Fribourg Tribunal cantonal Cours administrative 02.08.2023 602 2022 247

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2022 247 Arrêt du 2 août 2023 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Vanessa Thalmann Greffier-stagiaire : Simon Waeber Parties A.________ et B.________, recourants, représentés par Me Christophe Claude Maillard et Me Simon Mailler, avocats contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GLÂNE, autorité intimée Objet Aménagement du territoire et constructions – Refus de mise en conformité d'un mur de soutènement réalisé de manière non conforme Recours du 21 novembre 2022 contre la décision du 20 octobre 2022

Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. A.________ et B.________ sont copropriétaires de l'article ccc du Registre foncier (RF) de la Commune de D.________. Cette parcelle se situe dans la zone résidentielle à faible densité selon le plan d'aménagement local (PAL) et dans le secteur du plan d'aménagement de détail (PAD) "E.________". Fin 2020, les précités ont déposé une demande de permis de construire selon la procédure simplifiée pour la création d'une piscine et d'un muret de soutènement. Le 4 mars 2021, la commune leur a délivré le permis requis pour la piscine, mais l'a refusé pour le muret de soutènement. Par décision du 27 mai 2021, le Préfet du district de la Glâne a admis le recours déposé par les propriétaires contre la décision communale et les a autorisés à construire le muret de soutènement. Les travaux n'ont cependant pas été exécutés conformément au permis de construire, en particulier en ce qui concerne l'implantation et la dimension du mur. En effet, le muret autorisé consistait en la pose d'éléments en L préfabriqués en béton (démontables), sur lesquels une clôture devait être fixée, et devait être implanté au sommet du talus. En revanche, le mur de soutènement réalisé est en béton armé et situé dans le talus. Il mesure jusqu'à 1.6 m de hauteur par rapport au terrain naturel (sans compter la clôture) et, dans l'alignement des bornes avec la parcelle fff RF voisine notamment, il dépasse la hauteur de 1.2 m. B. Les propriétaires ont déposé une demande de mise en conformité, notamment, du mur de soutènement réalisé. Cette demande, mise à l'enquête dans la Feuille officielle du ggg, n'a pas suscité d'opposition. Le 2 mai 2022, la commune l'a préavisée négativement. Elle s'est référée au contenu de la servitude existant en sa faveur pour les conduites et canalisations d'eaux et, plus particulièrement, au ch. 5.4 dont la teneur est la suivante: "Le propriétaire ne fera pas et ne laissera pas faire des constructions ou aménagements qui pourraient entraver l'accès aux ouvrages, ou rendre plus onéreux l'exploitation, le contrôle, l'entretien ou le remplacement de la conduite et de ses ouvrages". Elle a ainsi attiré l'attention sur les surcoûts très importants qui pourraient être engendrés par ce mur. Les services de l'Etat consultés ont rendu des préavis favorables, avec ou sans conditions. Le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) a émis un préavis défavorable, se ralliant à l'avis de la commune. Il a notamment constaté que, selon l'art. 18 du règlement du PAD "E.________", le talus existant, attenant à la route communale, de par sa configuration et l'instabilité qui le compose, devait rester vierge de tout bâtiment. C. Par décision du 20 octobre 2022, le Préfet a refusé la demande de mise en conformité concernant le mur de soutènement et a invité les propriétaires à se conformer à sa décision du 27 mai 2021, faute de quoi une procédure de rétablissement de l'état de droit sera ouverte. Il a considéré que ce mur ne respecte pas l'art. 18 du règlement du PAD "E.________", dès lors qu'il est situé dans le secteur du talus désigné par le PAD et que ce secteur n'autorise aucun bâtiment. Procédant à une interprétation de la notion de bâtiment, il a estimé, sur la base du rapport explicatif du PAD – qui précise que le secteur du talus est inconstructible – et de l'existence d'une servitude

Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 pour le passage de canalisations sur la parcelle des requérants, que le but était d'éviter que le talus ne soit encore plus imposant qu'il ne l'est déjà. Or, selon l'autorité, le mur en question, par sa dimension, amplifie l'aspect massif du talus. Par ailleurs, le Préfet a également retenu que le mur construit ne respectait pas le prescrit de l'art. 60 al. 1 du règlement fribourgeois du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ReLATeC; RSF 710.11), puisqu'il présente des hauteurs de 1.45 m en limite avec la parcelle hhh RF et de 1.6 m en limite avec la parcelle fff RF. D. Par mémoire du 21 novembre 2022, les propriétaires recourent auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant – sous suite de frais et dépens – principalement à son annulation, en ce sens que la demande de mise en conformité concernant le mur de soutènement est également admise, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction complémentaire. A l'appui de leurs conclusions, les recourants invoquent une violation de leur droit d'être entendus. Ils soulignent que, les préavis de la commune et du SeCA n'ayant pas soulevé la problématique du respect de l'art. 60 ReLATeC, ils ne pouvaient pas s'attendre à ce que leur demande soit rejetée pour ce motif. Ils reprochent au Préfet de ne pas les avoir interpellés afin qu'ils se déterminent sur ce point, respectivement afin qu'ils puissent produire les conventions dérogatoires nécessaires directement en première instance. Sur le fond, les recourants sont d'avis que le mur de soutènement respecte le prescrit de l'art. 18 du règlement du PAD. Ils soutiennent que le texte légal est clair et rappellent que la notion de bâtiment est définie dans l'accord intercantonal du 22 septembre 2005 harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC; RSF 710.7). Ils estiment qu'en prétendant qu'un mur de soutènement consiste en un bâtiment, l'autorité intimée effectue une interprétation en violation de la lettre de la loi, sans qu'elle ne démontre l'existence d'une lacune de la loi et/ou que son résultat heurte le sentiment de justice ou le principe d'égalité de traitement. Ils ajoutent que l'existence de la servitude en faveur de la commune ne conforte pas l'interprétation retenue par l'autorité intimée. Pour le reste, ils soutiennent que la question de savoir si le mur de soutènement respecte les dimensions définies par l'art. 60 ReLATeC peut rester indécise, étant donné qu'ils produisent des conventions dérogatoires signées par les propriétaires voisins. E. Le 22 décembre 2022, le préfet indique qu'il n'a pas de remarque particulière à formuler et confirme sa décision du 20 octobre 2022. Il relève que certains voisins, après avoir vu le mur de soutènement construit, l'ont déjà contacté car ils envisagent de faire de même. Dans sa détermination du 18 janvier 2023, la commune précise que le mur litigieux a été construit sur des canalisations communales. Celui-ci étant en béton armé, elle insiste sur le fait qu'en cas d'intervention sur les conduites communales, les travaux et les coûts y relatifs seront beaucoup plus conséquents. Dans ses observations du 16 mars 2023, le SeCA est d'avis que la volonté du législateur communal était d'interdire tout type de construction dans le talus et que, partant, la notion de bâtiment contenue dans le PAD "E.________" doit être comprise plus largement que celle de l'AIHC, qui inclut les murs de soutènement. Pour le surplus, il se rallie à la décision du Préfet. F. Dans leurs contre-observations spontanées du 31 mars 2023, les recourants relèvent que le mur, construit dans le prolongement du sommet du talus, n'est pas imposant et s'insère parfaitement dans le paysage, de sorte qu'il ne péjore aucunement l'esthétique du quartier; dans ce contexte, ils requièrent à toutes fins utiles une inspection des lieux. Pour le reste, ils renvoient aux arguments développés dans leur recours. Ils soulignent en outre que le rapport explicatif n'a aucune portée

Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 contraignante et qu'il n'a pas été approuvé par la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME). Ils estiment enfin que, dans son préavis du 1er mars 2021 rendu dans le cadre de la procédure ayant abouti à l'octroi du permis de construire du 27 mai 2021, le conseil communal a étendu la portée de l'art. 18 du règlement du PAD à toute construction, alors que, pour justifier un changement de pratique, il lui appartenait de modifier ledit règlement. G. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de l'art. 141 al. 1 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1). En tant que propriétaires constructeurs, les recourants disposent en procédure cantonale d'un intérêt digne de protection à ce que le Tribunal cantonal statue sur leur recours (cf. art. 76 CPJA). La Cour de céans peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 1.2. Selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Le grief d'inopportunité ne peut être examiné par la Cour de céans que si une loi prévoit expressément ce motif (art. 78 al. 2 CPJA). Aucune question d'opportunité ne se pose en l'espèce. 