Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2022 92 Arrêt du 9 mars 2023 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Marianne Jungo, Dina Beti Greffière-stagiaire : Sabina Jelk Parties A.________, recourante, représentée par Me Pierre Mauron, avocat contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GRUYÈRE, autorité intimée et B.________, intimée, représentée par Me Diana Tettü Pochon, avocate Objet Agents des collectivités publiques – évaluation pendant la période probatoire – prolongation de la période probatoire – résiliation des rapports de service pendant la période probatoire Recours du 22 août 2022 contre la décision du 15 juin 2022
Tribunal cantonal TC Page 2 de 14 considérant en fait A. Par contrat du 2 mai 2017, A.________, née en 1962, a été engagée à partir du 1er avril 2017 par C.________ en qualité d'auxiliaire de santé remplaçante pour la durée de cinq mois. Le contrat de travail a par la suite été prolongé à deux reprises, le 10 juillet 2017 pour la durée de sept mois et le 23 mars 2018 pour la durée de douze mois. Par contrat du 11 mars 2019, A.________ a été engagée en qualité d'auxiliaire de santé titulaire pour une durée indéterminée dès le 1er avril 2019. Le contrat précisait que la collaboratrice était soumise à une période probatoire d'une année. Durant ses années de service, A.________ a été en incapacité de travail pour raisons médicales dûment attestées le 15 novembre 2017, du 6 au 14 février 2018, du 26 au 28 avril 2018, du 7 au 29 novembre 2019, du 4 au 10 janvier 2020, du 13 au 27 février 2020, du 5 au 31 mars 2020, et du 16 avril au 30 juin 2020. B. Le 18 mai 2018, l'infirmier-chef a formulé une remise à l'ordre à l'encontre de A.________. Il lui a reproché d'avoir validé, dans le système informatique, ses tâches de nettoyage dans les chambres de deux résidents, alors que celles-ci n'avaient vraisemblablement pas été effectuées ou n'avaient pas été effectuées avec soin. La précitée a pris connaissance des observations et a signé le document sans formuler aucune remarque. Le 4 octobre 2018, l'infirmier-chef d'unité de soin (ci-après l'ICUS) a évalué le travail de la collaboratrice. Il a noté que l'évolution était positive et qu'elle avait tenu compte des remarques qui lui avaient été faites. Le 12 avril 2019, A.________ a fait l'objet d'une nouvelle remise à l'ordre. L'ICUS a relevé qu'elle avait terminé ses tâches très rapidement alors qu'elle s'était plainte d'une surcharge et avait été déchargée. Informée des observations formulées par son supérieur, l'intéressée s'est déterminée comme suit: "J'ai paniqué parce qu'une résidente du groupe devait être prête à 10 heures. C'est vrai [que] j'ai fini à cette heure-là parce que ma collègue s'est occupée de deux résidents du groupe et de ce fait je suis allée aider les collègues. Je constate que je dois changer mon organisation". L'ICUS et la collaboratrice ont convenu qu'elle devait organiser son emploi du temps en fonction de la charge de travail dont elle avait la responsabilité. Un bilan intermédiaire a été effectué le 25 septembre 2019. Selon l'ICUS, le travail de A.________ s'était amélioré. Le 10 décembre 2019, la directrice de l'EMS a demandé qu'un nouveau bilan intermédiaire soit effectué en décembre et qu'un dernier bilan soit planifié fin février pour décider si l'engagement définitif allait être validé ou non. L'ICUS a effectué un bilan le 29 décembre 2019, relevant que les constats étaient les même que ceux tirés de celui du 25 septembre 2019. Le 1er et le 31 janvier 2020, deux collègues de la collaboratrice ont formulé des réclamations à son encontre. Il lui était reproché, d'une part, de ne pas enregistrer les encaissements d'argent, à charge pour les collègues de le faire à sa place, ce qui était source d'erreurs. Il lui était également reproché de ne pas être venue en aide à une collègue qui avait les mains chargées, pour retenir une résidente souffrant de problèmes d'équilibre qui tentait de se lever, alors qu'elle-même n'était pas occupée et pouvait aider la résidente. A la suite de ces incidents, l'ICUS a formulé une remise à l'ordre le 9 février 2020: "Il est reproché à A.________ une attitude de laisser-aller ou de vouloir faire le
Tribunal cantonal TC Page 3 de 14 minimum des tâches qu'elle doit accomplir en sollicitant les collègues pour les effectuer à sa place". L'ICUS et l'intéressée, qui a signé le document sans faire de remarque, ont convenu qu'elle devait corriger son attitude et assumer ses tâches elle-même, sous réserve de situation particulière. Le 4 et le 5 mars 2020, l'ICUS-adjoint a dénoncé à sa hiérarchie deux incidents survenus avec A.________. Ayant remarqué qu'un résident n'avait pas été rasé, elle a constaté que la douche et le rasage de ce dernier avaient été validés dans le système informatique et qu'aucune mention relative à la défectuosité du rasoir n'avait été apportée. Par ailleurs, alors que A.________ l'avait sollicitée pour faire un pansement à une résidente, l'ICUS-adjoint l'avait informée qu'elle y procéderait plus tard. A.