Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 158 Urteil vom 30. Januar 2017 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsident: Marc Boivin Richter: Dominique Gross, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin gegen ÖFFENTLICHE ARBEITSLOSENKASSE, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Rückerstattung Beschwerde vom 28. Juli 2015 gegen den Einspracheentscheid vom 3. Juli 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. A.________, geboren 1977, wohnhaft in B.________, arbeitete seit April 2009 als Rechtsanwältin bei C.________ in D.________. Am 13. März 2011 kündigte sie ihre Stelle auf den 31. August 2011. Vom 7. September bis 26. Dezember 2011 machte sie einen Auslandaufenthalt und seit dem 26. Dezember 2011 war sie bei ihrer Wohngemeinde als arbeitslos gemeldet. Ab dem 19. März 2012 hatte sie eine Stelle bei einem Anwaltsbüro in Bern und meldete sich deshalb bei der Arbeitslosenversicherung ab. Das Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), Freiburg, bestätigte die Abmeldung am 29. März 2012. Da sie für die drei Monate vor ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung keinen Nachweis ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen erbrachte, stellte sie das AMA mit Verfügung vom 11. Mai 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 28. Februar 2013, ab dem 27. Dezember 2011 während 14 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantonsgericht mit Urteil vom 26. August 2014 (Dossier 605 2013 57) und in letzter Instanz vom Bundesgericht mit Urteil vom 23. Februar 2015 (Dossier 8C_768/2014) abgewiesen. B. Bereits mit Verfügung vom 29. April 2013 forderte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: ALK) von A.________ den Betrag von CHF 4'333.10 zurück. Die Arbeitslosenentschädigung für die Monate Januar und Februar 2012 sei bereits ausbezahlt worden. Aufgrund der verfügten Einstellung während 14 Tagen ab dem 27. Dezember 2011 seien diese Abrechnungen zu korrigieren. Nachdem A.________ dagegen am 20. Mai 2013 Einsprache erhoben hatte und namentlich vorbrachte, der Einspracheentscheid des AMA vom 28. Februar 2013 sei noch nicht rechtskräftig, sistierte die ALK am 18. Juni 2013 das Verfahren. Mit Einspracheentscheid vom 3. Juli 2015 bestätigte die ALK ihre Rückforderungsverfügung. C. Dagegen erhebt A.________ am 28. Juli 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt, die Verfügung vom 29. April 2013 und der Einspracheentscheid vom 3. Juli 2015 seien aufzuheben. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung seien nicht gegeben. In ihren Bemerkungen vom 14. September 2015 hält die ALK an ihrem Entscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde. In ihren spontan eingereichten Gegenbemerkungen vom 24. September 2015 macht die Beschwerdeführerin zusätzlich geltend, die Frist für die Geltendmachung einer Rückforderung sei bereits verwirkt gewesen. Die ALK bestätigt in ihren Schlussbemerkungen vom 2. November 2015 ihren Standpunkt und beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Mit erneuter Eingabe vom 13. November 2015 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu den Schlussbemerkungen der ALK. Diese Eingabe wird der ALK am 17. November 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Es fand kein zusätzlicher Schriftenwechsel statt. Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde vom 28. Juli 2015 gegen den Einspracheentscheid der ALK vom 3. Juli 2015 ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob die Rückforderung der ALK zu Recht erfolgte. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Gemäss Art. 30 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht (Abs. 1 Bst. c). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Art. 27 AVIG angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin (Abs. 3). b) Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt. Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Abs. 2). Die Frist von sechs Monaten gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG ist einzig relevant, falls die Einstellung mit laufenden Leistungen verrechnet werden kann. Wird der Versicherte bereits nicht mehr unterstützt, kommt einzig eine Rückforderung in Frage, für welche die Regeln und Fristen gemäss Art. 25 ATSG gelten (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance chômage, 2014, Rz. 128 zu Art. 30 AVIG, vgl. auch Urteil BGer 8C_130/2008 vom 11. Juli 2008 E. 3.3). c) Eine Rückforderung ist nur möglich, soweit die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder eine prozessuale Revision der leistungszusprechenden Verfügungen erfüllt sind (BGE 126 V 46 E. 2b mit Hinweisen). Diese beiden Rückkommenstitel sind heute explizit in Art. 53 ATSG
