Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2014 232 Urteil vom 21. August 2015 III. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Gabrielle Multone Richter: Johannes Frölicher, Josef Hayoz Gerichtsschreiber-Praktikant: Simone Schürch Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Erich Giesser gegen KOMMISSION FÜR ADMINISTRATIVMASSNAHMEN IM STRASSEN- VERKEHR, Vorinstanz Gegenstand Strassenverkehr und Transportwesen Entzug des Führerausweises, Warnungsentzug Beschwerde vom 3. Dezember 2014 gegen den Entscheid der Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 30. Oktober 2014
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, geboren 1958, ist seit 1978 im Besitz des Führerausweises für Personenwagen. Im automatisierten Datensystem für Administrativmassnahmen (ADMAS; vgl. Art. 104b des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958 [SVG; SR 741.01] und die ADMAS-Register-Verordnung vom 18. Oktober 2000 [SR 741.55]) ist er mit drei Eintragungen verzeichnet: Am 23. Februar 2005 wurde er wegen einer leichten Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz verwarnt und am 26. Juli 2007 sowie am 21. Juni 2012 wurden ihm der Führerausweis wegen einer leichten beziehungsweise mittelschweren Widerhandlung jeweils für einen Monat entzogen. B. Am Freitag, 29. August 2014, um 15.52 Uhr, beobachteten zwei Polizisten der Kantonspolizei Bern, dass A.________ auf der Autobahn A1, bei der Verzweigung Schönbühl-Kirchberg, auf einer Strecke von etwa 600 Metern und mit einer Geschwindigkeit von 120 km/h mit einer Fernsprecheinrichtung telefonierte und einen Schreibblock in der rechten Hand hielt. Dabei soll er mehrmals seinen Blick auf den Schreibblock gerichtet haben. C. Am 7. Oktober 2014 eröffnete die Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr (nachfolgend: Vorinstanz) ein Administrativverfahren und gab A.________ zur Wahrung des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit, sich zur Sache zu äussern. In der Folge liess A.________ am 14. Oktober 2014 durch seine Rechtsschutzversicherung eine Vernehmlassung einreichen. D. Am 30. Oktober 2014 verfügte die Vorinstanz gegen A.________ wegen einer mittelschweren Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften einen Führerausweisentzug für die Dauer von vier Monaten. Dagegen erhob A.________ am 3. Dezember 2014 durch seinen Rechtsanwalt Beschwerde beim Kantonsgericht. Er beantragte, in teilweiser Aufhebung und Abänderung des angefochtenen Entscheids sei die Dauer des Führerausweisentzugs auf einen Monat festzusetzen. Nebstdem sei das Verwaltungsgerichtsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens auszusetzen. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass der Vorfall vom 29. August 2014 als leichte Widerhandlung zu qualifizieren ist. E. Am 5. Dezember 2014 setzte der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Strafurteils aus. Mit Strafbefehl des Staatsanwaltes des Kantons Bern vom 24. April 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen Vornehmens einer Verrichtung (Schreibblock in Hand halten und Ablesen von Notizen), welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwerte, der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 90 Abs. 1 SVG) schuldig gesprochen und mit einer Busse von CHF 200.- bestraft. Der Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft. F. Am 18. Mai 2015 nahm der Instruktionsrichter das Verfahren wieder auf. Der Beschwerdeführer liess sich nochmals mit Eingabe vom 19. Juni 2015 vernehmen. Er hält an seinem Antrag vom 3. Dezember 2014 fest. Die Vorinstanz schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 Erwägungen 1. Die Zuständigkeit der verwaltungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde ist gegeben (Art. 