________ lui avait alors demandé si elle pouvait s'en charger elle-même, ce qui lui avait été refusé. Malgré cela, elle avait fait ledit pansement. Le 20 mars 2020, la directrice de l'EMS a avisé l'intéressée que la reconnaissance officielle était reportée au terme d'une nouvelle période probatoire d'une année, soit jusqu'au 31 mars 2021, avec la justification suivante: "Ces derniers mois, à la vue de vos nombreuses absences (81 jours), nous avons des doutes sur votre capacité d'occuper votre poste de travail et en assumer le cahier des charges". A son retour de congé-maladie, la collaboratrice a été convoquée pour le 16 avril 2020 par la directrice de l'EMS et l'ICUS. Les notes de la direction concernant cette entrevue – non-signées par l'intéressée, ni par ses supérieurs – précisent qu'un entretien aurait dû être réalisé au mois de février 2020, mais qu'en raison de deux arrêts-maladie quasiment consécutifs – du 13 au 27 février et du 5 au 31 mars 2020 –, il n'avait pas été possible de l'entendre. La directrice relevait dans cette note que les initiatives prises par la collaboratrice mettaient en danger les résidents, que les directives n'étaient pas respectées, qu'il y avait un doute sur les tâches réellement exécutées, qu'elle ne répondait pas aux attentes du poste et que l'attitude de l'intéressée était inadéquate. La directrice concluait qu'elle ne souhaitait pas poursuivre la collaboration avec cette dernière et avait l'intention de mettre un terme au contrat au 30 juin 2020. C. Par courrier du 20 avril 2020, la directrice a résilié les rapports de travail de A.________ avec effet au 30 juin 2020. Elle lui a confirmé le contenu de l'entretien du 16 avril 2020 ainsi que les reproches formulés, constatant que le comportement de la collaboratrice avait changé et que la qualité de son travail s'était péjorée au fil des mois. Le 22 avril 2020, l'intéressée a contesté les raisons du licenciement ainsi que les faits qui lui étaient reprochés. Par courrier du 3 mai 2020, elle a en outre soutenu que son licenciement était intervenu en violation des règles légales. Le 19 mai 2020, elle a une nouvelle fois mis en demeure l'EMS de la réintégrer dans son poste. S'en est suivi un échange de correspondance entre la directrice et l'intéressée. Par courrier du 15 octobre 2020, le comité de direction de l'EMS a invité A.________ à préciser ses conclusions et à faire part de ses observations sur les courriers de la directrice, ce qu'elle a fait par courrier du 5 novembre 2020, sur lequel celle-là s'est à son tour déterminée le 23 décembre 2020. Par décision du 11 février 2020, le comité de direction de l'EMS a confirmé la résiliation du contrat de travail intervenue le 20 avril 2020. D. A.________ a porté la cause par-devant le Préfet du district de la Gruyère par mémoire du 12 mars 2021. Elle a conclu à l'annulation de la décision attaquée, au versement du salaire jusqu'au
Tribunal cantonal TC Page 4 de 14 31 juillet 2020, date de la fin des rapports de travail, et au versement d'une indemnité pour licenciement injustifié correspondant à un an de traitement, le tout sous suite de frais et dépens. Après avoir procédé à un double échange d'écritures, le Préfet a rendu sa décision le 15 juin 2022. Il a rejeté le recours et les prétentions de la recourante et confirmé la décision du comité de direction de l'EMS. En substance, il a retenu que l'autorité intimée n'avait pas fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits, relevant en outre que l'évènement du 18 mai 2018 était certes un antécédent dans le cadre de la relation contractuelle en cause, mais n'avait pas été considéré comme prépondérant dans le licenciement, qu'il découlait du dossier que les capacités de la recourante à utiliser les outils informatiques étaient quelque peu défaillantes et récurrentes et que l'incident du 4 mars 2020 démontrait que celle-ci n'avait pas respecté les consignes. S'agissant de la violation du droit d'être entendu dont se prévalait la recourante, le Préfet a relevé que la séance du 16 avril 2020 avait pour but de sauvegarder ce droit. Le dossier était à sa disposition, y compris les notes concernant cet entretien et les extraits du système informatique qui lui avaient alors été présentés. Une éventuelle violation aurait au surplus été réparée dans le cadre de la procédure de réclamation auprès du comité de direction de l'EMS et dans celui de la procédure de recours qui s'en est suivie. Si le Préfet a certes admis qu'aucune évaluation n'avait eu lieu avant le report de l'échéance de la période probatoire, il a relevé que, le 10 décembre 2019, la directrice de l'EMS avait demandé qu'un dernier bilan soit effectué fin février pour décider de valider ou non l'engagement de la collaboratrice, évaluation qui n'avait pas pu être effectuée compte tenu de ses absences en février et mars 2020. Nonobstant la formulation pour le moins maladroite de la lettre du 20 mars 2020, le Préfet a retenu que c'était bien la capacité de la recourante à assumer les exigences du poste qui était remise en cause et que le doute fondant la prolongation de la période probatoire était légitime. Il en a conclu que la période probatoire avait été valablement prolongée. Enfin, s'agissant du caractère prétendument abusif du licenciement, le Préfet a retenu qu'indépendamment des absences de la recourante, il ressortait de son dossier personnel, plus précisément des différentes évaluations, bilans intermédiaires et remises à l'ordre dont elle avait fait l'objet, qu'elle ne semblait pas satisfaire pleinement aux exigences du poste, appréciation corroborée lors de l'entretien du 16 avril 2020, les motifs indiqués étant suffisants pour justifier un licenciement en période probatoire sans qu'il ne soit considéré comme abusif. Une évaluation des capacités de la recourante à occuper son poste et une discussion des incidents survenus début mars étaient au surplus impossibles en raison de ses périodes d'incapacité de travail, de sorte que le report de la période probatoire était adéquat pour lui garantir le droit d'être entendue. E. Par acte du 22 août 2022, A.________ recourt auprès du Tribunal cantonal contre la décision préfectorale du 15 juin 2022. Elle conclut à son annulation et au constat que la résiliation du 20 avril 2020 est illégale. Elle demande en outre le versement de son salaire jusqu'au 31 juillet 2020 ainsi qu'une indemnité de licenciement correspondant à un an de traitement, le tout sous suite de frais et dépens pour la procédure par-devant le Préfet et la procédure de recours. A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir en substance que la décision attaquée présente des lacunes de motivation dès lors que, à plusieurs reprises, les formulations utilisées sont si larges qu'elles ne permettent pas de déterminer les faits retenus. Elle se plaint ensuite du fait que le Préfet n'a analysé la décision du comité de direction de l'EMS que sous l'angle de l'arbitraire et non en pleine cognition. Sur le fond, elle fait valoir qu'elle disposait d'une pleine capacité de travail pendant des périodes suffisamment longues pour que son employeur puisse procéder à l'évaluation requise et anticiper l'échéance de la fin de la période probatoire. A défaut d'évaluation en bonne et due forme, l'EMS n'était ainsi à son avis pas en droit de prolonger la période probatoire. Elle ajoute
Tribunal cantonal TC Page 5 de 14 qu'ayant été employée de l'EMS pendant trois ans, il est surprenant qu'on puisse se prévaloir de doutes sur sa capacité à occuper le poste. Elle relève également que le courrier de la directrice de l'EMS du 20 mars 2020, qu'elle tient pour une décision, ne comportait aucune voie de droit et n'émanait pas de l'autorité compétente; or, ce dernier établit clairement que ce sont ses absences pour cause de maladie qui justifiaient la prolongation de la période probatoire, et non d'éventuels doutes sur ses capacités. La période probatoire n'ayant pas été valablement prolongée, la résiliation est nulle puisqu'elle ne respecte pas les formes de la résiliation ordinaire. De plus, la recourante fait valoir que son licenciement était injustifié. Elle se prévaut à cet égard des évaluations positives dont elle a fait l'objet et ajoute que l'autorité d'engagement bénéficiait de suffisamment de temps pour effectuer l'évaluation préalable et la convoquer à un entretien, même si elle était en incapacité de travail pour cause de maladie. Enfin, elle fait valoir que le licenciement est abusif puisqu'il est intervenu alors que la période probatoire venait d'être prolongée. A son avis, il était ainsi évident que les réels motifs de la résiliation reposent sur son incapacité de travail pour raisons de santé. Invité à se déterminer, le Préfet de la Gruyère a, le 5 octobre 2022, renvoyé aux motifs de sa décision. De son côté, le comité de direction de l'EMS a déposé sa détermination le 9 décembre 2022. Il a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Sur le fond, il fait valoir que les diverses discussions, remarques et remises à l'ordre à l'encontre de la recourante avant la décision de prolongation de la période probatoire sont suffisantes pour admettre que la collaboratrice a fait l'objet, de manière informelle, d'une évaluation de ses prestations et qu'elle savait ce qu'on lui reprochait et qu'il fallait qu'elle améliore. En outre, l'entretien plus formel prévu pour la fin février n'a pas pu avoir lieu en raison des deux absences consécutives de la recourante pour cause de maladie. Il relève qu'au surplus, même à admettre qu'aucun entretien d'évaluation n'a eu lieu, la loi est muette quant aux conséquences de cette absence d'évaluation. On ne saurait donc en déduire qu'à défaut, l'intéressée est réputée correspondre aux exigences du poste. Il estime en outre que rien ne s'oppose à appliquer par analogie la règle de droit privé selon laquelle, en cas d'absence pour raison de maladie, le temps d'essai est prolongé d'autant. L'EMS, qui voulait entendre la collaboratrice avant de résilier les rapports de service mais qui n'a pu le faire avant la fin de la période probatoire, a choisi l'option de prolonger celle-ci, ce qui est conforme au droit. Il ajoute que la recourante s'est fait régulièrement remarquer pour des manquements depuis janvier 2020, ce qui a remis en question la relation de confiance entre l'EMS et la collaboratrice et justifié la prolongation de la période probatoire. Ce n'est qu'une fois qu'elle a entendu la recourante le 16 avril 2020 que la directrice de l'EMS s'est aperçue que la collaboratrice n'avait pas d'arguments ni de motifs suffisants pour justifier les manquements reprochés. Enfin, ladite directrice avait la compétence, déléguée par le comité de direction, de prolonger la période probatoire. De plus, la recourante n'a pas contesté le report de cette dernière, mais n'en a fait état qu'au moment de contester son licenciement. Celle-ci ayant été valablement prolongée, la résiliation n'était pas soumise à des exigences élevées de motivation. Aucune détermination ultérieure n’a été déposée. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 14 en droit 1. 1.1. Aux termes de l’art. 70 de la loi fribourgeoise sur les communes du 25 septembre 1980 (LCo; RSF 140.1), applicable aux associations de communes en vertu de l’art. 126 LCo, les communes peuvent adopter, par un règlement de portée générale, leurs propres règles relatives au personnel (al. 1). A défaut d’un règlement communal de portée générale et sous réserve de la LCo, la loi fribourgeoise sur le personnel de l’Etat du 17 octobre 2001 (LPers; RSF 122.70.1), hormis les art. 4 à 23, 131a, 132 al. 1 et 2 et 133 al. 1, ainsi que le règlement sur le personnel de l'Etat du 17 décembre 2002 (RPers; RSF 122.70.11) s’appliquent par analogie au personnel communal à titre de droit communal supplétif (al. 2). Tel est le cas en l'occurrence, de sorte que la présente cause est soumise à la LPers. 1.2. Des modifications de la LPers sont entrées en vigueur le 1er janvier 2022. La présente affaire concernant des relations de service qui ont pris fin en avril 2020, il sera statué en application des dispositions de la LPers en vigueur du 1er juillet 2019 au 31 décembre 2021 (aLPers), à défaut de disposition transitoire et en application du principe de non-rétroactivité des lois. 1.3. Déposé dans les délais et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 132 al. 1 aLPers et 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). 1.4. Selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA). En outre, selon l'art. 96a al. 1 CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation. L'al. 2 de cette disposition précise que tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (let. a) et à l'octroi d'une prestation à laquelle la législation ne donne pas un droit (let. b). Selon la jurisprudence de la Cour, la retenue dans le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la mesure où l'intéressé conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou lorsqu'il se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition, sous peine de déni de justice formel. Se rapportent à des questions de procédure tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou l'évaluation se sont déroulés. Déterminer si l’autorité a violé le droit d’être entendu du collaborateur constitue également une question de procédure (arrêt TC FR 601 2017 7 du 31 janvier 2018 consid. 1b et les références citées). 2. 2.1. A titre liminaire, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue. Elle fait valoir que la décision attaquée présente des lacunes de motivation dès lors que, à plusieurs reprises,
Tribunal cantonal TC Page 7 de 14 les formulations utilisées sont si larges qu'elles ne permettent pas de déterminer les faits retenus. Elle en conclut que la décision doit être annulée pour ce motif déjà. S'il faut concéder à la recourante que la décision préfectorale du 15 juin 2022 comporte quelques formulations assez générales, on ne saurait en tirer les conséquences qu'elle requiert. La recourante a en effet été en mesure de saisir les raisons qui ont motivé ladite décision et de faire valoir ses griefs dans son acte de recours circonstancié du 22 août 2022. La Cour de céans disposant par ailleurs d'un pouvoir de cognition complet en fait et en droit, une éventuelle violation du droit d'être entendu devrait être considérée comme réparée, ce qui conduit au rejet de ce grief. 2.2. La recourante se plaint ensuite du fait que le Préfet n'a analysé la décision du comité de direction de l'EMS que sous l'angle de l'arbitraire et non en pleine cognition. En premier lieu, il convient de relever que la recourante ne précise pas, dans son acte du 22 août 2022, quels seraient les faits que le Préfet aurait dû examiner de manière approfondie, ni quelles conséquences il aurait dû en tirer. On rappellera en outre dans ce contexte que l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation, ce qui est le cas des décisions relatives à l'évaluation du travail et des prestations, des aptitudes et du comportement d'une personne. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le Préfet, statuant sur recours, a examiné avec retenue les griefs évoqués par la recourante en lien avec l'évaluation de ses prestations. Le grief est par conséquent rejeté. 3. 3.1. Aux termes de l'art. 31 aLPers, le collaborateur ou la collaboratrice est soumis-e à une période probatoire d'une année (al. 1). Durant la période probatoire, les rapports de service peuvent être résiliés librement de part et d'autre, sous réserve de l'art. 46. La résiliation est communiquée par pli recommandé (al. 2). Durant les trois premiers mois de la période probatoire, les rapports de service peuvent être résiliés de part et d'autre une semaine d'avance pour la fin d'une semaine. Dès le quatrième mois, le délai de résiliation est d'un mois pour la fin d'un mois (al. 3). A teneur de l’art. 32 aLPers, à moins que les rapports de service n’aient été résiliés antérieurement, le collaborateur ou la collaboratrice est réputé-e, au terme de la période probatoire, répondre aux exigences de son poste; en ce cas, il ou elle fait l’objet d’une reconnaissance officielle de sa qualité d’agent ou agente des services publics (al. 1). Si, à la suite d’une évaluation des prestations, il existe un doute sur la capacité du collaborateur ou de la collaboratrice d’occuper le poste de travail, la reconnaissance officielle est reportée au terme d’une nouvelle période probatoire d’une année au plus. Au plus tard au terme de la période probatoire, le collaborateur ou la collaboratrice doit être avisé-e de sa prolongation et du report de la reconnaissance officielle (al. 2). 3.2. A la lecture des art. 31 et 32 aLPers, force est de constater que le législateur a instauré plusieurs options s’offrant à l’employeur s’agissant d’un collaborateur en fin de période probatoire. L’autorité d’engagement peut reconnaître officiellement son collaborateur en qualité d’agent des services publics, procéder à la résiliation des rapports de service en respectant simplement les délais de l’art. 31 aLPers et les limites du renvoi abusif ou, à titre de solution intermédiaire, décider de prolonger la période probatoire. Il s’agit là de trois facultés de l’employeur, dont il dispose à bien plaire, avec toute la marge d’appréciation nécessaire, dans les seules limites de l’arbitraire.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 14 3.3. De manière générale, le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement des rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Ainsi, si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (arrêt TC FR 601 2017 7 du 31 janvier 2018 consid. 2b et les références citées). Dans ce contexte, l’autorité administrative n’a pas besoin, durant la période probatoire, d’un "motif fondé" ou de "justes motifs" à l’appui du renvoi, car la protection relative à un licenciement ordinaire débute seulement après le temps d’essai. Lorsque le droit applicable ne fait pas dépendre le licenciement de conditions matérielles, l'autorité dispose d'un très large pouvoir d'appréciation et est en principe libre de renoncer au maintien des rapports de service durant la période d'essai. Dans un tel cas, la Cour cantonale n'est ainsi fondée à intervenir qu'en cas de violation des principes constitutionnels tels que l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire. En particulier, le grief d'arbitraire ne doit être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination. En revanche, l'autorité de recours n'a pas à rechercher si les motifs invoqués sont ou non imputables à une faute de l'employé; il suffit en effet que la continuation du rapport de service se heurte à des difficultés objectives ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt TF 8C_40/2022 du 15 juillet 2022 consid. 4.4). Il faut garder à l’esprit que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit (arrêt TC FR 601 2017 7 du 31 janvier 2018 consid. 2b et les références citées). 3.4. Sur le plan formel, la aLPers - de même que la LPers en vigueur depuis le 1er janvier 2022 ne prévoit aucune règle particulière s’agissant du renvoi prononcé pendant la période probatoire. Selon la jurisprudence de la Cour, les principes constitutionnels tels que le respect du droit d’être entendu doivent toutefois trouver application (arrêt TC FR 601 2021 150 du 14 février 2022 consid. 2.1). De manière générale, le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valables offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. Le droit d’être entendu implique également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Aux termes de l'art. 66 CPJA, la décision doit contenir, entre autres, la motivation, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels elle a fondé sa décision. L'autorité compétente n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. La motivation peut au demeurant être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; 134 I 83 consid. 4.1; arrêt TF 2C_959/2021 du 30 novembre 2022 consid. 4.1). Le droit d'être entendu est de nature formelle; sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 144 I 11 consid. 5.3). Une violation du droit d'être entendu peut cependant être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure
Tribunal cantonal TC Page 9 de 14 et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant (ATF 145 I 167 consid. 4.4). Toutefois, une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1). Selon le Tribunal fédéral, en matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant un licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard (arrêt TF 8C_419/2017 du 16 avril 2018 consid. 4.3.1). 4. 4.1. Dans un premier temps, il y a lieu d'examiner la nature de la résiliation des rapports de travail dont la recourante a fait l'objet. Les conséquences à en tirer, notamment sur le délai de résiliation, sont en effet différentes s'il s'agit d'une résiliation ordinaire, comme allégué par la recourante, ou d'une résiliation durant la période probatoire, comme retenu par l'autorité intimée. Il convient donc d'examiner si la prolongation de la période probatoire a été faite valablement ou pas. 4.2. La recourante fait valoir qu'elle disposait d'une pleine capacité de travail pendant des périodes suffisamment longues pour que son employeur puisse procéder à l'évaluation requise et anticiper l'échéance de la fin de la période probatoire. Ce serait donc en raison d'un manquement de l'employeur que ladite évaluation n'a pas eu lieu en temps utile, alors que la fin de la période probatoire de la collaboratrice était imminente. Faute d'évaluation en bonne et due forme, l'EMS n'était donc à son avis pas en droit, le 20 mars 2020, de lui notifier une prolongation de la période probatoire. L'absence d'évaluation étant due à un manquement de l'autorité d'engagement, la recourante doit en effet bénéficier de la présomption selon laquelle elle est réputée répondre aux exigences de son poste et mise automatiquement au bénéfice de la protection prévue par l'art. 32 aLPers. Elle estime ainsi que la décision doit être annulée pour ce motif. Il ressort du dossier de la cause que le courrier du 20 mars 2020 prolongeant la période probatoire a été remis à la poste en pli recommandé le vendredi 20 mars 2020. Aucun suivi des envois ne figure en revanche au dossier de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer avec certitude la date de notification. On doit cependant retenir que ce pli a été remis à la collaboratrice au plus tard à la fin du délai de garde, soit le 27 mars 2020. Dans la mesure où elle a contesté la validité de la prolongation de sa période probatoire par courrier du 3 mai 2020, cette contestation est intervenue en temps utile compte tenu de la suspension des délais pendant les féries de Pâques. En ce qui concerne la validité de la prolongation de la période probatoire du 20 mars 2020, on notera en premier lieu que cette décision émane de la directrice de l'EMS et que celle-ci, en vertu de la compétence en matière d'engagement et de licenciement du personnel en général qui lui avait été déléguée (voir statuts de l'EMS art. 14 let. d et grille de compétence du 16 janvier 2019), avait manifestement également la compétence de prolonger la période probatoire. En ce qui concerne l'absence d'indication des voies de droit, il convient de relever qu'il appartenait à l'intéressée de se
Tribunal cantonal TC Page 10 de 14 renseigner, le cas échéant auprès d'un avocat ou d'une autorité, sur les possibilités de contester la prolongation de la période probatoire (voir arrêt TC FR 601 2019 155 du 25 mai 2020). C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait à la suite de son licenciement du 20 avril 2020, puisqu'elle l'a contesté immédiatement, le 22 avril 2020, puis a soutenu, le 3 mai 2020, que son licenciement était intervenu en violation des règles légales, et que, le 19 mai 2020, elle a une nouvelle fois mis en demeure l'EMS de la réintégrer dans son poste. La recourante n'était donc pas dépourvue de ressources alors que la résiliation des rapports de travail du 20 avril 2020 ne contient pas plus d'indications sur les voies de droit que le courrier de prolongation de la période probatoire du 20 mars 2020. Force est par ailleurs de constater que la recourante était absente de son travail pour raisons médicales dûment attestées du 4 au 10 janvier 2020, du 13 au 27 février 2020 et du 5 au 31 mars 2020. La directrice de l'EMS avait certes indiqué qu'il convenait de procéder à un dernier bilan fin février pour décider si l'engagement définitif était validé ou non, mais, au vu des absences répétées de la collaboratrice et du caractère imprévisible de la durée d'une absence pour raisons médicales, compte tenu aussi des impondérables découlant des agendas de toutes les personnes impliquées, on ne saurait reprocher à la directrice de l'EMS de ne pas avoir été en mesure d'organiser cet entretien relatif au bilan d'évaluation final en temps utile, soit avant la fin de la période probatoire le 31 mars 2020. L'entretien d'évaluation n'ayant, pour des raisons objectives, pas pu avoir lieu, on ne peut par ailleurs pas reprocher à la directrice de l'EMS d'avoir choisi, parmi les trois alternatives qui s'offraient à elle (voir consid. 3.2 ci-avant), la prolongation de la période probatoire. Ce choix permettait en effet d'agender sans difficulté l'entretien nécessaire pour informer la collaboratrice de la situation et lui permettre d'apporter ses explications et objections. On notera également que, par ce choix, la recourante a été placée dans une position plus favorable que si la directrice de l'EMS avait fait le choix, qui s'offrait également à elle, de résilier le contrat de travail pour la fin de la période probatoire, soit au 31 mars 2020. On ne saurait dès lors taxer d'arbitraire l'option de la prolongation de la période probatoire choisie par l'employeur, bien au contraire. La recourante ayant été absente pendant une période relativement longue durant les derniers mois la précédant, une résiliation directe des rapports de travail aurait pu être critiquable, au contraire de la prolongation de la période probatoire, favorable à la collaboratrice. Il est à relever également que, pendant les mois qui ont précédé la décision de prolongation de la période probatoire du 20 mars 2020, la recourante a été remise à l'ordre et informée de manquements dans son activité. On peut relever à cet égard la remise à l'ordre de l'ICUS du 9 février 2020 pour les incidents des 1er et 31 janvier 2020. La recourante était par conséquent dûment informée que ses prestations suscitaient des remarques. Le fait que, le 25 septembre et le 29 décembre 2019, l'ICUS avait noté que le travail de la recourante s'était amélioré, est sans pertinence à cet égard, dès lors que, par la suite, différents incidents ont été notés et reprochés à la recourante. Elle devait ainsi s'attendre à une prolongation de la période probatoire, voire à une résiliation des rapports de travail. En ce qui concerne enfin la formulation choisie dans la lettre de prolongation de la période probatoire, à savoir que, "ces derniers mois, à la vue de vos nombreuses absences (81 jours), nous avons des doutes sur votre capacité d'occuper votre poste de travail et en assumer le cahier des charges", elle est certes maladroite et peut prêter à confusion, mais elle peut aussi découler d'un raccourci de pensées, à savoir que la directrice de l'EMS voulait indiquer, d'une part, qu'en raison des nombreuses absences de la collaboratrice durant les derniers mois une évaluation formelle de
