Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2022 27 601 2022 16 601 2022 17 601 2022 25 601 2022 26 Arrêt du 5 décembre 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire : Sophie Monney Parties A.________, recourante, représentée légalement par B.________, curatrice, elle-même représentée par Me Frédérique Riesen, avocate contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - Placement volontaire d'une enfant auprès de sa demi-sœur - Décision pendente lite - Appréciation de l'issue du litige en lien avec l'octroi de dépens - Coordination entre les autorités migratoires et de placement - Caractère prématuré de la décision du SPoMi - Assistance juridique en procédure administrative Recours (601 2022 27) du 25 février 2022 contre la décision du 10 février 2022 et requêtes (601 2022 17) d'assistance judiciaire gratuite totale et de mesures provisionnelles (601 2022 16) déposées le 14 février 2022; recours (601 2022 25) du 17 février 2022 sur assistance judiciaire et requête (601 2022 26) d'assistance judiciaire gratuite totale déposée le même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissante française, née en 2007, est entrée en Suisse durant le mois de juillet 2021 pour vivre auprès de sa demi-sœur C.________, ressortissante française titulaire d'une autorisation de séjour UE/AELE; que l'adolescente avait été placée en internat en France dans la mesure où ses parents, en raison de problèmes psychologiques et de consommation d'alcool, n'étaient plus en mesure de s'occuper d'elle; que, par décision du 13 septembre 2021, le Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi) a refusé d'accorder à la précitée une autorisation de séjour en vue de son placement sans adoption ultérieure auprès de parents nourriciers et a prononcé son renvoi immédiat de Suisse. Il est d'avis que le besoin d'équilibre de la jeune fille ne constitue pas un motif important justifiant l'octroi d'une autorisation de séjour, au vu de l'ensemble des circonstances. Même si les parents devaient être empêchés de s'en occuper, il n'y a aucune raison de l'éloigner de ces derniers alors même qu'une solution d'encadrement a été mise en place au travers d'un placement en internat. De plus, au vu de la proximité avec la Suisse, l'intéressée a la possibilité de rendre des visites à sa sœur et d'y passer des vacances; que le recours (601 2021 153) déposé le 12 octobre 2021 contre cette décision a été déclaré irrecevable, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti; que, le 11 janvier 2022, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ) a établi un rapport d'enquête sociale sur mandat d'un service français de l'enfance, dont il ressort que l'intéressée dispose d'un cadre adapté et sécurisant chez sa grande sœur. L'obligation d'une évaluation compète, en application de l'ordonnance du 19 octobre 1977 sur le placement d'enfants (OPE; RS 211.222.338), a été expressément réservée; que, par décision du 13 janvier 2022, une curatelle de représentation en faveur de A.________ a par ailleurs été instituée par la Justice de paix de l'arrondissement de la Gruyère, afin de la représenter dans toutes les démarches en lien avec son lieu de séjour, notamment auprès du SPoMi; qu'une nouvelle demande d'autorisation de séjour en faveur de la jeune fille a dès lors été déposée le 2 février 2022, avec une demande d'assistance juridique en procédure administrative; que, par décision incidente du 4 février 2022, le SPoMi a rejeté la demande d'assistance juridique au motif que la demande sur le fond est dépourvue de chances de succès; que, le 10 février 2022, le SPoMi a rejeté en outre la demande d'autorisation de séjour, en tant que demande de réexamen de sa décision précédente du 13 septembre 2021; qu'il estime qu'il n'existe pas de motif important, au sens de l'art. 6 OPE, pour autoriser le séjour de la jeune fille auprès de sa demi-sœur en Suisse, d'autant qu'une solution d'encadrement avait été mise en place en France et que la situation n'avait rien d'urgent. En outre, le placement auprès de sa sœur ne lui semble pas pérenne, dès lors que celle-ci a déjà fait l'objet de deux condamnations pénales ainsi que d'un avertissement en lien avec son séjour en Suisse et qu'il semblerait qu'elle soit sans emploi;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, le 14 février 2022, la jeune fille s'est adressée au Tribunal cantonal pour demander que la décision du 10 février 20202 soit munie de l'effet suspensif (601 2022 16) ainsi que pour que lui soit octroyée l'assistance judiciaire gratuite (601 2022 17); que, le 17 février 2022, A.