Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2020 135 603 2020 137 Arrêt du 29 décembre 2020 IIIe Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Johannes Frölicher Greffier-stagiaire : Dominic Etienne Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me João Lopes, avocat contre SERVICE DU REGISTRE DU COMMERCE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Registre du commerce - Radiation de la société - Procédure de sommation - Compétences du Service du registre du commerce en matière de tenue du registre et du juge civil pour la réinscription Recours (603 2020 135) du 14 septembre 2020 contre la décision du 28 juillet 2020 et requête (603 2020 137) de mesure provisionnelle
Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu que, le 29 octobre 2019, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg (ci-après: SCC) a demandé au Service du registre du commerce du canton de Fribourg (ci-après: SRC) la radiation de la société A.________ SA, au vu d'un acte de défaut de biens après saisie; que le SRC a sommé, par courrier recommandé du 7 novembre 2019, les responsables de la société de requérir sa radiation ou de lui communiquer les motifs d'un maintien de l'inscription dans un délai de trente jours; que, sans réponse dans le délai imparti, le SRC a publié des sommations dans la Feuille officielle du commerce les 18, 20 et 23 décembre 2019; que personne n'ayant fait valoir un intérêt au maintien de l'inscription suite aux publications précitées, le SRC a adressé une demande de radiation le 20 janvier 2020 à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: AFC) et au SCC. L'AFC a autorisé la radiation le 19 juin 2020 et le SCC a donné son approbation le 23 juillet 2020; que, le 28 juillet 2020, la société a été radiée du registre du commerce par le SRC; que, le 14 septembre 2020, la société, agissant par son administrateur avec signature individuelle, a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal contre la décision précitée. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la nullité de la décision du SRC et à sa réinscription au registre du commerce fribourgeois, subsidiairement, à son annulation et à sa réinscription audit registre du commerce. Plus subsidiairement encore, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause au SRC pour nouvelle décision; que son administrateur fait valoir pour l'essentiel que la procédure de sommation n'a pas été respectée. Il exige sa réinscription; qu'il demande par ailleurs par mesure provisionnelle déjà la réinscription de la société jusqu'à droit connu sur le présent recours; que, dans ses observations du 22 octobre 2020, le SRC a conclu au maintien de la décision de radiation du 28 juillet 2020, estimant avoir suivi les règles de la procédure de sommation selon l'art. 155 de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC; RS 242.411); considérant que, selon l'art. 4 al. 3 ORC, les décisions de l'office du registre du commerce peuvent être attaquées conformément à l'art. 165 ORC; que, d'après cette disposition, les décisions des offices cantonaux du registre du commerce peuvent faire l'objet d'un recours (al. 1). Chaque canton désigne un tribunal supérieur comme unique instance de recours (al. 2). Ont qualité pour agir les personnes et les entités juridiques, dont la réquisition a été rejetée (let a) et celles qui sont directement visées par une inscription
Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 d'office (let. b). Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision (al. 4). Les autorités judiciaires cantonales communiquent immédiatement leurs décisions à l'office cantonal du registre du commerce et à l'Office fédéral du registre du commerce (al. 5); qu'en vertu de l'art. 4 de la loi cantonale du 7 mars 2001 sur le service du registre du commerce (LSCR; RSF 220.3), le ou la préposé-e [du Service du registre du commerce] exerce toutes les attributions relevant de la tenue du registre du commerce qui, aux termes de la législation fédérale ou cantonale, ne sont pas du ressort d'une autre autorité; que, selon l'art. 9 LSCR, les décisions du ou de la préposé-e concernant la tenue du registre du commerce peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, dans les trente jours dès leur notification (art. 165 ORC); qu'en l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes légales auprès de l'Instance de céans. Il sied, partant, d'entrer en matière sur le présent litige. Certaines de ses conclusions sont toutefois irrecevables, comme on va le voir ci-dessous; que, d'après l'art. 155 al. 1 ORC, lorsqu’une entité juridique n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables, l’office du registre du commerce somme l’organe supérieur de direction ou d’administration de cette dernière de requérir la radiation ou de lui communiquer les motifs d’un maintien de l’inscription dans les 30 jours. Il mentionne les dispositions applicables et les conséquences juridiques d’un non-respect de cette obligation; que ce délai de 30 jours est un délai de péremption, non prolongeable (cf. communication OFRC 1/2008, ch. 19); que, selon l'art. 155 al. 2 ORC, lorsqu’aucune réquisition n’est déposée ni aucun motif de maintien de l’inscription communiqué dans le délai imparti, il procède à une triple sommation publique dans la Feuille officielle suisse du commerce, dans laquelle les associés et les créanciers sont sommés de faire valoir par écrit dans les 30 jours un intérêt motivé au maintien de l’inscription; que, en vertu de l'art. 155 al. 3 ORC, lorsque personne n’a fait valoir d’intérêt au maintien de l’inscription dans les 30 jours à partir de la dernière publication de la sommation, l’office du registre du commerce radie l’entité juridique du registre du commerce (art. 938a al. 1 CO); qu'enfin, aux