von diesem am 11. Mai 2017 eingereichten Kostenliste sowie unter Berücksichtigung von Art. 146 ff. des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) und des Tarifs vom 17. Dezember 1991 über die Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz (SGF 150.12) festgesetzt. Die nur in einem relativ geringen Ausmass obsiegende Beschwerdeführer hat einen teilweisen Anspruch auf Parteientschädigung. Diese ist auf CHF 875.- (3.5 Stunden à CHF 250.-) festzusetzen. Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 25.20 sowie die Mehrwertsteuer von CHF 72.- (8% von CHF 900.20) hinzu. Der Gesamtbetrag von CHF 972.20 geht zu Lasten der IV-Stelle. Rechtsanwalt Matthias Frey ist in seiner Funktion als amtlicher Rechtsbeistand eine Entschädigung von CHF 1'890.- (10.5 Stunden à CHF 180.-) zuzusprechen. Zu diesem Betrag kommen die Auslagen von CHF 75.60 sowie die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 157.25 (8% von CHF 1'965.60) hinzu. Die gesamte Entschädigung von CHF 2'122.85 ist durch den Staat zu übernehmen.
Kantonsgericht KG Seite 11 von 11 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 30. Juli 2015 wird in dem Sinne angepasst, dass A.________ vom 1. März bis 31. Oktober 2013 Anspruch auf eine ganze Rente sowie ab dem 1. November 2013 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat, zuzüglich Zins gemäss den gesetzlichen Bestimmungen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. II. Die Verfahrenskosten werden auf CHF 800.- festgesetzt. Zu Lasten von A.________ gehen CHF 600.-, von deren Erhebung wird aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege abgesehen. CHF 200.- gehen zu Lasten der Invalidenversicherungsstelle des Kantons Freiburg, Givisiez. III. A.________ wird zu Lasten der IV-Stelle für das vorliegende Verfahren eine teilweise Parteientschädigung für Honorar (CHF 875.-) und Auslagen (CHF 25.20) des Rechtsvertreters von CHF 900.20, zuzüglich der Mehrwertsteuer von CHF 72.- (8% von CHF 900.20) und damit insgesamt CHF 972.20 zugesprochen. IV. Rechtsanwalt Matthias Frey wird im Rahmen der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (Verfügung vom 26. Oktober 2015) eine Entschädigung von CHF 1'890.- (10.5 Stunden à CHF 180.-), zuzüglich Auslagen von CHF 75.60 sowie der Mehrwertsteuer von CHF 157.25 (8% von CHF 1965.60) zugesprochen. Der Totalbetrag von CHF 2'122.85 geht zu Lasten des Staates Freiburg. V. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 30. Mai 2017/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter