Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2021 108 Arrêt du 2 novembre 2021 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffière-stagiaire : Mélanie Balleyguier Parties A.________ SA, recourante, contre DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Economie - Indemnité cantonale COVID-19 pour cas de rigueur, procédure allégée Recours du 14 juillet 2021 contre la décision du 3 juin 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. La société A.________ SA est un fitness exploité sous la forme d'une société anonyme, portant le numéro IDE bbb, inscrite au registre du commerce depuis le 28 janvier 2015. Son siège social se situe à C.________ et D.________ en est l'administratrice. Le 16 février 2021, la précitée a déposé, au nom de la société, une demande d'aide pour cas de rigueur en procédure allégée. Par courriel du 4 mars 2021, la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-après: DEE) a communiqué à la requérante qu'il n'était pas possible de donner une suite favorable à sa demande, estimant que la société A.________ SA n'était pas éligible au sens de l'ordonnance fribourgeoise du 16 novembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus par un soutien aux cas de rigueur (OMECR COVID-19; RSF 821.40.63), dès lors qu'elle est en situation de surendettement et que sa survie demeurerait menacée malgré l'aide (art. 7 al. 3 OMECR COVID- 19). Par courriels des 9 et 23 mars 2021, la requérante a produit un extrait de l'Office des poursuites attestant de l'absence de poursuites intentées à l'encontre de la société ainsi que ses comptes provisoires pour l'exercice 2020 et a demandé à la DEE de revoir sa position. B. Par décision formelle du 3 juin 2021, la DEE a refusé la demande d'indemnité cantonale COVID-19 pour cas de rigueur déposée par la requérante. Elle a souligné que le bénéfice réalisé en 2020 trouvait son origine principalement dans la baisse d'activité liée au COVID-19 et dans les aides perçues. Elle a indiqué que la trésorerie et les créances à court terme au 31 décembre 2020 ne couvraient pas les dettes à court terme. De plus, les créances envers l'actionnaire ont considérablement augmenté depuis 2017, réduisant d'autant la probabilité d'un nouvel apport de fonds par celle-ci. Partant, elle a estimé que le retour de la requérante à une situation financière saine était compromis, celle-ci présentant une situation de surendettement qui permet de préjuger que sa survie demeurerait menacée malgré l'aide. C. Le 14 juillet 2021, D.________ recourt au nom de la SA contre cette décision auprès du Tribunal cantonal en concluant à l'octroi de l'indemnité requise. A l'appui de ses conclusions, elle reproche à l'autorité de s'être basée uniquement sur le fait que la société présentait une situation de surendettement avant la pandémie, sans tenir compte de la situation réelle de l'entreprise et des différentes mesures prises pour redresser ses finances. A cet égard, elle explique qu'auparavant elle-même employée de la société, elle a trouvé un emploi ailleurs, que certains fournisseurs ont renoncé à l'encaissement de leurs factures, que le bailleur a laissé tomber à six mois de loyer et qu'une réduction de loyer dès juin 2021 a été acceptée par le propriétaire. Il a en outre été renoncé à certains abonnements coûteux, tel un distributeur de boissons. La recourante estime que, en cas d'octroi de l'indemnité, la survie de la société ne serait plus menacée, tout en admettant que la situation est fragile. D. Dans ses observations du 3 septembre 2021, la DEE conclut au rejet du recours, dès lors que la société n'a pas pris les mesures qui s'imposaient pour protéger ses liquidités et sa base de capital comme le requiert pourtant l'art. 4 al. 1 let. b de l'ordonnance du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (ordonnance COVID-19 cas de rigueur; RS 915.262). En outre, selon les comptes 2020, elle se
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 trouvait toujours en situation de surendettement au 31 décembre 2020. Dès lors, la DEE estime qu'elle n'a droit à une indemnité ni au sens du droit fédéral ni au sens du droit cantonal. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre parties. Il sera fait état des arguments développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 à 81 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA en lien avec l'art. 19 al. 4 OMECR COVID-19. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 2. 