Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2013 175 Urteil vom 12. Januar 2015 I. Sozialversicherungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud Richter: Josef Hayoz, Marianne Jungo Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer gegen AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz Gegenstand Arbeitslosenversicherung: Schlechtwetterentschädigung, Erlass einer Rückzahlungsforderung Beschwerde vom 16. September 2013 gegen den Einspracheentscheid vom 12. August 2013
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Die A.________, beantragte beim Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), wegen wetterbedingten Arbeitsausfall in den Monaten Dezember 2008 bis März 2009 sowie Januar und Februar 2010, eine Schlechtwetterentschädigung. Das AMA hiess die Anträge jeweils gut, weshalb der A.________ durch die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: Kasse), Freiburg, eine Schlechtwetterentschädigung im Betrag von insgesamt 118'575.65 Franken ausbezahlt wurde. Anlässlich einer vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO), am 29. November 2011 durchgeführten Revision wurde festgestellt, dass die A.________ für die von der wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitnehmer keine Arbeitszeitkontrolle vorlegen konnte, die Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden sowie die Absenzen infolge Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär- und Zivilschutzdienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen gab. Deshalb war eine Überprüfung der von ihr angegebenen wetterbedingten Ausfallstunden nicht möglich, weshalb ihr das SECO mit Verfügung vom 30. November 2011 den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung aberkannte und sie dazu aufforderte, den Betrag von 118'575.65 Franken an die Kasse zurückzuerstatten. Daran hielt es mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 3. Februar 2012 fest. B. Am 7. März 2012 stellte die A.________ beim AMA einen Antrag auf Erlass der Rückforderung. Sie habe die Schlechtwetterentschädigung gutgläubig erhalten und ihre finanzielle Lage ermögliche es ihr nicht, die Rückzahlung vorzunehmen. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. August 2013, wies das AMA das Erlassgesuch wegen mangelnder Gutgläubigkeit ab. C. Dagegen erhebt die A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer, am 16. September 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen primär, auf die Rückerstattung der Schlechtwetterentschädigung von 118'575.65 Franken sei zu verzichten, subsidiär, die Angelegenheit sei zu neuem Entscheid an das AMA zurückzuweisen. Am 4. Oktober 2012 erklärt das AMA keine Bemerkungen zur Beschwerde zu haben, verweist auf seinen Einspracheentscheid und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Es fand kein weiterer Schriftenwechsel zwischen den Parteien statt. Die übrigen Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Erwägungen 1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da sie vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA zu Recht den Erlass der Rückforderung abgelehnt hat.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. a) Gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43) erleiden (Abs. 1). Keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben Personen nach Art. 31 Abs. 3 (Abs. 3). Diese Bestimmung sieht in lit. a vor, dass jene Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf die Entschädigung haben. Diesbezüglich sieht Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) vor, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll die Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalles für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung sichergestellt werden, wofür die Beweislast dem Arbeitgeber obliegt. Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche im SECO geführt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 lit. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treuhandstellen prüfen insbesondere stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Schlechtwetterentschädigungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG und Art. 110 Abs. 4 AVIV); allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen werden durch die Ausgleichsstelle verfügt, während das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein systematisch durchgeführtes und methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren (mit den dabei geltenden Grundsätzen [zweifellose Unrichtigkeit der formell rechtskräftigen Leistungsverfügung, Berichtigung von erheblicher Bedeutung]; vgl. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt) dar, wobei nicht die Verwaltungsstelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in Form der Ausgleichsstelle (Urteil des Bundesgericht [nachfolgend: BGer] 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 Erw. 5 mit zahlreichen Hinweisen). Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der kantonalen Amtsstelle oder der Kasse. Die Auszahlungen von Schlechtwetterentschädigungen werden ausschliesslich durch das SECO/TCIN gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Kreisschreiben des SECO über die Schlechtwetterentschädigung, Januar 2005, Rz. 30 mit Hinweis auf die Urteile des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 208/02 vom 27. Oktober 2003 und C 295/02 vom 12. Juli 2003). b) Die Rückforderung von Leistungen richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 nach Art. 25 ATSG (Art. 95 Abs. 1 AVIG, in seiner Fassung seit 1. April 2011). Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) präzisiert dies dahingehend, dass die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vor-
