Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2020 100 602 2020 101 Arrêt du 16 novembre 2020 IIe Cour administrative Composition Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Yann Hofmann Greffière-rapporteure : Vanessa Thalmann Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Nicolas Riedo et Me Johanna Rusca, avocats contre PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée, B.________ AG, intimée, représentée par Me Luc Esseiva, avocat Objet Aménagement du territoire et constructions – Permis de construire – Aggravation du non-respect de la distance à la limite d'un fonds Recours du 19 août 2020 contre les décisions du 17 juin 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. B.________ AG est propriétaire des articles ccc et ddd du Registre foncier (RF) de la Commune de E.________, situés en zone à bâtir. Par publication dans la Feuille officielle, elle a mis à l'enquête publique une demande de permis de construire pour l'objet suivant sur les articles susmentionnés: Projet de transformation et assainissement de l'immeuble d'habitation. Demande de dérogations à l'article 129 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1), accès pour les personnes handicapées. Le 26 octobre 2018, les sociétés A.________ SA et F.________ AG – alors copropriétaires de la parcelle voisine article ggg RF – ont formé opposition à l'encontre de cette demande de permis de construire. Elles ont soutenu que le projet de construction mis à l'enquête aggravait une situation d'ores et déjà non conforme quant au respect de la distance à la limite de leur propriété, ce qui constituait selon elles une violation de l'art. 69 LATeC, dans la mesure où il en résultait, d'une part, une aggravation d'une situation non conforme et où, d'autre part, leur intérêt s'opposait à l'octroi du permis de construire. B. Le 17 juin 2020, la Lieutenante de Préfet de la Sarine a délivré le permis de construire requis. Par décision séparée du même jour, elle a rejeté l'opposition des sociétés précitées. Elle a constaté que la situation relative à la distance à la limite du fonds des opposantes n'était pas fondamentalement aggravée, tout en soulignant que les mesures de protection contre les incendies étaient garanties malgré le non-respect de la distance minimale à la limite du fonds voisin. C. Par mémoire du 19 août 2020, les opposantes précitées ont recouru contre ces décisions auprès du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, à leur annulation. A l'appui de leurs conclusions, elles reprochent à l'autorité préfectorale d'avoir admis la réduction de la distance, déjà inférieure au minimum légal, de 3.65 m à 3.45 m et sans que le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) se prononce sur ce grief, pourtant soulevé en procédure d'opposition. Elles relèvent en outre qu'il ressort des décisions que de nouveaux plans ont été produits en cours de procédure, ce qui aurait nécessité – au péril de violer leur droit d'être entendues – une nouvelle mise à l'enquête, cela d'autant plus que ces documents ne leur ont jamais été soumis, de sorte qu'elles n'ont à aucun moment pu contrôler si leurs droits ont été touchés par ces modifications subséquentes. Les recourantes requièrent en outre l'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2020 101). D. En exerçant un droit d'emption, A.________ SA est devenue seule propriétaire de l'article ggg RF. E. Le 10 septembre 2020, la lieutenante de préfet renonce à formuler des observations et renvoie à la motivation de ses décisions. Dans ses observations du 16 octobre 2020, l'intimée constructrice conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle confirme notamment qu'elle a déposé le 8 octobre 2019 des plans modifiés, mais soutient que ceux-ci ne nécessitaient pas de nouvelle mise à l'enquête dès
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 lors qu'ils avaient comme seul objet des adaptations mineures – sans impact sur l'article ggg RF – afin de se conformer aux exigences posées par la Commission d'accessibilité. En ce qui concerne la pose d'une isolation périphérique, qui conduit à une diminution de la distance vers le fonds des recourantes, elle souligne que cette aggravation de la situation est insignifiante. Pour le reste, elle renvoie à la motivation des décisions litigieuses. Le 21 octobre 2020, la commune déclare qu'elle n'a pas d'observations complémentaires à déposer. en droit 1. 