2.1. Au sens de l'art. 12 al. 1 de la loi du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (loi COVID-19; RS 818.102), à la demande d’un ou de plusieurs cantons, la Confédération peut soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises individuelles, aux sociétés de personnes ou aux personnes morales ayant leur siège en Suisse (entreprises) qui ont été créées ou ont commencé leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, avaient leur siège dans le canton le 1er octobre 2020, sont particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de COVID-19 en raison de la nature même de leur activité économique et constituent un cas de rigueur, en particulier les entreprises actives dans la chaîne de création de valeur du secteur événementiel, les forains, les prestataires du secteur des voyages, de la restauration et de l’hôtellerie ainsi que les entreprises touristiques. L'al. 2bis précise que le soutien de la Confédération n’est accordé que si les entreprises étaient rentables ou viables avant l’apparition du COVID-19 et à condition qu’elles n’aient pas droit à d’autres aides financières de la Confédération au titre du COVID-19. Ces dernières n’incluent pas les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, les allocations pour perte de gain et les crédits visés par l’ordonnance du 25 mars 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 et par la loi du 18 décembre 2020 sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19. Selon l'al. 5 de cette même disposition, le Conseil fédéral peut assouplir les conditions d’éligibilité fixées dans le présent article pour les entreprises qui, en raison des mesures fédérales ou cantonales de lutte contre l’épidémie de COVID-19, doivent fermer ou restreindre considérablement leur activité pendant plusieurs semaines à partir du 1er novembre 2020. Sur la base notamment de ces dispositions, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur. Elle définit à quelles conditions la Confédération participe aux coûts et aux pertes que les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnent à un canton (cf. art. 1). A cet égard, il y a lieu de souligner que la participation de la Confédération est destinée uniquement aux entreprises bénéficiant du soutien du canton et qui répondent aux exigences visées à la
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 section 2. Celle-ci prévoit notamment, à l'art. 4 al. 1, que l'entreprise a fourni la preuve qu'elle est rentable ou viable (let. a), qu'elle a pris les mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital (let. b), qu'elle n'a pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées spécifiquement par la Confédération aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias (let. c). L'al. 2 précise qu'une entreprise est réputée rentable ou viable si elle ne fait pas l’objet d’une procédure de faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande (let. a) et qu'elle ne faisait pas, le 15 mars 2020, l’objet d’une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales, à moins qu’un plan de paiement ait été convenu ou que la procédure se soit conclue par un paiement au moment du dépôt de la demande (let. b). Le commentaire du 18 juin 2021 du Département fédéral des finances (ci-après: DFF) relatif à l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur donne des exemples quant aux mesures d'autofinancement qui peuvent raisonnablement être exigées des entreprises pour protéger leurs liquidités et leur base de capital (cf. art. 4 al. 1 let. b de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur). Sont en particulier mentionnés la renonciation au versement de dividendes et de tantièmes, la renonciation au remboursement de prêts d’actionnaires et d’autres mesures similaires depuis le début de l’épidémie de COVID-19 (www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67163.pdf, p. 7, consulté le 19 octobre 2021). 2.2. Au niveau cantonal, la loi fribourgeoise du 14 octobre 2020 approuvant les mesures urgentes du Conseil d'Etat visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (ci-après: loi cantonale approuvant les mesures du CE; RSF 821.40.11) a pour objet l'approbation des mesures prises par le Conseil d'Etat pour lutter contre l'épidémie de COVID-19 et surmonter les conséquences de ces mesures sur la société, l'économie et les autorités (cf. art. 1). En particulier, son art. 6 al. 2 prévoit que le Conseil d'Etat définit les cas de rigueur en tenant notamment compte des réalités économiques du canton. Le soutien n'est accordé que si les entreprises étaient rentables ou viables avant le début de la crise du COVID-19. Se fondant notamment sur l'art. 12 de la loi COVID-19 et sur la disposition cantonale précitée, le Conseil d'Etat a édicté l'OMECR COVID-19, étant précisé qu'afin de bénéficier du soutien fédéral et ainsi de renforcer l'aide prévue par le Grand Conseil, il a développé une ordonnance d'exécution répondant aux exigences fédérales (cf. préambule). Cette ordonnance régit les conditions dans lesquelles l'Etat peut octroyer un soutien financier aux entreprises qualifiées de "cas de rigueur" en raison de la crise du coronavirus (cf. art. 1 al. 1). Est ainsi notamment considérée comme "cas de rigueur" l'entreprise qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de COVID-19, doit cesser, sur décision desdites autorités, son activité pour au moins quarante jours civils cumulés entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021 (art. 4 al. 2a OMECR COVID-19). L'art. 6 de l'OMECR COVID-19 reprend les conditions de l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur, à savoir que l'entreprise doit attester qu'elle est rentable ou viable (let. a), qu'elle a pris les mesures qui s'imposent pour protéger ses liquidités et sa base de capital (let. b) et qu'elle n'a pas droit aux aides financières au titre du COVID-19 accordées spécifiquement par la Confédération aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias, ni n'a déjà bénéficié d'autres soutiens financiers COVID de l'Etat de Fribourg, à l'exception de ceux qui sont admis à l'art. 10 al. 2 et 3 (let. c). L'art. 7 al. 1 OMECR COVID-19, dans sa teneur depuis le 12 février 2021, précise qu'une entreprise est réputée rentable ou viable si elle ne fait pas l’objet d’une procédure de faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande (let. b) et qu'elle ne faisait pas, le http://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/67163.pdf