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 12. November 1981 zur Ausführung der Bundesgesetzgebung über den Strassenverkehr [AGSVG; SGF 781.1] in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 lit. a des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; SGF 150.1]). Der Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 76 VRG) und die Fristen zur Einreichung der Beschwerde (Art. 79 VRG) sowie zur Bezahlung des Kostenvorschusses wurden gewahrt. Die Beschwerde erfüllt inhaltlich sowie formal die gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 80 f. VRG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung des Rechts, einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, gerügt sowie eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 77 Abs. 1 lit. a und b VRG). Die Unangemessenheit kann vor dem Kantonsgericht nur gerügt werden, wenn die Angelegenheit das Gebiet der öffentlichen Abgaben oder der Sozialversicherungen betrifft oder sie der Beschwerde an eine zur Überprüfung dieser Rüge befugte Behörde unterliegt oder ein Gesetz diesen Beschwerdegrund ausdrücklich vorsieht (Art. 78 Abs. 2 lit. a-c VRG). Solange die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes Ermessen anstelle der Vorinstanz zu setzen (vgl. BVR 2012 S. 193 E. 1.2). Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an und prüft von Amtes wegen oder auf Antrag die Gültigkeit der auf den Einzelfall anwendbaren Vorschriften (Art. 10 Abs. 1 und 2 VRG). 3. a) Wer ein Fahrzeug lenkt, muss dieses ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann (Art. 31 Abs. 1 SVG). Er hat dafür zu sorgen, dass er weder durch die Ladung noch auf andere Weise behindert wird. Mitfahrende dürfen ihn nicht behindern oder stören (Art. 31 Abs. 3 SVG). Art. 3 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) konkretisiert diese Bestimmung. Danach muss der Fahrzeugführer seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden und darf beim Fahren keine Verrichtung vornehmen, die die Bedienung des Fahrzeugs erschwert. Er hat ferner dafür zu sorgen, dass seine Aufmerksamkeit durch Tonwiedergabegeräte sowie Kommunikations- und Informationssysteme nicht beeinträchtigt wird (Art. 3 Abs. 1 VRV). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (ROTH, in Strassenverkehrsgesetz, BSK, Art. 31 N. 49). So darf der Fahrzeuglenker die Lenkvorrichtung nicht loslassen, das heisst er muss das Lenkrad mindestens mit einer Hand halten und hat so die andere Hand, wenn sie nicht zum Lenken benötigt wird, für Handgriffe wie die Betätigung der Warnsignale, der Richtungsanzeiger, des Schalthebels, der Scheibenwischer, des Lichtschalters zur Verfügung. Ob eine Verrichtung das Lenken oder einen dieser Handgriffe erschwert oder verunmöglicht, ist abhängig von der Art der Verrichtung, dem Fahrzeug und der Verkehrssituation. Dauert eine Verrichtung nur kurz und muss dabei weder der Blick vom Verkehr abgewandt noch die Körperhaltung geändert werden, so liegt in der Regel keine Erschwerung der Fahrzeugbedienung vor. Ist die Verrichtung jedoch von längerer Dauer oder erschwert sie in anderer Weise die nötigenfalls sofortige Verfügbarkeit der sich nicht am Lenkrad befindlichen Hand, so ist die Fahrzeugbedienung in unzulässiger Weise behindert. Telefongespräche mit einem Mobiltelefon ohne Freisprechanlage während der Fahrt sind daher generell untersagt, da solche stets länger als einen kurzen Augenblick dauern und je nachdem, mit welcher Hand der Lenker den Gegenstand hält, dann beispielsweise beim Abbiegen der Richtungsanzeiger nicht gestellt, bei einem überraschend notwendig werdenden Ausweichmanöver das Lenkrad nicht rasch genug in der erforderlichen Weise betätigt werden kann oder am Strassenrand auftauchende Kinder nicht rechtzeitig mit einem Hupsignal gewarnt werden können (vgl. BGE 120 IV 63 E. 2d; BGer 6P.68/2006 vom 6. September 2006 E. 3.2). Der Fahrzeuglenker ist verpflichtet, dorthin zu schauen, wo er hinfährt (BGer 6B_184/2011 vom
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 24. Mai 2011 E. 1.4.1). Gleichzeitig darf er aber nicht einfach nur geradeaus schauen, sondern hat den Blick schweifen zu lassen (BGer 6B_867/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 5.4). Gesetz und Verordnung gehen davon aus, dass bestimmte Verrichtungen an sich die notwendige Beherrschung des Fahrzeugs beeinträchtigen und dadurch stets zumindest eine abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer schaffen (Urteil BGer 6B_2/2010 vom 16. März 2010 E. 1.3). Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer zu verlangen ist, richtet sich nach den gesamten konkreten Umständen namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Tageszeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. b) Ein Strafurteil vermag die Verwaltungsbehörde grundsätzlich nicht zu binden. Allerdings gebietet der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, widersprüchliche Entscheide im Rahmen des Möglichen zu vermeiden, weshalb die Verwaltungsbehörde beim Entscheid über die Massnahme von den tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters nur abweichen darf, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafrichter unbekannt waren, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt oder wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht alle Rechtsfragen abgeklärt, namentlich die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat. In der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts - namentlich auch des Verschuldens - ist die Verwaltungsbehörde demgegenüber frei, ausser die rechtliche Qualifikation hängt stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt, etwa weil er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat. In diesem Zusammenhang hat er jedoch den eingangs genannten Grundsatz (Vermeiden widersprüchlicher Urteile) gebührend zu berücksichtigen (Urteil BGer 1C_413/2014 vom 30. März 2015 E. 2.2 mit Hinweisen). An diesen Ausführungen vermag nichts zu ändern, dass im vorliegenden Fall die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vor Erlass des Strafbefehls erging. Auch das angerufene Kantonsgericht hat sich grundsätzlich an die in einem Strafurteil festgehaltenen Tatbestände zu halten. Demnach besteht für das Kantonsgericht kein Anlass, von den von der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern rechtskräftig festgestellten Tatsachen abzuweichen. Stützt sich das Strafurteil, wie vorliegend, ausschliesslich auf einen Polizeirapport, so ist die Administrativbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts durch den Strafrichter nicht gebunden; eine solche Bindung würde nur dann vorliegen, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde, etwa wenn er den Angeschuldigten einvernommen hat, was vorliegend nicht der Fall ist (BGE 120 Ib E. 4b, 119 Ib 158 E. 3c/bb). Die administrativrechtliche Beurteilung erfolgt deshalb frei, das heisst ohne Bindung an die strafrechtliche Qualifikation. c) Der Sachverhalt ist insofern erstellt, als der Beschwerdeführer auf einer Strecke von etwa 600 Metern und mit einer Geschwindigkeit von 120 km/h, folglich während 18 Sekunden, mit der Freisprecheinrichtung telefoniert hatte. Dieser Tatbestand ist grundsätzlich nicht strafbar (vgl. Art. 3 Abs. 1 VRV e contrario) und kann nicht zu einem Administrativverfahren führen. Er fällt somit für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit ausser Betracht. Allerdings bestreitet der Beschwerdeführer, während des Telefonierens mehrmals auf den Schreibblock geblickt zu haben. Er habe ein einziges Mal zu einem Kontrollzweck nur kurz auf ein Kuvert geschaut. Wie es sich tatsächlich verhielt, ist einerlei. Wesentlich ist, dass der Beschwerdeführer wegen einer unerlaubten Verrichtung, welche die Bedienung des Fahrzeugs erschwerte, rechtskräftig verurteilt wurde. Demnach ist die Voraussetzung für den Erlass einer Administrativmassnahme, nämlich die Verletzung von Verkehrsregeln, gegeben, was vom Beschwerdeführer auch gar nicht in Abrede gestellt wird. 4. a) Das Gesetz unterscheidet zwischen leichten (Art. 16a SVG), mittelschweren (Art. 16b SVG) und schweren Widerhandlungen (Art. 16c SVG). Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft und
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Ist die Verletzung von Verkehrsregeln grob und wird dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen, ist die Widerhandlung schwer (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG). Leichte und mittelschwere Widerhandlungen werden von Art. 90 Abs. 1 SVG als einfache Verkehrsregelverletzungen erfasst (BGE 135 II 138 E. 2.4). b) Der Beschwerdeführer hat über eine Strecke von etwa 600 Metern einen Schreibblock oder ein Kuvert in der Hand gehalten und nach seinen Aussagen lediglich einmal und nach jenen der Polizei mehrmals auf den Schreibblock oder das Kuvert geschaut. Seine Aufmerksamkeit war somit zeitweise nach unten gerichtet, was zur Folge hatte, dass er dabei seinen Blick nicht auf die Strasse und den Verkehr richtete, um allfällige Gefahren rechtzeitig zu erkennen. Er widmete der Strasse im fraglichen Abschnitt somit keine genügende Aufmerksamkeit, sondern war abgelenkt. Dadurch schuf er eine Gefahr im Sinn einer erhöhten abstrakten Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer und zwar unabhängig davon, wie übersichtlich der fragliche Streckenabschnitt ist. Dem