Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 156 601 2020 157 Arrêt du 6 janvier 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffier-stagiaire : Jean Crausaz Parties A.________, recourant, représenté par Me Jean-Daniel Kramer, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 11 septembre 2020 contre la décision du 7 septembre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que, de nationalité kosovare, né en 1990, A.________ a été interpellé, le 6 septembre 2020, par la Police cantonale à B.________, au domicile de son amie C.________ dans le cadre d'une instruction concernant un cambriolage commis dans le restaurant où celle-ci travaillait. A cette occasion, il est apparu que l'intéressé, entré en Suisse sans visa, résidait dans le pays sans autorisation de séjour. Il a expliqué qu'il n'avait pas d'adresse fixe dans le pays et qu'il logeait chez son amie ou à D.________, chez sa sœur. Il a indiqué qu'il avait bénéficié d'une autorisation de séjour entre 2013 et 2018, mais qu'il l'avait perdue car un juge avait estimé qu'il s'agissait d'un mariage blanc. Il est cependant resté en Suisse et a fait des allers-retours entre la Pologne et la Suisse, sans rentrer dans son pays. Il a déclaré ne plus travailler depuis 2019 et être financé par son amie dont il garde les enfants. Il ne reçoit aucune aide de sa sœur. Il a insisté sur le fait qu'il ne pouvait pas retourner dans son pays où il prétend être en danger de mort. Il a nié par ailleurs toute implication dans le cambriolage; que, convoqué le 7 septembre 2020 dans les locaux du Service de la population et des migrants (SPoMi), A.________ s'est vu notifier une décision de renvoi de Suisse fondé sur l'art. 64 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) en raison de l'absence de visa et de titre de séjour valables, de moyens financiers insuffisants, tant pour la durée du séjour que pour le retour dans le pays d'origine et en raison de la menace qu'il représentait pour l'ordre public en étant sous enquête pénale pour vol par effraction; qu'agissant le 11 septembre 2020, A.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision du 7 septembre 2020 dont il conclut à l'annulation sous suite de frais et dépens. A l'appui de ses conclusions, il indique vivre en couple avec son amie, ressortissante européenne, et que les intéressés entendent se marier. Ils doivent toutefois attendre préalablement que le divorce de la fiancée soit prononcé. S'agissant des motifs du renvoi, le recourant reconnaît certes qu'il ne dispose pas d'un titre de séjour valable. En revanche, il nie présenter une menace pour l'ordre public. Le fait qu'il soit sous enquête pénale n'est pas suffisant pour retenir ce motif de renvoi. Dans la mesure où la situation du recourant est en passe de se régulariser par mariage, il estime qu'il n'y a aucune urgence à prendre une décision aussi grave que celle d'un renvoi, surtout qu'un retour au Kosovo est problématique en raison d'une vendetta ouverte contre lui. Le recourant sollicite expressément de pouvoir rester en Suisse pour se marier et requérir un permis de séjour sous l'angle du regroupement familial. Il vit paisiblement avec celle qui sera son épouse et rappelle qu'il a toujours travaillé du temps où il était en Suisse de manière légale. A son avis, la décision attaquée est prématurée. Le recourant a par ailleurs requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours; que, par décision provisionnelle urgente du 15 septembre 2020, le Juge délégué à l'instruction du recours a interdit toute mesure d'exécution de la décision attaquée jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif; que, dans ses observations du 22 septembre 2020, l'autorité intimée constate que le recourant ne nie pas l'absence de titre de séjour. Rappelant qu'un ressortissant étranger qui assume personnellement les frais de son séjour en Suisse doit apporter la preuve qu'il dispose d'environ CHF 100.- par jour, elle souligne qu'en l'espèce, le recourant indique ne pas avoir de revenu et se limite à mentionner qu'il est financé par son amie, sans autre explication. Aucune preuve n'est