1.1. Déposé dans le délai et les formes prescrits - et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et de l'art. 141 al. 1 LATeC. En tant que voisines et opposantes au projet de construction, les recourantes avaient qualité pour recourir dès lors qu'elles étaient atteintes par les décisions préfectorales et avaient un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient annulées ou modifiées (art. 76 let. a CPJA). Il est ici précisé qu'au cours de la procédure, A.________ SA est devenue seule propriétaire de la parcelle ggg RF, de sorte qu'elle doit dès lors être considérée comme unique partie recourante à la présente procédure. Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 1.2. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en l'espèce. 2. La recourante critique le fait que le projet a été modifié après la mise à l'enquête publique et suite à son opposition sans qu'une nouvelle mise à l'enquête soit ordonnée. Dès lors que la modification du projet ne lui a pas été communiquée, elle estime que son droit d'être entendue a été violé, puisqu'elle n'a pas pu se déterminer sur le nouveau projet. 2.1. Selon l'art. 140 al. 1, 1ère phrase, LATeC, toute demande de permis de construire faisant l'objet de la procédure ordinaire doit être mise à l'enquête publique afin que toutes les personnes potentiellement concernées par la requête de permis soient orientées et puissent faire valoir leur droit d'être entendues au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêt TF 1C_478/2008 du 28 août 2009 consid. 2.3; cf. art. 25 de la loi du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire, LAT; RS 700). Aux termes de l'art. 97 du règlement fribourgeois du 1er décembre 2009 d'exécution de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (ReLATeC; RSF 710.11), lorsqu'un projet est modifié pendant la procédure ou après la décision de l'autorité compétente, il est procédé à une nouvelle enquête selon les formes prévues à l'art. 140 LATeC et à l'art. 92 ReLATeC (al. 1).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Lorsqu'il s'agit de modifications secondaires apportées durant la procédure, celle-ci peut suivre son cours sans nouvelle mise à l'enquête, dans la mesure où ces modifications ne touchent pas le droit des tiers (al. 2). L'art. 97 ReLATeC permet d'éviter qu'une modification de moindre importance apportée au projet initial ne conduise à devoir reprendre une nouvelle procédure d'autorisation de construire (pour le droit bernois similaire: ZAUGG/LUDWIG, in Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, 5ème éd. 2020, art. 32-32d n. 12 ss). Pour le Tribunal fédéral, cette règle répond à un souci d'économie de procédure et tend à éviter qu'une modification du projet de moindre importance ne conduise systématiquement à la reprise ab ovo de toute la procédure d'autorisation de construire. Ce n'est donc que dans l'hypothèse où la modification affecte le projet initial de manière importante que la procédure d'autorisation de construire doit être reprise à son début, comme s'il s'agissait d'un nouveau projet (arrêt TF 1C_394/2010 du 10 juin 2011 consid. 3.2). L'existence d'un nouveau projet – et pas uniquement d'une modification de moindre importance – doit être admise lorsque la modification concerne des aspects essentiels de la construction, tels que sa reconstruction, l'emplacement, la dimension extérieure, le nombre d'étages ou lorsque la construction ou l'installation perd son identité en raison de plusieurs modifications de peu d'importance portées au projet initial (ZAUGG/LUDWIG, art. 32-32d n. 12a ss et la jurisprudence citée; arrêts TC FR 602 2016 24 du 28 septembre 2016; 602 2015 123 du 23 mars 2016; 602 2019 57 du 22 mai 2020). 2.2. En l'occurrence, suite au préavis défavorable de la Commission d'accessibilité, qui examine les projets sous l'angle de l'accessibilité pour les personnes à mobilité réduite, l'intimée a produit des plans modifiés datés du 8 octobre 2019. La comparaison des plans mis à l'enquête et de ceux modifiés met en lumière que les modifications apportées portent sur des compléments d'indications pour l'accès et le stationnement des personnes à mobilité réduite (cf. plans du rez-dechaussée, plans de façade Ouest, plans de façades Nord et plans d'intention des aménagements paysagers à coordonner avec l'article hhh RF) et pour le monte-escaliers ainsi que les surfaces des bains (cf. plans de l'étage 4 et plans des combles). Ces modifications doivent à l'évidence être considérées comme étant de moindre importance par rapport au projet. Il y a dès lors lieu de constater que les éléments fondamentaux du projet demeurent. Ainsi, une nouvelle mise à l'enquête n'était pas nécessaire. La question de savoir si ces modifications auraient dû être soumises à l'opposante recourante peut demeurer indécise, dès lors qu'elles avaient pour but de se conformer aux conditions émises par la Commission d'accessibilité, respectivement le SeCA (cf. lettre de la préfecture du 26 septembre 2019) et que, au vu de leur emplacement – soit à des endroits ne donnant pas sur la parcelle de la recourante –, celle-ci ne semble pas touchée dans ses droits. Au demeurant, selon l'art. 98 al. 1 ReLATeC, le permis avec le dossier (plans, préavis, pièces annexes) est communiqué au requérant ou à la requérante, à l'auteure des plans et, dans la procédure ordinaire, à la commune. Ainsi, les préavis notamment n'ont pas à être directement transmis aux opposants, lesquels peuvent toutefois en prendre connaissance dans le cadre du droit à la consultation du dossier (cf. art. 63 CPJA; voir également art. 60 let. a CPJA; cf. arrêt TC FR 602 2016 93 du 7 novembre 2016). Il est en outre douteux que la position juridique d'un opposant en matière de permis de construire soit identique en tous points à celle d'une partie ordinaire en procédure administrative. Compte tenu des exigences élevées de célérité posées par les art. 90 et 96 ReLATeC, on peut se demander si, dans la procédure de permis de construire, l'intervention des opposants ne se limite
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 pas à formuler leurs objections au projet tel qu'il ressort des plans et du dossier mis à l'enquête publique. S'ils disposent certes de la possibilité de venir consulter le dossier en tout temps et, cas échéant, de déposer des compléments à leur opposition, ils ne peuvent en revanche pas exiger des autorités, liées par des délais pressants et déjà au courant du contenu de l'opposition, qu'elles leur communiquent d'office tous les préavis et autres éléments du dossier en leur ouvrant à chaque fois un droit formel de répliquer. Applicable à la procédure contentieuse, cette règle qui garantit le droit des parties de se déterminer sur chaque intervention au dossier ne l'est vraisemblablement pas en procédure non contentieuse de permis de construire, dont l'opposition fait partie (cf. arrêt TC FR 602 2019 36 du 15 mai 2020). Dans le cadre de la présente procédure de recours, la recourante aurait eu tout le loisir de consulter le dossier, et notamment les nouveaux plans de l'architecte. Partant, elle aurait pu avoir accès aux informations relatives aux modifications entreprises en cours de procédure de permis de construire et aurait disposé de la possibilité de se déterminer à leur sujet dans le recours, de sorte qu'on ne saurait constater une violation de son droit d'être entendue. Quoi qu'il en soit, à supposer qu'une irrégularité ait entaché la procédure devant le préfet, celle-ci a été réparée dans le cadre de la procédure de recours, dès lors qu'en matière de permis de construire, le Tribunal cantonal dispose de la même cognition que l'autorité précédente et que la recourante avait l'opportunité de se déterminer sur l'intégralité du dossier devant la Cour de céans (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2; 126 I 68 consid. 2). C'est donc en vain qu'elle invoque une violation du droit d'être entendu. Pour le même motif et en vertu du principe de l'économie de procédure, il y a lieu d'écarter le grief de violation du droit d'être entendu en lien avec le fait que le SeCA ne se serait pas prononcé de manière détaillée sur le grief relatif à la distance envers le fonds de la recourante. Il ressort en outre clairement de la décision sur opposition et du préavis du SeCA du 20 novembre 2019 que l'aggravation n'a pas été jugée comme étant de nature fondamentale ce qui, dans le présent contexte, consiste en une motivation suffisante. 3. Sur le fond, la recourante fait valoir que la distance minimale légale de 4 m envers la limite de sa parcelle – qui est déjà réduite du fait que le bâtiment existant est implanté à 3.65 m – est encore davantage restreinte par la pose de l'isolation périphérique épaisse de 20 cm, ce qui viole l'art. 69 LATeC. 3.1. Par le permis de construire, nécessaire en principe à toute construction (cf. art. 135 LATeC), l'Etat garantit la sécurité, la salubrité et la fonctionnalité des constructions (art. 1 al. 2 let. j LATeC). Il s'agit d'une autorisation ordinaire dont le requérant a droit à l'obtention s'il satisfait aux conditions légales. L'objet d'un permis de construire est de constater que le projet de construction respecte le droit public (ATF 119 Ib 22 consid. 3a; arrêt TF 1A.202/2006 du 10 septembre 2007 consid. 