Tribunal cantonal TC Page 11 de 14 ses compétences n'avait pas pu avoir lieu, et, d'autre part, qu'elle avait des doutes sur la capacité de la collaboratrice à assumer son cahier des charges, ce qui ressortait déjà de sa requête du 10 décembre 2019 à l'ICUS en vue de planifier un dernier bilan de la recourante fin février pour décider si l'engagement définitif était validé ou non. On ne peut, dans ces conditions, conclure que la prolongation de la période probatoire relève d'une décision arbitraire. 4.3. La prolongation de la période probatoire ayant été effectuée valablement, la résiliation des rapports de travail a eu lieu durant la période probatoire. Dans la mesure où le courrier du 20 avril 2020, remis à la poste le même jour et notifié le 21 ou le 22 avril 2020, puisque la collaboratrice y a répondu par courrier du 22 avril 2020, résilie les rapports de travail pour le 30 juin 2020, en respect d'un délai de deux mois pour la fin d'un mois, force est de constater que, du point de vue formel, la résiliation est intervenue valablement. On peut même constater que le délai légal de résiliation durant la période probatoire au-delà des deux premiers mois est d'un seul mois (art. 31 al. 3 aLPers); partant, les deux mois octroyés à la recourante lui sont manifestement favorables. 5. 5.1. Compte tenu de ce qui précède, il convient, dans un deuxième temps, d'examiner si la résiliation procède d'un abus de droit qui seul peut être sanctionné, s'agissant d'une résiliation intervenue durant la période probatoire, dès lors qu'on ne se trouve manifestement pas dans le cas d'un licenciement abusif au sens de l'art. 46 aLPers. 5.2. D’après l’art. 46 al. 1 aLPers en effet, le licenciement ou le renvoi est abusif lorsqu’il est donné (a) pour une raison inhérente à la personnalité du collaborateur ou de la collaboratrice, à moins que cette raison n’ait un lien avec l’exercice de la fonction ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (b) en raison de l’exercice par le collaborateur ou la collaboratrice d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation découlant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat ou ne porte un préjudice grave aux intérêts de l’Etat; (c) afin d’empêcher la naissance ou l’exercice de bonne foi de prétentions juridiques résultant de la présente loi, des dispositions d’exécution et du contrat; (d) en raison de l’accomplissement de service militaire, de protection civile et de service civil; (e) en raison d’une obligation légale incombant au collaborateur ou à la collaboratrice sans qu’il ou elle ait demandé à l’assumer; (f) en raison de la grossesse, de la maternité ou d’incapacité de travail pour cause de maladie, accident, grossesse ou maternité, sous réserve de l’article 48; (g) durant toute la grossesse, à l’exception de la période probatoire et sous réserve de l’article 44; (h) en raison de l’appartenance du collaborateur ou de la collaboratrice à une organisation de travailleurs; (i) en raison de l’exercice d’une activité syndicale, à moins que le comportement du collaborateur ou de la collaboratrice dans ce cadre n’ait pour effet de perturber fortement la bonne marche du service. Cet article reprend l’article 336 CO, en l’adaptant à la situation d’un employeur de droit public. Selon la jurisprudence rendue en droit privé, l’énumération de l’art. 336 CO n'est pas exhaustive; elle concrétise l'interdiction générale de l'abus de droit et l'assortit de conséquences adéquates dans le cadre du contrat de travail. Cette règle doit également valoir s’agissant de l’art. 46 aLPers, construit sur une base juridique identique à celle de l’art. 336 CO, de sorte que l’interdiction de l’abus de droit peut également constituer une limite au renvoi en période probatoire en droit de la fonction publique. On peut dès lors envisager d'autres circonstances que celles mentionnées à l'art. 336 CO, et à l’art. 46 aLPers, le grief du caractère abusif supposant que les raisons invoquées aient un degré de gravité comparable à celui des circonstances que ces dispositions mentionnent expressément. Il faut également garder à l’esprit le fait que, compte tenu de la finalité du temps d’essai, la résiliation
Tribunal cantonal TC Page 12 de 14 en période probatoire comporte nécessairement une part d'arbitraire, qui ne constitue pas un abus de droit. Du moment qu'un engagement à l'essai sert précisément à observer les compétences et les aptitudes du collaborateur, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées quant à la motivation justifiant la fin du rapport de service, ce d'autant plus que, par nature, celui-ci est encore relativement peu étroit. En ce sens, la résiliation durant le temps d'essai est admissible sur la base de motifs objectifs. Il suffit d'établir que, notamment, des raisons personnelles ne permettront pas de créer le rapport de confiance absolument indispensable à l'exercice de la fonction envisagée. Le temps d'essai doit ainsi fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Dès lors, si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (arrêt TC FR 601 2021 150 du 14 février 2022 consid. 3.2 et les références citées). 5.3. Dans ce contexte, il convient de rappeler que l’autorité administrative n’a pas besoin, durant la période probatoire, d’un "motif fondé" ou de "justes motifs" à l’appui du renvoi (voir consid. 