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 cependant apportée à cette allégation. Il s'ensuit que les moyens financiers ne peuvent être qualifiés de suffisants. Par ailleurs, l'autorité intimée indique qu'aucune demande de regroupement familial n'a été déposée auprès d'elle et qu'avant le dépôt du recours, l'intéressé n'avait pas évoqué ses velléités de mariage. Le fait que le recourant entende entamer une procédure de mariage pour pouvoir bénéficier du regroupement familial ne justifie pas de renoncer au renvoi. En effet, une personne en situation illégale qui dépose une demande de permis de séjour visant à régulariser sa situation doit en principe attendre à l'étranger le sort de sa requête. En l'occurrence, il n'y a ni urgence, ni aucune autre raison valable qui justifierait que l'intéressé ne puisse entamer la procédure de regroupement familial depuis son pays d'origine et y attendre son issue. Finalement, elle relève que le recourant lui-même a indiqué lors de son audition par la Police cantonale qu'il a par le passé bénéficié d'une autorisation de séjour, qui n'a pas été renouvelée en raison d'un mariage blanc. Il ne peut donc être légitimement exclu que le recourant tente à nouveau d'éluder les prescriptions en matière de police des étrangers; que, le 30 septembre 2020, le recourant a déposé ses contre-observations. Il explique être revenu en Suisse pour se marier avec son amie, de nationalité tchèque et au bénéfice d'un permis de séjour, qu'il avait connue lorsqu'il séjournait légalement en Suisse. Le mariage n'a pas pu se faire dès lors qu'il fallait que cette amie divorce de son mari qui vit en Tchéquie. Or, le divorce a été prononcé le 28 septembre 2020 (recte: 1er octobre 2020) et s'avère définitif et exécutoire puisque les parties ont renoncé à former appel. Le recourant indique qu'il produira le jugement dès qu'il en obtiendra un exemplaire. Dans son idée, il pensait pouvoir régulariser sa situation en sollicitant un permis de séjour de courte durée en vue du mariage. Si, en séjournant sans autorisation, il a commis une infraction, celle-ci ne se révèle pas d'une gravité extraordinaire. Sur le plan financier, le recourant transmet les fiches de paie de son amie pour les mois de juillet à septembre 2020. Lui-même a également eu une activité en juin et juillet, de sorte que l'autonomie financière du couple est assurée. De plus, l'intéressé a d'ores et déjà une promesse d'engagement ferme auprès d'une entreprise de sécurité qui est d'accord de l'employer, dès l'obtention d'un permis, à compter du 1er octobre 2020. Il est indiqué en outre que les fiancés vont continuer à vivre dans l'appartement de B.________ qui est assez grand pour la famille puisqu'il dispose de quatre pièces. Le recourant explique ne pas avoir entrepris plus tôt des démarches en vue du regroupement familial parce que son amie n'était pas encore divorcée. L'intention de se marier figure cependant dans une attestation signée par la fiancée. Il serait dès lors contraire à toute logique d'envisager son renvoi et de lui demander d'attendre l'issue de la procédure de permis de séjour au Kosovo où la situation n'est pas très favorable en l'état actuel des choses. Le recourant requiert de pouvoir continuer à résider en Suisse jusqu'à son mariage qui est programmé pour le mois d'octobre; que, les 29 et 30 septembre 2020, l'amie du recourant est intervenue pour expliquer son attachement au recourant et son intention ferme de se marier avec lui; que, le 2 mars 2021, le recourant a fait savoir que la procédure de mariage est bloquée auprès du l'Office de l'Etat civil tant qu'il ne dispose pas d'un titre de séjour valable. Le 27 avril et le 19 mai 2021, il a requis une décision du Tribunal cantonal pour régulariser sa situation; que, sur demande du Juge délégué à l'instruction du recours, l'intéressé a fait savoir le 30 novembre 2021 qu'il fait toujours ménage commun avec sa fiancée. Il a produit, le 2 novembre 2021, les fiches de paie de cette dernière pour les mois de septembre à novembre 2021 ainsi que le jugement de divorce du 1er octobre 2020. Le 6 décembre 2021, il a déposé une attestation de
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 l'entreprise E.________ du 3 décembre 2021 selon laquelle celle-ci l'engagera par contrat de travail pour une activité à 60/80 %, basée sur un tarif horaire (avec temps d'essai de 3 mois), dès que la situation de l'employé sera régularisée; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi sur les étranges (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité; que la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire, la Cour de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. CAMPRUBI, in Kommentar zum VwVg, art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012); qu'en l'occurrence, il y a lieu de prendre acte du fait que le divorce de la fiancée du recourant a été prononcé le 1er octobre 2020, postérieurement au dépôt du recours, de sorte que cette dernière dispose à nouveau de la capacité matrimoniale et que, par conséquent, l'obstacle rédhibitoire qui existait au mariage du recourant est désormais levé (cf. arrêt TC FR 601 2021 46 du 21 mai 2021; 601 2016 6 du 25 février 2016); que, selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et l'art. 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; 137 I 351 consid. 3.5); qu'eu égard aux art. 12 CEDH et 14 Cst., la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20; LEI], par analogie; ATF 139 I 37 consid. 3.5.2 et 4; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier (cf. ATF 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7; arrêts TF 2C_914/2020 du 11 mars 2021 consid. 5.1, 2C_154/2020 du 7 avril 2020 consid. 3.1);