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 geregelt, welcher die frühere Rechtsprechung kodifizierte. So kann die Verwaltung gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c mit Hinweisen). Diese Prinzipien gelten im Bereich der Arbeitslosenversicherung unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen nur innerhalb der für die Revision von Beschwerdeentscheiden (Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]) massgebenden Fristen zulässig. Danach gilt nebst der absoluten zehnjährigen Frist, welche mit der Eröffnung des Entscheids einsetzt, eine relative 90-tägige Frist, welche mit der Entdeckung des Revisionsgrundes zu laufen beginnt. Bei einer Revision von Amtes wegen hat die Verwaltung in der Regel innert einer Frist von 90 Tagen seit Kenntnis des Revisionsgrundes zu verfügen (Urteil EVG C 214/03 vom 23. April 2004 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Dies stellt einen allgemeinen Grundsatz dar, der aufgrund des Verweises in Art. 55 ATSG ebenso im Bereich des ATSG zur Anwendung kommt (KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Rz. 38 zu Art. 53). d) Bei den Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen. Diese sind rechtsprechungsgemäss gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (Urteil BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. auch KIESER, a. a. O., Rz. 65 zu Art. 25). Gemäss Art. 3 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen (Abs. 1). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin (Abs. 2). e) Bei den Arbeitslosenkassen (Art. 77 ff. AVIG) und den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV; Art. 85b AVIG) handelt es sich zwar jeweils um Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung, aber um zwei verschiedene Behörden. Die Gesetzgebung, namentlich Art. 97a AVIG, sieht keinen generellen Informationsaustausch zwischen diesen beiden Behörden vor. Zudem kann von den Arbeitsvermittlungszentren nicht erwartet werden, dass sie den Arbeitslosenkassen systematisch alle Elemente weiterleiten, von welchen sie während der Ausübung ihrer Aufgaben Kenntnis erhalten (Urteil BGer 8C_218/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2). 3. Vorliegend ist streitig, ob die ALK zu Recht die Rückforderung von CHF 4'333.10 für die in den Monaten Januar und Februar 2012 zu viel bezogenen Arbeitslosengelder verfügte. a) Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Rückforderung erfolge zu Unrecht. Die Einstellung des AMA sei erst erfolgt, nachdem die Taggeldleistung bereits allesamt vorbehaltslos ausbezahlt und ihr Dossier geschlossen worden sei. Zwar sei die Einstellung inzwischen rechtskräftig, eine Wiedererwägung oder Revision der Leistungsverfügungen (Taggeldabrechnungen) oder der Verfügung vom 29. März 2012 (Bestätigung der Abmeldung) sei aber nie erfolgt. Eine formlose Rückforderung sei nicht möglich. Die mit einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichteten
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 Leistungen seien nur zurückzuerstatten, wenn die für eine Wiedererwägung oder die prozessuale Revision erforderliche Voraussetzungen gegeben seien. Ferner seien einzig unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Leistung sei zum Zeitpunkt des Bezugs zu Recht ausbezahlt worden und sie sei diesbezüglich gutgläubig gewesen. Auch seien weder die Voraussetzungen für eine Revision noch für eine Wiedererwägung gegeben. So liege in Bezug auf Letztere weder eine zweifellose Unrichtigkeit vor noch könne von einer erheblichen Korrektur gesprochen werden, da ihr nur ein leichtes Verschulden vorgeworfen werde. Schliesslich sei die Frist für die Geltendmachung der Rückforderung bereits verwirkt gewesen. b) Die ALK ihrerseits ist der Ansicht, bei der Einstellungsverfügung des AMA handle es sich um eine rückwirkende Einstellungsverfügung. Die Berichtigung der Abrechnungen sei von erheblicher Bedeutung (CHF 4'333.10 netto). Des Weiteren bilde die Einstellungsverfügung eine erhebliche neue Tatsache und ein neues Beweismittel, die bzw. das zum Zeitpunkt der Auszahlung der Taggelder für die Kontrollperioden Januar und Februar 2012 nicht bekannt war, weil die fragliche Einstellung erst am 11. Mai 2012 verfügt worden sei. c) Stellt sich zunächst die Frage, ob die ALK die in Art. 25 Abs. 2 ATSG vorgesehene einjährige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung der Rückforderung eingehalten hat oder nicht. Dies ist zu bejahen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin findet, wie oben dargestellt, nicht ein automatischer Informationsaustausch zwischen der ALK und dem RAV statt. Zudem ergeben sich aus dem Dossier keine Hinweise, dass die ALK bereits vor dem Erhalt der Einstellungsverfügung des AMA vom 11. Mai 2012 Kenntnis vom Sachverhalt hatte, der zur Einstellung führte. Darüber erhielt sie erst mit Erhalt der Einstellungsverfügung Kenntnis. Die einjährige Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG hat damit am 11. Mai 2012 zu laufen begonnen und die Rückforderungsverfügung der ALK vom 29. April 2013 erfolgte rechtzeitig. d) Weiter ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision gegeben sind. