Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 110 Arrêt du 29 mars 2021 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________, recourant, représenté par Me Philippe Ehrenström, avocat contre UNIVERSITÉ DE FRIBOURG RECTORAT, autorité intimée Objet Agents des collectivités publiques - refus d'embauche - égalité de traitement - quotas Recours du 5 octobre 2020 contre la décision du 7 septembre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 12 attendu que, le 29 janvier 2019, la Faculté de théologie de l'Université de Fribourg (ci-après: la Faculté) a mis au concours un poste de professeur ordinaire d'exégèse et de théologie du Nouveau Testament en langue française; que l'offre indiquait que les candidat-e-s devaient être au moins en possession d'un doctorat dans le domaine de l'exégèse ou de la théologie du Nouveau Testament, justifier de publications scientifiques suffisantes et avoir les compétences pédagogiques requises pour l'enseignement universitaire. La connaissance passive de la langue allemande était attendue. Enfin, il était précisé que l'Université promouvait la relève féminine dans la carrière scientifique et encourageait les femmes à faire acte de candidature; que A.________ et B.________ ont notamment déposé leur dossier de candidature au poste précité; que, dans son courrier du 10 octobre 2019, la Commission d'appel de la Faculté a informé A.________, préavisé primo loco, et B.________, préavisée secundo loco, que leur candidature serait présentée dans l'ordre précité. En outre, elle les a renseignés sur la suite de la procédure, à savoir que son rapport final serait soumis au Conseil de la Faculté, dont le vote serait communiqué au Rectorat qui, après vérification, transmettrait le résultat de la sélection au Grand Chancelier de la Faculté, Maître de l'Ordre des Dominicains, qui, à son tour, apprécierait l'ordre, tel que figurant sur la liste, et la transmettrait à la Congrégation romaine pour l'éducation catholique pour obtenir son approbation (nihil obstat). Enfin, la décision de la Congrégation romaine au Rectorat serait ensuite transmise, par le Maître de l'Ordre, au Doyen de la Faculté de théologie; que, par courriel du 11 octobre 2019, les intéressés ont été prévenus que le dossier de la procédure d'engagement était transmis au Décanat de la Faculté; que, le 1er novembre 2019, trois membres de la Commission d'appel se sont adressés à la Faculté pour proposer de colloquer B.________ en premier rang et A.________ en second. Rappelant le résultat serré du vote, ils ont exposé que ce nouveau classement se trouvait plus en adéquation tant avec la recommandation de l'expert externe qu'avec le rapport final de la Commission d'appel, qui relevaient tous deux la nette supériorité de B.________ par rapport à A.________. En outre, la candidate précitée faisait preuve, de par ses publications, d'un rayonnement international; que, le 12 novembre 2019, B.________ a obtenu la majorité absolue des voix de la part du Conseil de la Faculté et du corps professoral et a été préavisée primo loco, tandis que A.________ a été assigné au second rang; que, par courrier du 14 novembre 2019, le Conseil de la Faculté a communiqué le résultat de son vote au Rectorat, l'informant en substance qu'il "[…] [n'avait] pas suivi la proposition de la Commission car la majorité […] [était] clairement d'avis, qu'à qualifications égales, la candidature féminine devait être préférée afin d'augmenter la part de femmes dans le corps professoral (actuellement de 3 sur 21, de 4 sur 21 avec ce vote). […] beaucoup de membres de la Faculté ont estimé, au surplus, que Mme […] B.________ [était] mieux qualifiée. […] la préférence de la Commission [s'était] portée sur A.________ car il [était] francophone. Les compétences allemandes de ce dernier [étaient] plutôt passives, alors que Mme B.________ [était] bilingue
Tribunal cantonal TC Page 3 de 12 (l'allemand comme langue maternelle et de très bonnes connaissances de français, dans tous les cas suffisantes pour l'enseignement)" (décision attaquée, let. O, p. 10); que, par lettre du 4 mars 2020, la Faculté a informé A.________ que la candidate B.