Verzeigungsrapport der Kantonspolizei Bern ist immerhin zu entnehmen, dass damals starkes Verkehrsaufkommen herrschte. Eine konkrete Gefährdung ist hingegen nicht dargetan. Bei dieser Beweislage kann ihm nur die Verursachung einer geringen Gefährdung vorgehalten werden. Sodann ist die mangelnde Aufmerksamkeit des Beschwerdeführers verschuldensmässig gerade noch als leicht einzustufen. Dementsprechend handelt es sich vorliegend noch um eine leichte Widerhandlung gemäss Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG. Dieses Ergebnis lässt sich umso weniger beanstanden, als beispielsweise das Telefonieren während der Fahrt, sofern es nicht über eine Freisprecheinrichtung erfolgt, lediglich mit einer Ordnungsbusse von CHF 100.- geahndet wird (vgl. Ziff. 311 des Anhangs 1 [Bussenliste] zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 [BV; SR 741.031]). Diesfalls ist im Prinzip keine Administrativmassnahme anzuordnen (WEISSENBERGER, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Bundesgerichtspraxis, 2. Aufl. 2015, Art. 16 N. 23), da gestützt auf Art. 16 Abs. 2 SVG grundsätzlich der Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung in Fällen ausgesprochen wird, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) ausgeschlossen ist. 5. a) Hebt das Kantonsgericht eine Verfügung auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder weist diese, nötigenfalls mit verbindlichen Weisungen, an die Vorinstanz zurück (Art. 98 Abs. 2 VRG). Im vorliegenden Fall konnten sich die Verfahrensbeteiligten im Rahmen Rechtsmittelverfahrens ausführlich zur Streitsache äussern. Es ist daher aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt, reformatorisch zu entscheiden. b) Nach einer leichten Widerhandlung wird der Führerausweis für mindestens einen Monat entzogen, wenn in den vergangenen zwei Jahren der Ausweis entzogen war oder eine andere Administrativmassnahme verfügt wurde (Art. 16a Abs. 2 SVG). Die fehlbare Person wird verwarnt, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis nicht entzogen war und keine andere Administrativmassnahme verfügt wurde (Art. 16a Abs. 3 SVG). Bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzugs sind gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Die Mindestentzugsdauer darf jedoch nicht unterschritten werden. c) Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis am 21. Juni 2012 für die Dauer eines Monats entzogen. Der Vollzug dieser Massnahme erfolgte vom 24. November bis zum 23. Dezember 2012. Es gelangt somit Art. 16a Abs. 2 SVG zur Anwendung, weshalb dem Beschwerdeführer der Führerausweis für mindestens einen Monat zu entziehen ist. Vorliegend besteht keine Veranlassung, über das gesetzliche Mindestmass von einem Monat hinauszugehen.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb sie gutzuheissen ist. Der angefochtene Entscheid wird insofern aufgehoben, als von einer leichten Widerhandlung auszugehen und die Entzugsdauer auf einen Monat festzusetzen ist. 7. Der Beschwerdeführer ist obsiegende Partei, weshalb ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 131 Abs. 1 VRG) und der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist. Aus dem gleichen Grund hat er Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 137 Abs. 1 VRG). Diese wird auf CHF 2'225.50 festgesetzt (Honorar: CHF 2'012.50; Auslagen: CHF 48.15; Mehrwertsteuer: CHF 164.85); der Stundenansatz betrug bis 30. Juni 2015 CHF 230.- und nicht CHF 250.-. Der Vorinstanz können aufgrund von Art. 133 VRG keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid der Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr vom 30. Oktober 2014 wird teilweise aufgehoben und insofern abgeändert, als dem Beschwerdeführer wegen einer leichten Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften der Führerausweis für die Dauer eines Monats entzogen wird. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von CHF 600.-- wird ihm zurückerstattet. III. Die Kommission für Administrativmassnahmen im Strassenverkehr des Kantons Freiburg wird verpflichtet, Rechtsanwalt Giesser eine Parteientschädigung von CHF 2'225.50 (inkl. MwSt) zu bezahlen. IV. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht, Lausanne, eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheids angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 21. August 2015/jha Präsidentin Gerichtsschreiber-Praktikant