3.3 ciavant). Durant cette phase de l'engagement, l'autorité dispose d'un très large pouvoir d'appréciation et est en principe libre de renoncer à la poursuite des rapports de service, sous réserve d'arbitraire, celui-ci ne devant cependant être admis que dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la recourante a certes été employée par l'EMS depuis le 1er avril 2017 mais, jusqu'au 31 mars 2019, elle occupait un poste d'auxiliaire de santé remplaçante. Or, il va sans dire qu'un engagement de durée indéterminée peut être subordonné à des exigences plus élevées que celles auxquelles sont soumis les collaborateurs auxiliaires. Dans ce contexte, les incidents, dont le nombre a augmenté, rapportés au début de l'année 2020 par les collègues de la recourante, prenaient une importance qu'ils n'auraient peut-être pas eus durant les deux dernières années d'engagement au titre d'auxiliaire de santé remplaçante. Ils étaient en outre de nature à remettre en question la relation de confiance entre l'EMS et son employée, ce qui a en définitive conduit à la résiliation des rapports de service, sans que celle-ci ne puisse être qualifiée d'arbitraire. Le fait que, comme elle le fait valoir, la recourante a été employée de l'EMS pendant trois ans, de sorte qu'il serait surprenant qu'on puisse douter de sa capacité à occuper le poste, de sorte que son licenciement serait abusif, est ainsi sans pertinence au vu de ce qui précède. S'il est certes exact que, le 25 septembre et le 29 décembre 2019, l'ICUS avait noté que le travail de la recourante s'était amélioré, cette appréciation s'est péjorée dès le 1er janvier 2020. L'intéressée a ainsi fait l'objet d'une remise à l'ordre de l'ICUS le 9 février 2020 pour les incidents des 1er et 31 janvier 2020, et de nouveaux incidents ont été signalés les 4 et 5 mars 2020. Par ailleurs, si la prolongation de la période probatoire pour la durée d'une année pouvait faire croire à la collaboratrice qu'elle disposait de ce temps pour améliorer ses performances et remplir les exigences du poste, force est de rappeler également que, durant cette même période, l'autorité est en principe libre de renoncer à la poursuite des rapports de service à n'importe quel moment, sauf à respecter les délais de résiliation. 5.4. Partant, force est d'admettre que le Préfet n'a pas excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que l'EMS avait été en droit de résilier, durant le temps d'essai dûment prolongé, le contrat de la recourante, ce qui conduit au rejet du recours, et à la confirmation de la décision préfectorale du 15 juin 2022.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 14 6. 6.1. Selon l’art. 134a al. 2 CPJA, des frais de procédure sont perçus lorsque la valeur litigieuse égale au moins celle des prud’hommes, fixée à CHF 30'000.- (113 al. 2 let. d et 114 let. c du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272]). En l’occurrence, considérant que le recourant a conclu à ce qu'il lui soit versé une indemnité équivalente à une année de traitement, part au treizième salaire comprise, il y a lieu de conclure que la valeur litigieuse est très clairement supérieure à CHF 30'000.-, de sorte que des frais de procédure doivent être perçus (art. 134a al. 2 CPJA a contrario). Vu l'issue du recours, les frais de procédure, par CHF 1'200.- sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 et 134a CPJA), et compensés avec l'avance de frais versée. Pour la même raison, il ne lui est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA). 6.2. En revanche, l'EMS, dont les intérêts patrimoniaux étaient en cause et qui relève d'une association de communes dont on ne peut pas nécessairement attendre qu’elle soit dotée de l’infrastructure juridique nécessaire à la défense de ses intérêts dans une procédure judiciaire, pouvait faire appel aux service d’un avocat pour garantir le principe de l’égalité des chances sans surcharger exagérément les membres des autorités communales (art. 139 CPJA; voir PFAMMATTER, L'indemnité de partie devant le Tribunal administratif fribourgeois, in RFJ 1993 127; arrêt TC FR 601 2017 101 du 22 février 2018). Il appartient par conséquent à la recourante de verser une indemnité de partie à la mandataire de l'intimée. Sur la base de la liste de frais produite par Me Diana Tettü Pochon le 20 février 2023 et en application du tarif horaire de CHF 250.- prévu par l’art. 8 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.12), il est octroyé à l'EMS une indemnité de partie de CHF 3'483.30, correspondant aux honoraires pour les 13.93 heures demandées, plus une somme de CHF 150.- à titre de débours, le forfait de 5 % revendiqué à ce titre ne s'appliquant pas en droit administratif, plus TVA par CHF 279.75, sera allouée, soit un montant total de CHF 3'913.05. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 15 juin 2022 est confirmée. II. Les frais de procédure, par CHF 1'200.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés à hauteur de CHF 800.- par l'avance de frais versée. III. Il est alloué à l'intimée, à titre d’indemnité de partie, un montant de CHF 3'913.05, TVA par CHF 279.75 comprise, à verser en main de sa mandataire, à la charge de la recourante. IV. Notification.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 14 Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 9 mars 2023/dbe La Présidente La Greffière-stagiaire