________ recourt auprès du Tribunal cantonal contre la décision de refus d'assistance juridique (601 2022 25) et demande le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale pour la procédure de recours (601 2022 26). Elle estime que sa cause ne paraît pas d'emblée dénuée de chance de succès et qu'elle ne réalise aucun revenu, sa mère ne disposant pour sa part que d'un disponible de EUR 400.-; que, le 24 février 2022, A.________ recourt également contre la décision du 10 février 2022 de refus d'octroi d'une autorisation de séjour (601 2022 27); qu'elle explique que, depuis la décision du 13 septembre 2021, suivant en cela les recommandations tant du SPoMi que de l'Instance de céans, une procédure a été entamée en France afin que sa grande sœur obtienne l'autorité parentale sur elle. Elle reproche à l'autorité de n'avoir pas tenu compte du fait que les démarches vont très certainement aboutir tout prochainement ainsi que du fait qu'elle est scolarisée en Suisse depuis 2021; un renvoi, le temps que la décision tombe, apparaît contraire à ses intérêts. Elle demande ainsi la suspension de la présente procédure. Elle conteste par ailleurs avoir voulu mettre les autorités devant le fait accompli et indique que sa grande sœur voulait simplement la préserver. En outre, elle fait valoir que ses parents ont toujours rencontré des difficultés dans l'éducation de leurs enfants et qu'ils sont connus des services compétents depuis 2011 déjà, ce qui constitue à son sens un motif important au sens de l'art. 6 OPE; que, le 28 février 2022, la recourante a transmis la décision du Tribunal judiciaire français par lequel l'autorité parentale sur sa personne a été transférée à sa demi-sœur; que, le 28 février 2022, le SPoMi propose le rejet du recours (601 2022 25) interjeté contre le refus d'assistance juridique; qu'il en fait de même, le 23 mars 2022, s'agissant du recours (601 2022 27) sur le fond. Il indique, sur la base de renseignements obtenus de la part du Secrétariat d'Etat aux migrations et de l'Office fédéral de la justice, que les accords bilatéraux ne prévoient pas un droit au regroupement familial entre sœurs sur la base de l'art. 3 par. 1 Annexe I ALCP, même s'il y a en revanche lieu de favoriser, selon le par. 2 de la même disposition, l'admission de tout membre de la famille à charge. C'est en réalité la Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH96; RS 0.211.231.011) qui est applicable. Or, celle-ci requiert une consultation préalable sur le placement envisagé qui fait ici défaut. De même, aucune autorisation de placement n'a été délivrée; que, le 2 septembre 2022, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ) a rendu son rapport d'évaluation des conditions d'accueil, accueil international (art. 6 OPE), lequel se prononce favorablement à l'accueil de A.________ par sa demi-sœur et l'ami de celle-ci; que, le 5 octobre 2022, le SPoMi a annulé avec effet immédiat sa décision du 13 septembre 2021 et déclaré accepter de délivrer à la jeune fille une autorisation de séjour à réception du dossier cantonal, au vu du dépôt du rapport d'évaluation susmentionné;
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que l'autorité s'oppose toutefois à ce qu'une indemnité de partie soit mise à la charge de l'Etat dans la mesure où seul l'écoulement du temps a permis la réalisation de la condition manquante; que, le 11 novembre 2022, la recourante estime qu'elle est en droit d'obtenir des dépens suite à la proposition de nouvelle décision pendente lite du 5 octobre 2022. Elle rappelle que la décision de refus attaquée était fondée sur l'absence de motif important au sens de l'art. 6 OPE et que le recours a démontré que les conditions étaient déjà réalisées lorsque l'autorité a statué. La condition de l'évaluation des milieux d'accueil n'est pas une condition légale et a été imposée en cours de procédure. Le SPoMi ne peut dès lors pas s'en prévaloir pour justifier sa décision initiale du 10 février 2022; que, par ailleurs, la recourante précise maintenir son recours (601 2022 25) déposé contre le refus d'assistance juridique en procédure administrative; considérant que les recours ont été déposés