2. 2.1. Par le permis de construire, l'Etat vérifie la conformité du projet à l'affectation de la zone et aux règles de construction qui régissent celle-ci. Il garantit la sécurité, la salubrité et la fonctionnalité des constructions (art. 1 let. j LATeC). Il s'agit d'une autorisation ordinaire dont le requérant a droit à l'obtention s'il satisfait aux conditions légales. L'objet d'un permis de construire est de constater que le projet de construction respecte le droit public (ATF 119 Ib 222 consid. 3a; arrêt TF 1A.202/2006 du 10 septembre 2007 consid. 4). Cela signifie que, lorsqu'elle statue sur une requête de permis de construire, l'autorité compétente ne peut examiner que la légalité du projet, et non pas son opportunité. L'autorité n'a pas la compétence de refuser le permis de construire qui lui est demandé sous prétexte qu'une autre solution plus judicieuse à ses yeux ou ceux du voisin peut entrer en considération (arrêts TC FR 602 2018 21 du 28 novembre 2018 consid. 3.1; TA FR 2A 2003 61 du 11 février 2004). La possibilité de construire sur un bien-fonds est une faculté essentielle découlant du droit de propriété garanti par l'art. 26 Cst. Son exercice se fait à la guise du propriétaire dans les limites du droit de l'aménagement du territoire et du droit de la police des constructions.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 2.2. Selon l'art. 167 LATeC, lorsque le ou la propriétaire exécute des travaux sans permis ou en violation des plans, des conditions du permis ou d'une mesure de protection, le préfet ordonne, d'office ou sur requête, l'arrêt total ou partiel des travaux (al. 1). Dans les cas visés à l'al. 1 et lorsque des constructions ou installations illégales sont déjà réalisées, le préfet impartit un délai convenable au ou à la propriétaire pour déposer une demande de permis de construire en vue de la légalisation des travaux effectués, à moins qu'une telle légalisation n'apparaisse d'emblée exclue (al. 2). Si le ou la propriétaire n'obtempère pas à l'ordre reçu ou si les travaux ne peuvent être légalisés, le préfet peut, après avoir entendu les personnes et les organes intéressés, ordonner, sans préjudice des sanctions pénales, les modifications ou les adaptations, la démolition totale ou partielle des ouvrages, la remise en état du sol. Lorsque les circonstances le commandent, le préfet peut prononcer une interdiction d'occuper les locaux ou de les exploiter (al. 3). 2.3. En l'occurrence, il n'est pas contesté que le mur de soutènement réalisé par les recourants n'est pas conforme au permis délivré le 27 mai 2021. Selon l'extrait du plan d'implantation reproduit ci-dessous, sur lequel le mur construit est représenté en violet et celui initialement autorisé en rouge, la situation se présente comme suit: (plan supprimé) Les recourants ont ainsi déposé une demande de mise en conformité du mur de soutènement réalisé, laquelle a été refusée par le Préfet. Il convient partant d'examiner si c'est à juste titre ou non que l'autorité intimée a estimé qu'une légalisation s'avère impossible. 3. La parcelle ccc RF, sur laquelle est implanté le mur de soutènement litigieux, se trouve dans le périmètre du PAD "E.________". Il n'est pas contesté que ce mur est érigé dans le secteur du talus désigné par le PAD. 3.1. Le Préfet – se ralliant aux positions de la commune et du SeCA – considère, en se fondant sur le rapport explicatif du PAD et la servitude pour le passage des canalisations sur la parcelle des recourants, que l'art. 18 du règlement du PAD doit être interprété en ce sens que le secteur du talus est inconstructible. Pour ce motif déjà, la mise en conformité doit selon lui être refusée. Pour leur part, les recourants estiment que le texte légal est clair et que le mur de soutènement n'est manifestement pas un bâtiment, se référant sur ce dernier aspect à la définition de "bâtiment" contenue dans l'AIHC. Ils ajoutent que l'existence de la servitude n'y change rien. 3.2. Le PAD "E.________" a été approuvé par la DIME le 7 mai 2015. L'art. 18 du règlement du PAD a la teneur suivante: "Un secteur du talus englobant le talus existant est défini sur le plan contraignant à l'échelle 1 : 500. Aucun bâtiment n'y est admis". S'agissant du secteur du talus, le rapport explicatif du PAD (cf. ch. 4.1) mentionne que, parallèlement à la route I.________, il existe un talus assez escarpé et imposant et que, de ce fait, il n'est pas constructible.