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 15 mars 2020, l'objet d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales, à moins qu'un plan de paiement n'ait été convenu ou que la procédure ne se soit conclue par un paiement au moment du dépôt de la demande (let. c). Par ailleurs, l'art. 7 al. 3 de l'OMECR COVID-19 prévoit que si, lors de l'examen de la demande, l'entreprise présente une situation de surendettement qui permet de préjuger que sa survie demeurerait menacée malgré l'aide, celle-ci peut lui être refusée. La teneur de ce dernier alinéa n'a pas changé depuis le 12 février 2021. 2.3. Il ressort ainsi des dispositions tant fédérales que cantonales que, pour bénéficier de l'aide, l'entreprise doit être rentable ou viable. Ce qu'on entend par rentable ou viable est commun au niveau fédéral et cantonal et figure à l'art. 4 al. 2 de l'ordonnance COVID-19, respectivement à l'art. 7 de l'OMECR COVID-19. L'entreprise doit par ailleurs avoir pris les dispositions raisonnablement exigibles pour protéger ses liquidités et sa base de capital (cf. art. 4 al. 1 de l'ordonnance COVID-19 et 6 de l'OMECR COVID-19). De plus, comme évoqué, le canton permet à l'autorité de refuser, cas échéant, l'aide demandée à une entreprise présentant une situation de surendettement qui permet de préjuger que, malgré son octroi, sa survie demeurerait menacée (cf. art. 7 al. 3 OMECR COVID-19). En cela, le canton émet des conditions plus strictes qu'au niveau fédéral, ce que l'autorité intimée admet volontiers. Cela étant, conformément aux art. 12 de la loi COVID-19 et 1 de l'ordonnance COVID-19 cas de rigueur, l'aide fédérale consiste à soutenir les mesures cantonales et est conséquemment limitée aux entreprises bénéficiant du soutien du canton. Les dispositions fédérales sont dès lors destinées à poser le cadre dans lequel la Confédération intervient et non pas à réglementer les mesures cantonales en elles-mêmes. Selon le Message du Conseil fédéral du 18 novembre 2020 relatif aux modifications de la loi COVID-19 et de la loi sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 (FF 2020 8505; ci-après: Message), l'art. 12 de la loi COVID-19 définit en effet certaines exigences minimales devant être remplies pour qu’une entreprise soit considérée comme confrontée à un cas de rigueur. La disposition précise en outre que la Confédération ne peut accorder un soutien que sur demande des cantons (Message, p. 8509). De plus, le Conseil fédéral a évoqué la liberté dont les cantons bénéficient pour concevoir leurs réglementations des cas de rigueur et rappelé la direction de principe qu’ils exercent (Message, p. 8510). Partant, il revient au canton de définir, en premier lieu, les conditions auxquelles l'aide peut être octroyée, quand bien même il a intérêt à s'aligner sur les exigences fédérales s'il entend obtenir la contribution de la Confédération. Le canton peut ainsi soumettre son aide à des conditions plus strictes que ce prévoient les dispositions fédérales. En application de l'art. 7 al. 3 OMECR COVID-19, l'autorité peut dès lors refuser l'aide si l'entreprise, malgré cette dernière, demeurerait menacée. Il s'agit ainsi de constater d'abord le surendettement et ensuite de poser un pronostic quant à la survie de l'entreprise. Toutefois, cette disposition est formulée en la forme potestative ("peut être refusée"), de sorte que la DEE dispose d'un large pouvoir d'appréciation sur la question que le Tribunal cantonal ne revoit qu'avec retenue (cf. art. 96a CPJA). 3. En l'occurrence, il n'est pas contesté ni contestable que la société recourante paraît rentable ou viable au sens premier des dispositions précitées, dès lors que, formellement, elle ne faisait ni l'objet
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 d'une procédure de faillite au moment du dépôt de la demande, en février 2021, ni d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales. En revanche, la société présentait en 2019 un surendettement, ce qu'elle ne remet en soi pas en cause. Il ressort en effet de ses comptes 2019, et plus particulièrement de l'annexe aux comptes, que le Conseil d'administration a été rendu attentif à l'art. 725 al. 1 CO et à l'avis au tribunal et qu'il y a renoncé "estimant pouvoir redresser la situation dans les prochains mois". De même, selon les comptes provisoires 2020, le surendettement persistait mais, là aussi, le Conseil d'administration a renoncé à s'adresser au juge, étant d'avis que la société pourrait redresser la situation en 2021. On peut se demander si ce simple constat ne remet pas déjà en cause la condition de l'absence de procédure