________ avait accepté sa nomination en tant que professeure; que, le 13 mars 2020, le candidat évincé est intervenu auprès de la Commission de recours de l'Université en lien avec la repourvue du poste; que cette intervention a été transmise au Tribunal cantonal par courrier du 26 mars 2020; que, par décision du 7 avril 2020 rendue en la cause 601 2020 69, la Présidente suppléante a retenu, à défaut de décision susceptible de recours au sens des art. 132 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1) et 113 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), que l'intervention du 13 mars 2020 était irrecevable en tant que recours et l'a transmise, en vertu de l'art. 16 al. 2 CPJA, comme éventuel objet de sa compétence, au Rectorat de l'Université de Fribourg; que, le 7 mai 2020, l'intéressé s'est adressé par courriel à la Rectrice pour lui demander une entrevue afin de trouver une issue amiable en lien avec la repourvue du poste indiqué ci-dessus; que, par réponse du 8 mai 2020, également adressée par courriel, le Rectorat a indiqué qu'il n'entrait pas en matière sur sa demande et a relevé qu'il n'y avait aucun indice de discrimination ou d'arbitraire dans le choix opéré, ni en ce qui concerne le résultat de la procédure de nomination ni en ce qui concerne la procédure en elle-même. En outre, il a précisé qu'une décision formelle serait rendue, sur demande de l'intéressé; que A.________ a interjeté recours (601 2020 110) le 2 juin 2020 contre ce courriel auprès du Tribunal cantonal; que, par décision du 8 juin 2020, la Juge déléguée du Tribunal cantonal a considéré que le courriel du Rectorat du 8 mai 2020 ne pouvait pas constituer une décision attaquable. Nonobstant cela, il se justifiait de suspendre dite procédure de recours, le candidat évincé s'étant dans l'intervalle adressé au Rectorat pour lui demander de rendre une décision formelle; que, par décision du 7 septembre 2020, le Rectorat a constaté que le refus d'engagement du précité n'était pas discriminatoire; qu'agissant le 5 octobre 2020, A.________ interjette recours contre cette décision auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que son refus d'embauche est discriminatoire, à ce qu'il soit engagé auprès de l'Université de Fribourg au poste précité dans un délai fixé par l'Instance de céans ou à défaut, à ce qu'il lui soit octroyé une indemnité nette de CHF 150'000.- avec intérêts à 5% dès la date du dépôt du recours; que, pour l'essentiel, sur le plan procédural, le recourant estime que le courrier du 1er novembre 2019 a été transmis tardivement à la Faculté, ce en contradiction avec les statuts du 4 novembre 2016 de l'Université de Fribourg (ci-après: Statuts). D'après lui, l'avis de la minorité des membres de la Commission d'appel aurait dû être communiqué au Conseil de la Faculté avant la transmission du dossier par la Commission dans son ensemble, soit au plus tard le 9 octobre 2019. En outre, dans le cadre du respect de son droit d'être entendu, la missive précitée aurait en tous les cas dû lui être communiquée pour détermination. D'un point de vue matériel, le recourant
Tribunal cantonal TC Page 4 de 12 considère que le rapport de l'expert externe ainsi que le courrier du 1er novembre 2019 contenaient plusieurs allégations erronées au sujet de son dossier de candidature. D'après lui, la candidate féminine retenue ne présentait pas des qualifications égales ou équivalentes aux siennes, notamment sur le plan des recherches, des publications ou de l'expérience de l'enseignement. Partant, en la nommant au poste de professeur, le Rectorat n'a pas respecté la procédure dite de "quotas flexibles", en violation des principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement. La décision attaquée est dès lors discriminatoire; que, le 13 octobre 2020, le Tribunal cantonal a informé les parties que la procédure 601 2020 110 était désormais reprise; qu'invité à se déterminer, le Rectorat a fait savoir le 26 novembre 2020 qu'il n’avait pas d’observations particulières à formuler et qu'il se référait aux considérants de la décision querellée; que, par courriers du 30 novembre 2020 et du 21 décembre 2020, le recourant produit deux nouveaux documents, le premier certifiant de son habilitation à diriger des recherches et le second consistant en l'attestation de réussite du diplôme l'habilitant à diriger des recherches en langues et littératures anciennes; qu'aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties; qu'il sera fait état des arguments développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du présent litige; considérant que, sur le plan cantonal, si la personne dont l’offre de service est écartée considère qu'elle est atteinte dans ses intérêts personnels, la décision de refus d’embauche doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle en application de l’art. 29a Cst. Dans ce cas, il appartient au candidat évincé de requérir de l’autorité de nomination une décision constatant le rejet de sa candidature, puis de la contester auprès de l’instance cantonale compétente (MOOR/BELANGER/TANQUEREL, L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, Droit administratif Volume III, 2018, p. 576; cf. ATAF 