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 3.3. La réglementation cantonale attribue des tâches de coordination aux services. Selon l'art. 2 ReLATeC, le SeCA assure la coordination dans les domaines de l'aménagement du territoire et des constructions. Il veille au respect des délais d'ordre qui sont fixés par le ReLATeC aux services et organes consultés (al. 1). Dans le cadre des procédures de plan d'affectation cantonal, de plan d'aménagement local, de plan d'aménagement de détail et de la procédure ordinaire de permis de construire, le SeCA établit un préavis motivé à l'intention de l'autorité de décision. Il y fait la synthèse des préavis émis par les services et organes consultés et se prononce sur l'admissibilité du projet, en tenant compte du cadre légal, des différents intérêts en présence et de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (al. 2). Ces prérogatives mettent en lumière qu'il incombe bien au SeCA de veiller à ce que les contenus des règlements communaux d'urbanisme – respectivement des règlements de PAD – soient formulés de manière claire. Il garantit une application uniforme et égalitaire sur le territoire du canton. Il appartient en particulier au SeCA de veiller à ce que le but de l'adhésion à l'accord intercantonal – à savoir l'uniformisation et la simplification de la terminologie – puisse être atteint et que les notions qui y sont définies soient transcrites dans les législations communales, sans que leur signification en soit modifiée. Il existe de plus un intérêt à ce que les règlements soient au fur et à mesure adaptés à la nouvelle terminologie et le service veille à ce que cette évolution se concrétise (pour le tout, cf. arrêt TC FR 602 2017 57 du 31 janvier 2018 consid. 11a). 3.4. En l'occurrence, l'art. 18 du règlement du PAD prévoit en particulier que, dans le secteur du talus, "aucun bâtiment n'y est admis". Aux termes de l'art. 119 al. 2 LATeC, les notions et méthodes de mesure faisant l'objet de l'accord intercantonal sur l'harmonisation de la terminologie dans le domaine des constructions sont applicables lorsque des prescriptions cantonales ou communales portent sur des notions régies par cet accord; le Conseil d'Etat peut définir d'autres notions ne faisant pas l'objet de l'accord intercantonal. L'art. 120 al. 1 LATeC dispose que, sous réserve des prescriptions et des notions définies par le droit cantonal en matière de construction, les communes peuvent édicter des règles de construction dans leur règlement. La notion de bâtiment est définie dans l'AIHC. Selon le ch. 2.1 de l'annexe 1 à l'AIHC, un bâtiment est une construction immobilière pourvue d'une toiture fixe et généralement fermée abritant des personnes, des animaux ou des choses. Le commentaire de l'AIHC du 3 septembre 2013 précise, sous ch. 2, que des installations comme les piscines de plein air, les murs de soutènement, les terrasses ouvertes, les modifications de terrain, les conduites, etc., ne sont pas des bâtiments au sens de l'accord. Il appert de ce qui précède qu'un mur de soutènement ne consiste pas en un bâtiment au sens de l'AIHC. La notion de bâtiment étant définie dans l'AIHC, celle-ci devrait en principe s'appliquer au règlement du PAD "E.________", plus précisément à son art. 18. Cela étant, il doit en l'occurrence être tenu compte de ce qui suit. Même si les questions relatives au respect des servitudes – de droit privé – relèvent de la compétence du Juge civil, il peut néanmoins être retenu que la parcelle des recourants est grevée de servitudes de passage de conduites d'adduction d'eau et leurs ouvrages annexes et de canalisations d'eaux claires et d'eaux usées, avec chambres, en faveur de la commune. Il ressort

Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 des actes authentiques constitutifs de servitude que "le propriétaire ne fera pas et ne laissera pas faire des constructions ou aménagements qui pourraient entraver l'accès aux ouvrages, ou rendre plus onéreux l'exploitation, le contrôle, l'entretien ou le remplacement de la conduite et de ses ouvrages" (cf. ch. 5.4). Selon les plans respectifs, les conduites et canalisations en question se situent dans le périmètre du talus. A cela s'ajoute que, comme mentionné ci-dessus (cf. consid. 3.2), le rapport explicatif du PAD indique que le talus n'est pas constructible. Ainsi, compte tenu de l'existence des servitudes susmentionnées, de l'emplacement dans le talus des conduites et canalisations concernées et de la volonté exprimée par la commune dans le rapport explicatif du PAD de rendre ce talus inconstructible, il devait en l'occurrence être clair tant pour les autorités que pour les propriétaires des parcelles situées dans ce secteur que la notion de bâtiment de l'art. 18 du règlement du PAD "E.