en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité compétente; qu'il y a lieu de joindre les causes, les affaires opposant les mêmes parties, et de rendre un seul et même arrêt; que, s'agissant du recours sur le fond (601 2022 27), l'autorité intimée a accepté de rendre une nouvelle décision pendente lite le 5 octobre 2022 tendant à délivrer à la recourante l'autorisation de séjour sollicitée; qu'il y a lieu de prendre acte de cette nouvelle décision, laquelle met fin au litige, et de rayer la cause du rôle, l'autorité étant invitée à délivrer formellement une autorisation de séjour à la recourante; que, vu l'issue du recours, il n'est pas prélevé de frais de procédure, en application de l'art. 135 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1); que, notamment suite à une nouvelle décision rendant sans objet une procédure, il y a lieu de statuer sur les frais afférents à cette dernière par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l'état de fait existant avant l'événement mettant fin au litige et de l'issue probable de celui-ci (cf. arrêt TF 1C_150/2018 du 24 mai 2018 avec référence à ATF 125 V 373 consid. 2a); que la décision sur les frais et dépens se fonde en premier lieu sur l'issue présumée de la procédure devant le Tribunal (cf. arrêt TF 2C_826/2014 du 24 janvier 2015 consid. 3.3); que l'autorité intimée a indiqué, dans sa décision du 10 février 2022, qu'elle refusait l'octroi d'une autorisation de séjour, malgré l'attribution de l'autorité parentale à la sœur de la recourante, au motif que le dossier ne contenait aucune autorisation de placement, condition préalable à l'autorisation de séjour; qu'il y a lieu de préciser d'emblée que le fait que la décision attaquée ne mentionnait pas la problématique liée à l'autorisation de placement ne saurait justifier à elle seule l'octroi de dépens, dès lors qu'en présence de conditions cumulatives posées à l'octroi d'une autorisation, une décision
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 peut être confirmée dans son résultat par la négation de l'une des autres conditions, l'autorité de recours n'étant pas liée par les motifs invoqués par les parties (cf. art. 95 al. 3 CPJA); que reste la question de savoir si l'autorisation de placement est une condition cumulative préalable à la délivrance d'une autorisation de séjour pour un enfant étranger placé volontairement; que, contrairement à ce que prétend la recourante, l'autorisation de placement est bel et bien une condition pour faire venir en Suisse un enfant étranger, dont la compétence revient toutefois à une autorité distincte de l'autorité migratoire; qu'en effet, selon l'art. 6 al. 1 et 2 OPE, un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n’ont pas l’intention de l’adopter que s’il existe un motif important. Les parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d’origine de l’enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n’est pas rédigée dans l’une des langues officielles de la Suisse, l’autorité peut en exiger la traduction; qu'en outre, d'après l'art. 8 al. 1 et 2 OPE, les parents nourriciers doivent requérir l’autorisation (de placement) avant d’accueillir l’enfant. L’autorisation leur est délivrée pour un enfant déterminé; elle peut être limitée dans le temps et assortie de charges et conditions; que, en vertu de l'art. 8a al. 1 et 2 OPE, l’autorité transmet au service cantonal des migrations l’autorisation d’accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger, accompagnée de son rapport sur la famille nourricière. Le service cantonal des migrations décide de l’octroi du visa ou de l’assurance de l’octroi de l’autorisation de séjour pour l’enfant et communique sa décision à l’autorité. D'après l'art. 8 al. 3 OPE, l’autorisation délivrée pour l’accueil d’un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger (art. 6) ne produit ses effets que lorsque le visa est accordé ou que l’octroi de l’autorisation de séjour est assuré (art. 8a); qu'examinant la cause sous l'angle de l'art. 8 CEDH, le Tribunal fédéral a récemment jugé que le droit à l'obtention d'un titre de séjour découlant de l'art. 8 CEDH en vue de faire venir un petit-fils étranger ne requiert pas nécessairement l'obtention préalable d'une autorisation de placement au sens de l'art. 316 al. 1 CC et de l'OPE. En effet, les autorités administratives, dans la mesure où elles se fondent sur une législation et des critères d'appréciation qui leur sont propres, ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités civiles (cf. arrêt TF 1C_409/2022 du 8 septembre 2022 consid. 9). Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé qu'il faut néanmoins que les démarches nécessaires afin d'obtenir l'autorisation de garder l'enfant étranger soient entreprises; que cette jurisprudence a été rendue sur la base de l'art. 8 CEDH et n'a a priori pas à trouver application dans les cas fondés sur le droit interne et les art. 30 al. 1 let. c LEI et 33 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui renvoient eux-mêmes aux art. 316 CC et à l'OPE, la question du lien de dépendance particulier préexistant à l'arrivée en Suisse au sens de la disposition précitée que doivent instruire les autorités migratoires s'ajoute à l'autorisation de placement, de la compétence du SEJ, et justifie probablement que ces dernières l'examinent de manière totalement indépendante; qu'en effet, sur le vu de l'art. 8a OPE précité qui prévoit que le SPoMi décide de l'octroi ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour sur la base de l'autorisation de placement de l'enfant, il apparaît que cette dernière autorisation constitue ainsi un prérequis pour les autorités migratoires;
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 que, dans la mesure où deux autorités distinctes doivent successivement se prononcer chacune d'entre elles, sous un angle différent, sur des conditions devant être cumulativement réunies pour autoriser la venue d'un enfant étranger en Suisse à des fins de placement, le SPoMi se doit, conformément à l'art. 8a OPE, d'attendre la décision préalable du SEJ portant sur les conditions d'accueil et le motif important au sens de l'art. 6 OPE avant de statuer sur l'octroi du visa ou du permis de séjour y relatif en faveur de l'enfant. En effet, l'autorité migratoire ne peut pas anticiper une décision négative du SEJ sur une question qui n'est pas de sa compétence. Toutefois, lorsque l'enfant est d'ores et déjà en Suisse, avant même l'octroi de toute autorisation de placement, il incombe au SPoMi d'examiner si celui-ci peut attendre en Suisse l'issue de la procédure initiée à cet effet ou s'il doit l'attendre à l'étranger; que, dans le cas d'espèce, si la procédure n'avait pas encore été initiée lorsque l'autorité intimée a rendu sa première décision de refus d'autorisation de séjour en 2021, il en allait différemment lorsqu'elle a rendu la seconde en 2022, les autorités judiciaires françaises ayant été saisies dans l'intervalle et un (premier) rapport d'enquête sociale d'ores et déjà déposé par le SEJ; qu'en d'autres termes, en l'absence de décision en matière de placement, alors même que la procédure y relative était pendante, il s'avère que la décision attaquée refusant l'autorisation de séjour à la recourante a été rendue de manière prématurée; qu'en outre, l'autorité intimée soutient qu'il n'y avait pas de motif important au sens de l'art. 6 OPE justifiant le placement de la jeune fille en Suisse, alors que cette question n'est pas de son ressort mais de la compétence des autorités en matière de placement; que, partant, il apparaît, sur la base d'un examen prima facie, que, dans la mesure où les démarches en vue du placement étaient lancées lorsque la décision attaquée a été rendue, contrairement à la situation prévalant lors de la première décision, le recours aurait dès lors dû être admis partiellement, la décision annulée et la cause renvoyée à l'autorité pour qu'elle statue sur la demande à réception de la décision en matière de placement; que ceci entraîne l'octroi de dépens à la recourante, dépens entiers, dans la mesure où la cause aurait dû très vraisemblablement être renvoyée à l'autorité intimée pour une mesure d'instruction complémentaire; que sa mandataire a d'abord conclu à ce titre à une somme de CHF 2'500.- puis a produit une liste de frais mise à jour le 11 novembre 2022. L'indemnité allouée à la recourante est fixée, sur la base de cette dernière liste, comme demandé, à CHF 4'604.15 d'honoraires, correspondant à 18,41 heures à CHF 250.-/heure. Un forfait de 5 % pour les débours a été ajouté alors que ces derniers sont remboursés au prix coûtant (cf. art. 9 al. 1 et 2 du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative [Tarif JA]; RSF 150.12); il sera alloué à ce titre une somme de CHF 100.-. C'est dès lors un montant de CHF 4'704.15 qui sera octroyé à la recourante, auquel il y a lieu d'ajouter CHF 362.20 au titre de la TVA, pour une somme totale de CHF 5'066.35, à charge de l'Etat de Fribourg; que la demande d'assistance judiciaire gratuite (601 2022 17) et de mesure provisionnelle (601 2022 16), devenues sans objet, sont rayées du rôle; que reste à trancher le second recours (601 2022 25) déposé à l'encontre du refus d'assistance juridique en procédure administrative;