termes de l'art. 155 al. 4 et 5 ORC, lorsqu’un associé ou un créancier fait valoir un intérêt au maintien de l’inscription, l’office du registre du commerce transmet l’affaire au tribunal afin que celui-ci tranche (art. 938a al. 2 CO). Il n’est tenu d’accorder aucune avance de frais ni de supporter aucun frais de procédure. Si le tribunal ordonne la radiation, l’art. 19 s’applique; que, cela étant, selon l'art. 164 ORC, le tribunal peut ordonner sur demande la réinscription au registre du commerce d’une entité juridique radiée lorsqu’il est établi de manière vraisemblable qu’il existe encore des actifs qui n’ont pas été réalisés ou distribués après la liquidation de l’entité juridique radiée (let. a), que l’entité juridique radiée est partie à une procédure judiciaire (let. b), que la réinscription est nécessaire pour l’adaptation d’un registre public (let. c) ou que la réinscription est nécessaire pour que la liquidation de la faillite de l’entité juridique radiée puisse être terminée (let. d); que, selon l'art. 164 al. 2 à 4 ORC, toute personne qui a un intérêt digne de protection à la réinscription de l’entité juridique radiée peut demander sa réinscription (al. 2). Lorsque l’entité
Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 juridique présente des carences dans son organisation, le tribunal prend les mesures nécessaires simultanément avec la décision de réinscription (al. 3). L’office du registre du commerce procède à la réinscription lorsque le tribunal l’ordonne. L’entité juridique radiée est inscrite comme entité en liquidation. Le liquidateur et l’adresse de liquidation sont également mentionnés (al. 4); qu'il résulte des dispositions précitées qu'en matière de registre du commerce, deux autorités sont compétentes: le juge civil et le Service du registre du commerce; qu'en l'occurrence, la société et son administrateur remettent principalement en cause la procédure de sommation ayant mené à la radiation de l'entité; que, conformément à la première phase visée par l'art. 155 al. 1 ORC, une sommation, émanant du SRC, conforme aux exigences légales, a été adressée à la société le 7 novembre 2019, par envoi recommandé réceptionné le lendemain (cf. pièces 2 et 3 dossier autorité intimée); que cette sommation faisait suite à la requête, le 29 octobre 2019, par le SCC de procéder à la radiation de la société, en raison d'un acte de défaut de biens après saisie, laissant présager qu'elle n'avait plus ni activité ni actifs réalisables; qu'aucune réaction n'est parvenue en main de l'ORC dans le délai imparti, ce que ne conteste aucunement la recourante dès lors qu'elle prétend même que la procédure de sommation a fait complètement défaut; que l'ORC a ensuite procédé dans la FOSC à trois publications sommant les créanciers et les associés de se manifester en cas d'intérêt au maintien de l'inscription, selon l'art. 155 al. 2 ORC (cf. pièces 4, 5 et 6 dossier autorité intimée); que, là aussi, les sommations n'ont suscité aucune réaction; que la procédure s'est terminée par la radiation de l'inscription de la société, après avoir obtenu l'accord des autorités fiscales (cf. pièces 9 et 10 dossier autorité intimée); que, dans ces circonstances, c'est en parfaite conformité avec les exigences légales que l'ORC a procédé à la radiation de la société; qu'il ne lui appartenait par ailleurs nullement d'examiner, au préalable, si la société avait encore une activité et des actifs réalisables, ces questions étant examinées cas échéant par le juge civil à qui le service transmet d'office la cause à cet effet, si précisément des intéressés se manifestent pendant la procédure de sommation (cf. art. 938a al. 2 CO et 155 al. 4 ORC); que le recours doit dès lors être rejeté sur ce point; que le recourant conclut aussi à la réinscription de la société au registre du commerce; que les contestations ayant trait à la seule tenue du registre, en particulier visant le déroulement formel de la procédure de sommation précédant la radiation d'une société, peuvent faire l'objet d'une contestation devant l'Instance de céans par la voie du recours, selon l'art. 165 al. 3 ORC (cf. RÜETSCHI, in Handelsregisterverordnung, Siffert et al. éd., 2013, art. 155 ORC n. 34); que le Tribunal de céans n'est ainsi pas compétent pour statuer sur les conclusions précitées;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 que la compétence est bien plus, cas échéant, du ressort du juge civil au sens de l'art. 164 ORC, pour autant que l'une des hypothèses exhaustives mentionnées soit réalisée (cf. arrêt TF 4A_16/2010 du 6 avril 2010 consid. 5.1.2); qu'en effet, si la société est radiée, sa réinscription fondée sur l'art. 155 ORC n'entre plus en ligne de compte et qu'il y a alors lieu de faire application de la procédure selon l'art. 164 ORC, relevant de la compétence exclusive du juge civil (cf. RÜETSCHI, art. 155 ORC n. 31 et art. 164 ORC n. 3 et 29ss); que, partant, ces conclusions sont irrecevables; que, dans ces circonstances, le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité; que les frais de justice, fixés à CHF 1'000.- sont mis à la charge de la société et de son administrateur, et compensés avec l'avance de frais; qu'il n'est pas alloué de dépens; que la requête de mesure provisionnelle devient sans objet; la Cour arrête : I. Le recours (603 2020 135) est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. II. Les frais de justice, fixés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de la société et de son administrateur et compensés avec l'avance de frais. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. La requête (603 2020 137) de mesure provisionnelle, devenue sans objet, est rayée du rôle. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 29 décembre 2020/ape La Présidente : Le Greffier-stagiaire :