________" devait être comprise plus largement que celle de l'AIHC. En effet, il existe manifestement une contradiction entre la notion de bâtiment telle que définie dans l'AIHC et la volonté de la commune quant à la constructibilité du secteur du talus. A l'évidence, ledit règlement comporte un manque de précision sur ce point, ce qui est fortement regrettable. La Cour de céans ne peut d'ailleurs que s'étonner du fait que, dans la mesure où la volonté de la commune ressortait clairement du rapport explicatif, respectivement la formulation de l'art. 18 du règlement du PAD entrait manifestement en contradiction avec le contenu du rapport explicatif, le SeCA ne soit pas intervenu auprès de la commune, dans le cadre la procédure d'approbation du PAD, afin de l'inviter à reformuler cette disposition. Elle ne peut ainsi que rappeler à ce service qu'il lui incombe de garantir une application uniforme et de veiller à la praticabilité des règles en application de la loi cantonale régissant le droit de la construction (cf. consid. 3.3 ci-dessus). Pour le reste, il peut être souligné que la commune a de manière constante exprimé que sa volonté était d'interdire toute construction pouvant amener à un remodelage du talus, comme des murs de soutènement, enrochements ou plateforme intermédiaire, raison pour laquelle elle avait d'ailleurs refusé de délivrer un permis pour le muret de soutènement, finalement autorisé par le Préfet le 27 mai 2021. Elle semble également avoir pour pratique de refuser systématiquement des aménagements similaires. Partant, les circonstances du cas d'espèce montrent que la notion de bâtiment contenue dans l'art. 18 du règlement du PAD doit être comprise dans un sens plus large que celle définie dans l'AIHC, qui inclut également les murs de soutènement. C'est ainsi à juste titre que le Préfet a refusé la demande de mise en conformité relative au mur de soutènement. Dès lors qu'il ne saurait être question que la commune se réfère au présent jugement pour interpréter une disposition réglementaire, elle est expressément invitée à modifier et préciser le règlement du PAD "E.________" dans les meilleurs délais. 4. Les recourants invoquent encore une violation de leur droit d'être entendus, motifs pris qu'ils n'ont pas été interpellés sur la question du respect de l'art. 60 al. 1 ReLATeC et sur la possibilité de produire des conventions de dérogations. Ils soutiennent par ailleurs que, sur la base des conventions produites, leur projet répond aux prescriptions en question.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 Sur ce point, il peut être constaté que la motivation du Préfet en lien avec le non-respect de l'art. 60 al. 1 ReLATeC était subsidiaire, étant donné que la demande de mise en conformité du mur de soutènement devait dans tous les cas être refusée en raison de son non-respect au règlement du PAD "E.________"; pour ce motif, point n'est besoin d'examiner matériellement encore cet aspect. Quant à la question de la violation du droit d'être entendu, elle peut demeurer ouverte, dès lors qu'une éventuelle violation a de toute manière été réparée puisque les recourants ont pu produire, dans la présente procédure de recours, deux conventions de dérogation aux prescriptions sur les distances aux limites de fonds signées par les propriétaires des parcelles voisines et se prononcer sur cette question. 5. Les recourants requièrent la tenue d'une inspection des lieux. La jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités). La Cour de céans considère qu'une inspection des lieux est inutile dans le cas d'espèce, dès lors que la question soulevée est de savoir si le mur de soutènement réalisé est autorisé ou non, à son emplacement concret, par le règlement du PAD. Pour le reste, les pièces figurant au dossier – notamment les plans – permettent parfaitement de trancher le litige (cf. arrêt TF 1C_10/2019 du 15 avril 2020 consid. 3). 6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision préfectorale du 20 octobre 2022 confirmée en tant qu'elle concerne la demande de mise en conformité pour le mur de soutènement. 7. Il appartient aux recourants qui succombent de supporter solidairement les frais de procédure en application de l'art. 131 CPJA. Ceux-ci sont fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12) Pour le même motif, il n'est pas alloué d'indemnité de partie. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de la procédure, par CHF 2'000.-, sont mis solidairement à la charge des recourants. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 2 août 2023/vth/gye Le Président Le Greffier-stagiaire