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 qu'il apparaît, sur le vu de tout ce qui précède, que le recours n'était manifestement pas dénué de chance de succès; que, cela étant, s'agissant des autres conditions, force est de constater que la jeune fille a été pourvue d'une curatrice de représentation travaillant auprès du SEJ, dont il y a tout lieu de présumer que le placement d'enfants lui est familier. Dans ces conditions, la représentation en outre par une mandataire professionnelle n'était pas nécessaire au stade de la procédure administrative; que, dans ces circonstances, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé dite assistance. Sa décision doit dès lors être confirmée dans son résultat et, partant, le recours (601 2022 25) rejeté; que la procédure en la matière est gratuite (cf. art. 145 al. 3 CPJA), que la recourante, succombant, ne peut pas prétendre à des dépens; qu'elle a toutefois demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite; que la cause n'était pas dénuée de chance de succès et la représentation par une mandataire professionnelle, dans le cadre d'un recours auprès de l'autorité judiciaire, s'avère en revanche justifiée; qu'en outre, la condition de l'indigence est donnée, au vu des revenus dont dispose la mère de l'enfant; que, partant, il y a lieu d'admettre la requête (601 2022 26) d'assistance judiciaire gratuite totale pour la procédure de recours (601 2022 25) et de désigner la mandataire choisie en tant que défenseure d'office; que l'indemnité allouée à cette dernière à ce titre est fixée globalement (cf. art. 11 al. 3 let. b Tarif JA), à CHF 900.-, débours compris, plus CHF 69.30 au titre de la TVA à 7,7 %, pour un total de CHF 969.30, à charge de l'Etat de Fribourg; que les six heures revendiquées par sa mandataire, plus une heure au titre des opérations postjugement, s'avèrent en effet disproportionnées par rapport au travail nécessaire et utile pour une telle affaire dont la complexité est toute relative. Il est d'ailleurs probable que le temps revendiqué s'explique par le fait que le présent recours a été déposé avant celui sur le fond, alors même que rien n'imposait le dépôt de deux mémoires séparés, déposés qui plus est à des dates différentes, dès lors que les décisions attaquées datent du 4 février et du 10 février 2022; la Cour arrête : I. Les causes 601 2022 27 (+ 601 2022 16 + 601 2022 17) et 601 2022 25 (+ 601 2022 26) sont jointes. II. Le recours 601 2022 27 est rayé du rôle, par suite de nouvelle décision rendue pendente lite le 5 octobre 2022. III. Il n'est pas perçu de frais de justice pour la procédure de recours 601 2022 27.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 IV. Pour la procédure de recours 601 2022 27, il est alloué à la recourante une indemnité de partie, à verser en main de sa mandataire, de CHF 5'066.35, dont CHF 362.20 au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg. V. Les demandes d'assistance judiciaire gratuite 601 2022 17 et de mesure provisionnelle 601 2022 16, devenues sans objet, sont rayées du rôle. VI. Le recours 601 2022 25 est rejeté. VII. Il n'est pas perçu de frais de justice pour la procédure de recours 601 2022 25. VIII. La requête 601 2022 26 d'assistance judiciaire gratuite totale est admise et la mandataire choisie désignée en qualité de défenseure d'office. IX. Il est alloué à Me Frédérique Riesen une indemnité de défenseur d'office de CHF 969.30, dont CHF 69.30 au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg. X. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Si le bénéficiaire de l’assistance judiciaire revient à meilleure fortune ou s'il est démontré que son état d'indigence n'existait pas, la collectivité publique peut, dans les dix ans dès la clôture de la procédure, exiger de lui le remboursement de ses prestations (art. 145b al. 3 CPJA). Fribourg, le 5 décembre 2022/ape La Présidente : La Greffière-stagiaire :