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que, conformément à la jurisprudence, ce sont les conditions à l'octroi d'une autorisation une fois l'union célébrée qui doivent paraître clairement réunies pour que la personne ait droit à une autorisation en vue de préparer son mariage, non les conditions d'un refus (cf. arrêts TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2 et référence; 2C_386/2018 du 15 juin 2018 consid. 3.3). En revanche, les motifs permettant de nier que les conditions d'admission seront réunies après l'union doivent être concrets; des hypothèses (éventuelle future dépendance à l'aide sociale par exemple) ne suffisent pas (cf., à propos de l'art. 17 al. 2 LEI: ATF 139 I 37 consid. 4.2; arrêt TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2). Cette jurisprudence est également applicable lorsque l'étranger qui désire se marier est en situation de séjour illégal en Suisse (ATF 138 I 41 consid. 3 et consid. 4; 137 I 351 consid. 3.6 et consid. 3.8); que, pour autant que le recourant remplisse les conditions ainsi posées, le fait qu'il séjourne illégalement en Suisse depuis apparemment, plusieurs années, n'est pas un obstacle à l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage; que, selon l'art. 43 al. 1 LEI, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité aux conditions suivantes: a. ils vivent en ménage commun avec lui; b. ils disposent d’un logement approprié; c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale; d. ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile; e. la personne à l’origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la loi du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC) ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial; qu'en l'occurrence, il n'y a pas lieu de s'arrêter sur les conditions dans lesquelles le recourant a perdu le permis de séjour qu'il avait obtenu en 2013, apparemment dans le canton de Vaud, suite à un précédent mariage. Même s'il devait s'avérer - ce qui n'est pas sûr - que son autorisation a été révoquée en raison d'un mariage blanc, il n'en demeure pas moins qu'au cours de la présente procédure, sa fiancée est intervenue à plusieurs reprises pour confirmer la réalité de la relation, y compris en lien avec son fils, et que l'existence d'un ménage commun a été encore rappelée le 30 novembre 2021. L'indice invoqué par l'autorité intimée pour mettre en doute la volonté de se marier des fiancés, respectivement du recourant, n'est pas suffisant pour refuser le permis de séjour requis; que, par ailleurs, dans la mesure où, au moment de l'interpellation du recourant, sa fiancée était encore mariée, on peut comprendre que l'intéressé n'ait pas déposé une demande de permis en vue d'un prochain regroupement familial, qui n'avait alors aucune chance de succès. Le fait d'avoir déposé une requête de permis de séjour en vue du mariage après que le divorce ait été prononcé, soit juste après le dépôt du recours, n'est pas non plus en lui-même un indice d'abus, surtout si l'on considère que la procédure de divorce était déjà à bout touchant lorsque l'autorité intimée s'est prononcée;
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 qu'enfin, il n'apparaît pas que l'audition du recourant par la Police cantonale, il y a plus d'une année, dans le cadre de l'enquête sur le cambriolage de l'employeur de sa fiancée, ait débouché sur une procédure pénale ouverte à son encontre; qu'en définitive, la seule question qui se pose en l'occurrence est celle de savoir s'il existe un risque de dépendance à l'aide sociale; que le critère de l'indépendance à l'aide sociale au sens de l'art. 43 al. 1 let. c LEI est satisfait lorsqu'aucun risque concret n'existe à ce propos (arrêt TF 2C_309/2021 du 5 octobre 2021 consid. 6.1; 2C_35/2019 du 15 septembre 2020 consid. 4.1). De simples doutes sur les capacités financières ne suffisent pas et il n'est pas acceptable non plus de s'appuyer sur des hypothèses et des considérations schématiques (cf. arrêt TF 2C_574/2018 du 15 septembre 2020 consid. 4.1 et les références). L'appréciation du risque de dépendance à l'aide sociale se base sur la situation passée et actuelle comme aussi sur l'évolution financière vraisemblable à long terme. Dans ce cadre, il ne suffit pas de prendre seulement en considération le revenu des membres de la famille disposant déjà d'un droit de séjour, mais il convient de tenir compte également des capacités financières de tous les membres de la famille (cf. ATF 139 I 330 consid. 4.1; 122 II 1 consid. 