2010/53); que ce principe est concrétisé à l'art. 27 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l'Etat (LPers; RSF 122.70.1), applicable par renvoi de l'art. 11d al. 1 de la loi cantonale du 19 novembre 1997 sur l'Université (LUni; RSF 431.0.1) et de l'art. 46 des Statuts qui soumettent à la LPers le statut des personnes travaillant au service de l'Université; que, selon l'art. 27 LPers, le candidat ou la candidate n’a en aucun cas un droit à être engagé-e (al. 1). Lorsque le candidat ou la candidate fait valoir, sur la base d’indices concrets, qu’un motif discriminatoire lié notamment au sexe, à l’état civil ou à l’origine est la cause du refus d’embauche, il ou elle peut demander à l’autorité d’engagement de motiver son refus (al. 2); que l’al. 1 de la disposition rappelle le principe selon lequel l’engagement n’est pas un droit pour le candidat ou la candidate, même s’il ou elle répond en tous points aux exigences du poste. Il n’est
Tribunal cantonal TC Page 5 de 12 donc pas nécessaire de motiver le refus d’engagement. Toutefois, et c'est ce que règle l'al. 2, le refus ne peut pas reposer matériellement sur des motifs dits discriminatoires. La disposition prévoit que la décision de refus devra être motivée si le candidat ou la candidate estime que ce refus repose sur un motif discriminatoire. Il faudra alors que la personne concernée rende vraisemblable ce motif pour que l’autorité soit tenue de motiver son refus. Dans pareil cas, la décision de refus est susceptible de recours (la décision de refus de motivation pouvant elle aussi être susceptible de recours), la procédure ayant alors pour objet de déterminer si le motif est ou non discriminatoire (cf. Message du Conseil d'Etat No 277 du 28 novembre 2000 accompagnant le projet de loi sur le personnel de l'Etat, Bulletin des séances du Grand Conseil, BGC 2001, p. 1005 ss, 1017); qu'en l'occurrence, la Rectorat a rendu une décision formelle concernant le refus d'embauche le 7 septembre 2020 suite à la demande du recourant, candidat non retenu au poste de professeur ordinaire d'exégèse et de théologie du Nouveau Testament en langue française ; que déposé dans les délais et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 132 al. 1 LPers et 114 al. 1 let. b du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut en examiner les mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); qu'aux termes de l'art. 96a CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1). Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'octroi d'une prestation à laquelle la législation ne donne pas un droit (al. 2 let. b); que, d'après l'art. 23 des Statuts, lorsqu’une faculté veut pourvoir un poste du corps professoral, elle constitue une commission de structure qui établit un rapport sur le profil du poste et les moyens affectés à celui-ci. Ce rapport de structure doit être adopté par le Conseil de faculté et soumis au Rectorat pour approbation (al. 1). Le poste fait l’objet d’une mise au concours publique (al. 3). Le Conseil de faculté institue une commission d’appel, qui comprend au moins un collaborateur ou une collaboratrice scientifique et un étudiant ou une étudiante, ainsi qu’au moins un ou une professeur-e d'une autre université. Le nombre des collaborateurs et collaboratrices scientifiques et des étudiants et étudiantes, par rapport à l’ensemble des professeur-e-s membres de la commission d’appel, est déterminé conformément à l’art. 87 al. 2 (al. 4). La commission d’appel met à la disposition du Conseil de faculté l’ensemble des dossiers et lui soumet une proposition écrite motivée; toute minorité dans la commission d’appel peut exiger que son point de vue soit également présenté par écrit au Conseil de la faculté (al. 5); que, selon l'art. 11 du règlement de l'Université de Fribourg du 30 avril 2018 concernant les professeur-e-s (ci-après: Règlement), la commission évalue les candidats et candidates sur la base des dossiers ainsi que des conférences probatoires et des entretiens. Elle tient compte des aspects suivants: les qualités scientifiques des candidats et candidates (al. 1 ch. 1), les compétences nécessaires dans l’enseignement et la recherche (al. 1 ch. 2) et les connaissances spécifiques des candidats ou candidates dans le domaine mis au concours (al. 1 ch. 3). Par ailleurs, la commission prend en compte la capacité et la disposition des candidats et candidates à