4). C'est en l'occurrence ce qu'a fait la lieutenante de préfet qui, en accordant le permis sollicité, a examiné qu'aucun obstacle de droit public ne s'oppose à la construction envisagée. 3.2. En vertu de l'art. 132 al. 1 LATeC – applicable à la construction litigieuse –, la distance minimale d'un bâtiment à la limite d'un fonds est, dans l'ordre non contigu, au moins égale à la moitié de la hauteur du bâtiment, mais au minimum de 4 mètres.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Selon l'art. 69 LATeC, dans la zone à bâtir, le maintien, l'entretien et la rénovation en vue d'une adaptation aux standards actuels des constructions et installations légalisées qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone ou aux prescriptions de construction sont garantis (al. 1). Un changement d'affectation ou un agrandissement peut être autorisé pour les constructions et installations visées à l'al. 1, à condition que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose (al. 2). S'agissant de la portée de l'art. 69 LATeC, comme rappelé par le titre de la section, cette disposition légale concrétise le principe de la garantie de la situation acquise. On précisera encore, à l'instar de la lieutenante de préfet, que la législation en matière de construction n'impose plus de distances entre bâtiments. La distance entre bâtiments prévue dans la norme et la directive AEAI ne constitue pas une règle de construction, mais une règle de police qui se limite à un strict aspect technique visant la protection des personnes, des animaux et des biens. Il s'ensuit que, si les distances de sécurité requises ne sont pas atteintes, la construction n'est pas d'emblée interdite mais des mesures compensatoires doivent être imposées pour les parois extérieures se faisant face (cf. ch. 2.5 de la directive). Cette hypothèse va dans le sens voulu par le législateur tant du point de vue de l'abandon des distances entre bâtiments dans la LATeC que de la volonté de favoriser la densification du milieu bâti (cf. arrêt TC FR 602 2012 64 du 8 mars 2013 consid. 3 et les références citées). 3.3. Il n'est contesté par aucune des parties que la construction existante est implantée à une distance inférieure à la distance minimale de 4 m, à savoir à 3.65 m, ce qui ne correspond plus à la situation légale actuelle. Le bâtiment objet du permis de construire prévoit une isolation périphérique d'environ 20 cm. De ce fait, la distance à la limite du fonds, qui est déjà en-dessous de la limite légale, passera de 3.65 m à 3.45 m. Il y a donc incontestablement une aggravation de la situation. 3.3.1. Dans de telles circonstances, on peut se demander si le projet de l'intimée nécessitait l'octroi d'une dérogation à l'art. 132 LATeC, qui fixe à 4 m la distance minimale à respecter par rapport à la limite de la propriété voisine. Dans cette hypothèse, la constructrice aurait dû requérir une dérogation et motiver sa demande (art. 147 et 148 LATeC). De même, la demande de permis de construire aurait dû mentionner cette dérogation et les voisins concernés être avisés pour qu'ils puissent faire valoir, le cas échéant, leurs remarques ou leur opposition à ce propos (art. 148 al. 2 LATeC). En l'espèce, ces éventuelles irrégularités quant au respect de ces dispositions ne suffisent toutefois pas encore à justifier l'annulation du permis de construire en vue d'une nouvelle mise à l'enquête. De telles dispositions, qui prévoient l'indication des dérogations requises dans l'avis d'enquête publique, ne sont que des prescriptions d'ordre dont l'inobservation n'entraîne pas automatiquement la nullité de la mise à l'enquête ni de la décision d'octroi du permis; elles pourraient tout au plus entraîner une telle conséquence si le défaut de cette indication avait empêché les voisins de faire valoir leurs droits par la voie de l'opposition (arrêt TF 1C_533/2012 du 12 septembre 2013; 1C_112/2007 du 29 août 2007 consid. 8 et l'arrêt cité publié in RDAF 1978 p. 53 consid. 2). En l'espèce, – preuves en sont l'opposition et le recours – le dossier de la mise à l'enquête était suffisamment explicite pour permettre à la recourante de constater l'impact du projet sur les règles relatives aux distances à la limite, de sorte qu'il ne se justifie pas d'annuler les décisions litigieuses pour ce motif.