de faillite dès lors que la société a fait fi de l'annonce obligatoire au juge et que c'est possiblement en raison de cela que sa faillite n'a pas été prononcée. La question peut toutefois souffrir de rester ouverte, compte tenu de ce qui suit. En effet, force est d'admettre que la société n'a pas pris les dispositions raisonnablement exigibles pour protéger ses liquidités et sa base de capital. La recourante présente différentes mesures prises depuis 2019 qui, selon elle, ont permis de réduire son surendettement et assurent sa survie. Or, dites mesures n'ont manifestement pas permis d'assainir la situation, la société étant toujours surendettée au 31 décembre 2020, comme déjà évoqué. Soulignons de plus que le fait que le bailleur ait renoncé à l'encaissement définitif de six mois de loyer a permis certes d'améliorer les résultats de l'année 2020 mais, surtout, que cet élément est à mettre en lien avec la pandémie et restera probablement un événement unique, ne constituant ainsi pas une mesure sur le long terme. La renégociation du montant du bail, en revanche, en est une. Toutefois, on ne sait pas exactement quel en est l'impact face à l'ensemble des charges de la société, à défaut de précisions et de pièces à cet égard. De même, la recourante met en avant la vente de matériel inutilisé pour apporter des fonds supplémentaires, ce qui ne peut pas non plus être considéré comme une solution pérenne. Par ailleurs, le bilan 2020 fait état d'une baisse supplémentaire de la trésorerie - qui se monte à quelque CHF 220.- -, preuve que les fonds ainsi apportés ont d'ores et déjà été utilisés. Quant à la réduction de personnel, qui participe effectivement à réduire les charges de la société, elle n'a toutefois été que de quelque CHF 25'000.- sur les charges de personnel et a été partiellement compensée par certaines autres charges qui se sont retrouvées à la hausse, malgré la pandémie ayant induit une réduction générale de ces dernières. Pour l'autorité intimée d'ailleurs, la diminution de ces frais de personnel est aussi à mettre en lien avec la situation sanitaire. Surtout, il y a lieu de constater, avec l'autorité intimée, que la société n'a pas obtenu ou cherché à obtenir de ses propres actionnaires - ou plutôt de sa propre actionnaire - le remboursement de ses créances. Celles-ci, contre toute attente, ont même augmenté entre 2019 et 2020 (CHF 62'792.- / CHF 73'702.-). De même, le capital social n'a été libéré qu'à 80 % en 2018 et le solde de 20 % aurait pu l'être à son tour afin d'amener des liquidités supplémentaires à la société. De tels moyens d'autofinancement auraient rapidement pu être obtenus. Dans le même ordre d'idées, l'on constate qu'aucune postposition ne figure dans ses fonds propres, alors même que la société a des dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de services pour une somme de CHF 62'611.- en 2020. Quant à la renonciation à ses créances par la société fiduciaire de la recourante, elle doit être relativisée car elle demeure vraisemblablement sans incidence majeure sur la situation financière de cette dernière, étant précisé au demeurant que dite société est également en main de la même administratrice - et actionnaire par ailleurs.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Déjà à ce stade, il résulte de ce qui précède que la recourante ne remplit pas les conditions posées par la loi pour bénéficier des indemnités requises. Cela étant, force est en outre de relever que la société ne dispose pas de réserve légale, que sa trésorerie (CHF 223.-) est minimale, qu'il n'existe que très peu de créances envers des tiers (créances résultant de la vente de biens et de prestations de service: CHF 829.-) et que le stock de marchandises (CHF 500.-) est faible. Ces actifs ne couvrent en outre pas les dettes à court terme, dettes bancaires à court terme (CHF 22'124.-) et dettes résultant de l'achat de biens et de prestations de services (CHF 62'611.-). Enfin, l'on constate, sur la base de l'extrait des poursuites, que, quand bien même les créances ont fini par être payées, la société n'a honoré certaines factures de cotisations sociales et surtout la TVA qu'après avoir été mise en poursuite, ceci très régulièrement en 2019 et au début 2020. Par la suite, les poursuites sont nettement moins nombreuses mais cela est vraisemblablement dû à des motifs indépendants de la volonté de la recourante, à savoir à la pandémie, à la fermeture du fitness et à l'octroi d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail. Dans ces circonstances, force est d'admettre que c'est à juste titre que l'autorité intimée a pronostiqué que l'avenir de la société était sombre, même si l'aide devait lui être accordée. Partant, elle pouvait refuser l'aide sollicitée, sans excès ou abus de son vaste pouvoir d'appréciation. 4. Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision rendue le 3 juin 2021 par la DEE confirmée. Vu l'issue du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA). Ils sont fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de la société A.________ SA. III. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 2 novembre 2021/ape/meb La Présidente : La Greffière-stagiaire :