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 wurde die Beschwerdeführerin ab dem 27. Dezember 2011 während 14 Tagen in ihrer Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosengelder eingestellt. Die entsprechenden Arbeitslosengelder waren ihr schon ausbezahlt worden. Diese Verfügung wurde rechtskräftig. Somit steht fest, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht die Entschädigung für die verfügten 14 Einstelltage erhalten hat. Da die ALK erst im Mai 2012 Kenntnis von der Einstellung erhielt, war die jeweilige Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung im Januar und Februar 2012 gemäss dem damaligen Wissensstand der Kasse korrekt. Diese Auszahlungen können auch nicht als zweifellos unrichtig angesehen werden, weshalb der Rückkommenstitel der Wiedererwägung ausser Betracht fällt, weil es bereits an der ersten Voraussetzung für eine Wiedererwägung fehlt. Demgegenüber ist hinsichtlich der formlosen Zusprache und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung eine die prozessuale Revision begründete, für die Anspruchsberechtigung erhebliche Tatsache eingetreten, als die ALK nachträglich durch die Einstellungsverfügung vom Mai 2012 erfuhr, dass die Beschwerdeführerin für die Zeit vor ihrer Arbeitslosigkeit nicht genügend Arbeitsbemühungen vorweisen konnte und deshalb in ihrer Anspruchsberechtigung eingestellt worden war. Im Zeitpunkt der Auszahlung der Arbeitslosengelder hatte sie noch keine Kenntnis davon, was ihr nicht angelastet werden kann, da sie eben gerade erst mit der Einstellungsverfügung vom 12. Mai
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 2012 über diesen Umstand informiert wurde. Eine prozessuale Revision hätte durch die ALK innerhalb der oben erwähnten Frist von 90 Tagen seit Kenntnis der neuen Tatsache vorgenommen werden müssen. Diese Frist begann hier am 13. Mai 2012 zu laufen, womit die Rückforderungsverfügung vom 29. April 2013 klar verspätet erfolgte, weshalb die Rückforderung nicht rechtmässig erfolgte (vgl. in diesem Sinne Urteil BGer 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E. 3.2.3 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. 4. Zusammenfassend erfolgte die Rückforderung zu Unrecht. Die ALK hat zwar die relative einjährige Frist von einem Jahr gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG, nicht aber die 90-tätige Frist für die Geltendmachung einer prozessualen Revision eingehalten, weshalb der Einspracheentscheid vom 3. Juli 2015 der ALK aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen ist. a) Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. b) Die Beschwerdeführerin, welche Rechtsanwältin ist und sich in der vorliegenden Sache selbst vertreten hat, macht einen Anspruch auf Parteientschädigung geltend. Die Ausfertigung der Beschwerde habe einen überdurchschnittlichen Arbeitsaufwand in Anspruch genommen und habe sich hinsichtlich der sich stellenden Rechtsfragen als komplex gestaltet. Der Arbeitsaufwand gehe aus dem Umfang der Beschwerde hervor. Nach der Rechtsprechung hat der in eigener Sache prozessierende Rechtsanwalt nur in Ausnahmefällen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die in BGE 110 V 134 E. 4d genannten Voraussetzungen (komplexe Sache mit hohem Streitwert; hoher Arbeitsaufwand; vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung) müssen kumulativ gegeben sein (BGE 129 V 113 E. 4.1). Die vorgenannten Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. So fehlt es bei einem Rückforderungsbetrag von CHF 4'333.10 bereits an einem hohem Streitwert. Zudem handelt es sich nicht um eine komplexe Angelegenheit. Weiter kann ebenfalls nicht von einem vernünftigen Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem erzielten Ergebnis ausgegangen werden. Die Beschwerdeschrift ist mit 18 Seiten relativ umfangreich und beinhaltet auch über mehrere Seiten Ausführungen bezüglich der rechtskräftig verfügten Einstellung durch das AMA, was für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung war. Damit besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde von A.________ wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, Freiburg, vom 3. Juli 2015 wird aufgehoben. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 30. Januar 2017/bsc Präsident Gerichtsschreiber-Berichterstatter