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 3.3.2. Comme relevé ci-dessus, l'art. 69 LATeC prévoit en effet que le maintien, l'entretien et la rénovation en vue d'une adaptation aux standards actuels des constructions et installations légalisées qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone ou aux prescriptions de construction sont garantis. De tels travaux sont même possibles s'il en résulte une aggravation de la non-conformité, pour autant que celle-ci ne soit pas fondamentale et qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose. Il faut constater que la dérogation supplémentaire est en l'espèce de minime importance et qu'elle ne consiste pas en une aggravation de nature fondamentale. Renvoi peut être fait à l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 (consid. 4), qui qualifie l'effet de la pose d'une couche d'isolation de modification minime. L'assainissement litigieux repose en outre sur un motif important lié aux économies d'énergie. A ce sujet, l'art. 126 LATeC prévoit que les constructions et installations doivent être conçues, exploitées et entretenues conformément aux prescriptions de la législation sur l'énergie (cf. art. 66 ReLATeC). L'assainissement thermique des bâtiments apporte de surcroit une contribution essentielle à la réalisation des objectifs climatiques de la Suisse, dès lors que le potentiel d'amélioration est important. En effet, en Suisse, les bâtiments génèrent près d'un quart des émissions de gaz à effet de serre et consomment environ 40 % de l'énergie (cf. https://www.bafu.admin.ch, Thèmes, Thème Climat, Informations pour spécialistes, Politique climatique, Bâtiments, Programme Bâtiments; consulté le 9 novembre 2020); l'intérêt public visant à permettre l'isolation litigieuse doit ainsi être qualifié d'important. La dérogation ne lèse par ailleurs aucun autre intérêt public, notamment pas celui qui vise la protection contre les incendies. Enfin, une isolation périphérique ne conduit pas à une perte de surface utilisable à l'intérieur du bâtiment, ce qui consiste en un intérêt important pour l'intimée. De son côté, pour s'opposer à la pose de l'isolation périphérique, la recourante ne se prévaut d'aucun intérêt concret. En effet, elle se contente essentiellement d'expliquer que la distance de 4 m protège les droits des voisins, ce qui est sans doute vrai, mais – dans le cadre de l'application de l'art. 69 LATeC – ne suffit pas comme seul motif pour parvenir à la conclusion que cet intérêt est prépondérant aux autres à considérer. Dans de telles circonstances, la pesée des intérêts ne s'oppose pas à l'octroi du permis litigieux. Le recours est ainsi infondé en tant qu'il conclut à l'annulation du permis de construire pour ce motif. 4. Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours (602 2020 100) doit être rejeté. Partant, les décisions rendues par la lieutenante de préfet le 17 juin 2020 sont confirmées. L'affaire étant jugée au fond, la requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif du recours (602 2020 101) est devenue sans objet. 5. 5.1. Vu l'issue du litige, les frais de procédure – fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12) – sont mis à la charge de la recourante qui succombe. 5.2. Obtenant gain de cause et ayant fait appel aux services d'un avocat pour défendre ses intérêts, l'intimée a droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA). Conformément à l'art. 8 al. 1 du
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 tarif, les honoraires alloués pour la représentation ou l'assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10'000.-. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le maximum s'élève à CHF 40'000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d'un tarif horaire de CHF 250.-. Quant aux débours nécessaires à la conduite de l'affaire, ils sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du tarif). Pour les photocopies effectuées par le mandataire, il est calculé 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 2 du tarif). La liste de frais produite par le mandataire de l'intimée ne correspondant pas au tarif applicable en ce qui concerne les débours, l'indemnité de partie est arrêtée à CHF 3'486.80 (honoraires et débours: CHF 3'237.50; TVA 7.7%: CHF 249.30). Elle est mise à la charge de la recourante. la Cour arrête : I. Le recours (602 2020 100) est rejeté. II. La requête tendant à l'octroi de l'effet suspensif (602 2020 101), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Les frais de procédure, fixés à CHF 2'500.-, sont mis à la charge de A.________ SA. Ils sont compensés avec l'avance de frais versée. IV. Un montant de CHF 3'486.80 (dont CHF 249.30 au titre de la TVA), à verser à Me Luc Esseiva à titre d'indemnité de partie, est mis à la charge de A.________ SA. V. Notification. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 16 novembre 2020/jfr/vth Le Président : La Greffière-rapporteure :