3c; arrêt TF 2C_502/2020 du 4 février 2021 consid. 5.1; 2C_35/2019 du 15 septembre 2020 consid. 4.1). Le revenu des membres qui peuvent et doivent participer aux frais d'entretien de la famille doit être pris en considération pour autant que, sur le principe, celui-ci apparaisse effectivement réalisable. Dans ce sens, les activités lucratives possibles et les revenus qui y sont liés doivent paraître assurés avec un certain degré de vraisemblance sur une période plus étendue que le simple court terme (ATF 139 I 330 consid. 4.1; 122 II 1 consid. 3c; arrêt TF 2C_502/2020 du 4 février 2021 consid. 5.1). Un refus de l'autorisation entre ainsi en considération lorsqu'une personne a bénéficié d'importantes prestations de soutien et lorsqu'il ne peut pas être admis qu'elle pourra à l'avenir assumer son entretien (arrêt TF 2C_35/2019 du 15 septembre 2020 consid. 4.1); qu'en l'occurrence, les revenus dont la famille du recourant doit disposer pour assurer son indépendance à l'aide sociale selon l'art. 43 al. 1 let. c LEI se calculent en fonction de l'ordonnance cantonale du 2 mai 2006 (version entrée en vigueur le 1er janvier 2017) fixant les normes de calcul de l'aide matérielle de la loi sur l'aide sociale (ci-après, ordonnance de 2006; RSF 831.0.12), ellemême basée sur les concepts et les normes de calcul de l'aide sociale de la Conférence suisse des institutions d'action sociale; que, selon l'art. 2 de l'ordonnance de 2006, pour une famille de trois personnes, il convient dès lors de tenir compte d'un montant forfaitaire mensuel pour l'entretien de CHF 1'834.-. La couverture des besoins fondamentaux comprend en plus les frais de logement, y compris les charges courantes, et les frais médicaux de base (art. 11 de l'ordonnance de 2006). En l'occurrence, le loyer brut s'élève à CHF 1'825.-. On ne connaît pas le montant exact des frais médicaux de base, mais il ressort du comparatif des primes d'assurance-maladie (comparis.ch) que, pour les deux adultes et l'enfant habitant B.________, les primes d'assurance-maladie s'élèvent mensuellement à environ CHF 760.-. Pour respecter l'art. 43 al. 1 let. c LEI, le revenu de la famille doit donc atteindre CHF 4'419.- au moins. La pratique du SPoMi exige encore une marge de sécurité de 10% de plus, soit CHF 441.-, pour atteindre CHF 4860.-; qu'il ressort du dossier et des attestations de salaire produites que la fiancée du recourant réalise un gain mensuel net d'environ CHF 3'700.-. Pour sa part, le recourant a obtenu en juin et juillet 2020 des revenus respectifs de CHF 1'966.- et CHF 5'842.-. Si l'on tient compte du fait que ce
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 dernier dispose d'une promesse d'engagement actualisée auprès de l'entreprise de sécurité pour laquelle il travaillait en 2018, il ne fait aucun doute que les revenus additionnés des futurs conjoints seront suffisants pour assurer l'indépendance financière de la famille. Il est d'ailleurs vraisemblable qu'une fois son statut régularisé en matière de séjour, le recourant pourra entretenir la famille à lui seul. qu'il convient donc de constater que le recourant peut valablement invoquer son droit au mariage pour obtenir une autorisation de séjour de courte durée destinée à préparer son mariage en Suisse; que le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. L'autorité intimée est invitée à accorder au recourant le permis de séjour nécessaire; que la Cour ayant statué sur le fond de l'affaire, la demande d'octroi de l'effet suspensif (procédure 601 2020 157) est devenue sans objet; qu'au vu de l'issue du recours, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure (art. 131 CPJA); qu'il convient de constater qu'au moment où la décision attaquée a été prononcée, le divorce de la fiancée du recourant n'avait pas encore été prononcé et que, par conséquent, le renvoi de l'intéressé - qui ne pouvait objectivement pas se marier et qui se trouvait en situation de séjour illégal - était alors parfaitement conforme au droit (cf. arrêt TC FR 601 2021 46 du 21 mai 2021, déjà cité). Dans la mesure où l'admission du recours se fonde sur des faits survenus postérieurement au prononcé litigieux, il se justifie de ne pas allouer au recourant d'indemnité de partie; (dispositif sur la page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours (601 2020 156) est admis et la décision attaquée est annulée. Partant, l'autorité intimée est invitée à accorder au recourant une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage. II. Sans objet, la demande d'octroi de l'effet suspensif (601 2020 157) est classée. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. L'avance de frais versée (CHF 800.-) est restituée au recourant. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 6 janvier 2022/cpf La Présidente : Le Greffier-stagiaire :