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 liegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen wird. Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV; zur Prüfung der grossen Härte, vgl. Art. 5 ATSV). Die beiden Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Kreisschreiben des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, April 2008, Rz. C1). Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 Erw. 4 mit Hinweisen). Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist daher Tatfrage. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als Rechtsfrage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 221 Erw. 3 mit Hinweisen). 3. Vorliegend ist streitig, ob die Voraussetzung des guten Glaubens für den Erlass der Rückforderung gegeben ist oder nicht. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe in guten Treuen geglaubt, alle formellen Voraussetzungen erfüllt zu haben. Sie habe sich bei der Amtsstelle erkundigt, welche Unterlagen notwendig seien und sich nach deren Einreichung beim Amt versichert, dass alles in Ordnung sei. Sie sei nie auf die Erforderlichkeit einer täglichen Arbeitszeiterfassung aufmerksam gemacht worden. Das AMA verkenne den Begriff des guten Glaubens, in dem die Voraussetzungen für die Rückforderung mit jenem für den Erlass gleichgestellt würden. Auch genüge es nicht darauf zu verweisen, die Kontrolle erfolge nicht durch das AMA, sondern das SECO. Insgesamt stelle das AMA überhöhte Anforderungen an den guten Glauben. Es dürfe einzig keine grobe Nachlässigkeit vorliegen, was vorliegend nicht der Fall sei. Sie könne sich auf die Zusicherungen des AMA abstützen, weshalb sie sich auf den Schutz des guten Glaubens berufen könne. Das AMA seinerseits ist der Ansicht, die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls bzw. der tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle für alle Arbeitnehmenden voraus, was sich bereits aus dem Info-Service Schlechtwetterentschädigung [= Information für Arbeitgeber Schlechtwetterentschädigung] ergebe. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle sei nicht Sache der kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse, sondern des SECO. Auch die vorbehaltlose Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung während längerer Zeit löse keinen Vertrauensschutz aus. Die Beschwerdeführerin könne sich bei fehlender Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht auf den Schutz des guten Glaubens berufen. b) Wie oben dargestellt, ist zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben be-
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 rufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen, zu unterscheiden. Vorliegend ist zusammen mit dem AMA davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit den Rechtsmangel der ungenügenden Arbeitszeitkontrolle hätte erkennen müssen. So haben gemäss Ziff. 2 "Anspruchsvoraussetzungen" des Formulars "Antrag auf Schlechtwetterentschädigung" Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, was der gesetzlichen Regelung von Art. 42 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG entspricht. Weiter verweist das Formular "Meldung über wetterbedingten Arbeitsausfall" auf der Rückseite auf das "Merkblatt für die Arbeitgeber über die Schlechtwetterentschädigung" [= Information für Arbeitgeber Schlechtwetterentschädigung]. Gemäss dessen Version von 2007, Ziff. 7, haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Zusätzlich wird explizit erklärt, die Erfüllung der vorgenannten gesetzlichen Bestimmung setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z. B. Stempelkarten, Stundenrapporte) voraus. In der Merkblatt-Ausgabe von 2009 wurde eine neue Ziffer 8 (Welchen Anforderungen muss die betriebliche Arbeitszeitkontrolle erfüllen?) eingefügt, welche lautet: "Für von wetterbedingten Ausfallstunden betroffene Arbeitnehmende muss eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z. B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z. B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt." Damit hat die Beschwerdeführerin, welche unbestritten nie eine tägliche Arbeitszeitkontrolle, sondern nur Lohnjournale geführt hat, offensichtlich die Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht erfüllt. Aufgrund der diesbezüglichen Hinweise auf den Formularen und im Merkblatt, musste sie sich dessen bewusst sein. c) Daran ändern die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anfragen beim AMA nichts. Obwohl diese weder von ihr belegt werden, noch sich aus den Akten ergeben, werden sie vom AMA nicht bestritten. Es weist aber zu Recht darauf hin, für die Prüfung der Arbeitszeitkontrolle sei das SECO zuständig. Zudem kommt dem Vertrauensschutz hinsichtlich des Entstehens der Rückforderungsschuld Bedeutung zu, indem es geboten sein kann, bei Vorliegen bestimmter Sachverhalte auf eine Rückforderung zu verzichten. Demgegenüber ist bei der erst in einem zweiten Schritt zu prüfenden – und einzig hier noch streitigen – Erlassfrage der gute Glaube beim Leistungsempfänger massgebend. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine falsche Information bzw. fehlende Information durch das AMA und damit auf den Vertrauensschutz gemäss Art. 27 ATSG kann nicht gehört werden. Wie soeben dargestellt, hätte sie bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit bereits anhand der Hinweise in der Informationsbroschüre und in den Antragsformularen erkennen können und müssen, dass die von ihr geführten Lohnjournale für eine zuverlässige Arbeitszeitkontrolle nicht genügen können, weshalb sie dem unter den gegebenen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen ist, was nicht mehr als leichte Nachlässigkeit gesehen werden kann, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt (in diesem Sinne Urteil des BGer 8C_312/2012 vom 19. Juni 2012 Erw. 3.2 in einem ähnlichen Fall wie den vorliegenden). Auch zu keiner anderen Einschätzung führt der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des BGer 8C_375/2007 vom 28. September 2007. Zwar hat das Bundesgericht darin festgehalten, es wäre im Interessen aller Beteiligten wünschbar, wenn die Informationsblätter und die Formulare bezüglich der Anforderungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle noch deutlicher abgefasst würden, als dies der Fall sei, um aber anschliessend festzuhalten, die Versicherte könne daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sicherlich besteht, im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerde-
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 führerin, keine besondere Aufklärungspflicht der Behörden bezüglich der Arbeitszeitkontrolle analog der Rechtsprechung bezüglich allgemeiner Geschäftsbedingungen. d) Da damit eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für den Erlass nicht erfüllt ist, braucht die Voraussetzung der grossen Härte nicht geprüft zu werden. 4. Zusammenfassend hat das AMA zu Recht den Erlass der Rückforderung der Schlechtwetterentschädigung im Betrag von 118'575.65 Franken mangels Gutgläubigkeit abgelehnt. Der Einspracheentscheid vom 12. August 2013 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden keine Gerichtskosten erhoben. Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen unterliegt, besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde der A.________ wird abgewiesen. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig. Freiburg, 12. Januar 2015/bsc Präsidentin Gerichtsschreiber-Berichterstatter