Tribunal cantonal TC Page 6 de 12 s’intégrer dans le département et la faculté auxquels le poste est rattaché (al. 2 ch. 1), à acquérir des moyens financiers tiers (al. 2 ch. 2), à diriger une équipe de recherche (al. 2 ch. 3) et à assumer des tâches administratives au sein de la faculté et de l’Université (al. 2 ch. 4). Sur la base du rapport de structure, d’autres critères peuvent être pris en considération, comme p. ex. les compétences linguistiques (al. 3); que l'art. 13 du Règlement prévoit qu'après l’évaluation des candidatures, la commission d’appel formule une proposition à l’intention du Conseil de faculté (al. 1). Le Conseil de faculté décide, selon la procédure d’élection prévue par celui-ci et selon les majorités prévues à l’art. 24 al. 1 des Statuts, sur les candidats et candidates qu’il propose au Rectorat pour un engagement (al. 2). Pour la proposition au Rectorat, la faculté classe les candidats et candidates proposé-e-s d’après l’al. 2 dans un ordre déterminé (primo loco, secundo loco, tertio loco). Un classement ex aequo est possible. Dans la mesure du possible, la proposition consiste en trois candidatures (al. 3). La proposition tient compte de manière adéquate de l’objectif d’une représentation équitable des femmes et des hommes au sein de la communauté universitaire (al. 4); que les statuts du 23 janvier 2001 de la Faculté de théologie de l'Université de Fribourg en Suisse (ci-après: Statuts de la Faculté de théologie) fixent encore certaines exigences, notamment en lien avec la repourvue d'un poste de professeur; qu'aux termes de l'art. 33 des Statuts de la Faculté de théologie, pour la titularisation valable en droit administratif des professeur-e-s et des chargé-e-s de cours, la permission d'enseigner (venia docendi) est requise. Elle est accordée par le Grand Chancelier après avoir entendu la Conférence des Evêques suisses (al. 1). Celui ou celle qui reçoit la missio canonica, en plus de la simple permission d'enseigner, reçoit la tâche d'enseigner au nom de l'Eglise (cf. Constitution apostolique du 15 avril 1979 Sapientia Christiana sur les universités et les facultés ecclésiastiques [SC] 27.1): la missio canonica est requise pour la titularisation, valable en droit administratif, des professeur-es ordinaires, extraordinaires et associé-e-s ainsi que pour tous et toutes les autres enseignant-e-s en une discipline concernant la foi et les mœurs. Elle est accordée par le Grand Chancelier après avoir entendu la Conférence des Evêques suisses (al. 2). Pour l'enseignement d'autres disciplines, la simple permission d'enseigner est suffisante (al. 3). Le nihil obstat de la Congrégation pour l'Education catholique est requis pour les professeur-e-s ordinaires, extraordinaires et associé-e-s (SC 27.2) (al. 4); que, dans le cas particulier, le recourant se plaint tout d'abord de plusieurs violations en lien avec la manière dont la procédure d'engagement a été menée; qu'il considère notamment qu'en "qualifiant la lettre du 1er novembre 2019 de simple communication du point de vue des minoritaires, le Rectorat admet une démarche visant à porter à la destination d'un grand nombre de personnes des allégations qui ne sont pas conformes aux dossiers de candidatures, en dehors de la forme et des délais prévus, et en violation de l'obligation de confidentialité incombant aux membres de la Commission d'appel"; qu'or, force est de constater que l'art. 23 al. 5 des Statuts - qui permet précisément à la minorité des avis exprimés par les membres de la Commission d'appel de faire valoir leur point de vue auprès du Conseil de la faculté - ne prévoit pas de délai butoir pour ce faire;
Tribunal cantonal TC Page 7 de 12 qu'il ne prescrit en tous les cas pas expressément que la position de la minorité doit être communiquée nécessairement au plus tard avec la transmission du dossier par la Commission d'appel; que, dans ces conditions, les trois membres de la commission d'appel étaient en droit de faire connaître leur avis (minoritaire) quant à l'ordre de préférence le 1er novembre 2019, étant souligné qu'à cette date le Conseil de la Faculté n'avait pas encore siégé; que, contrairement à ce que soutient le recourant, la missive du 1er novembre 2019 n'a pas été diffusée à large échelle, mais a simplement été transmise au Doyen de la Faculté de théologie, membre du Conseil de la Faculté, comme le prescrit l'art. 23 al. 5 des Statuts; qu'au demeurant, l'on voit mal en quoi l'art. 15 du Règlement - qui prescrit la confidentialité des délibérations et des décisions prises dans les commissions et les facultés - aurait été violé, dès lors que les trois membres concernés ne font que se référer au contenu des rapports de la Commission d'appel et de l'expert externe, lesquels font partie intégrante du dossier soumis au Conseil de la Faculté; que le recourant se méprend au surplus lorsqu'il estime qu'il aurait dû - en vertu de son droit d'être entendu - être avisé du contenu de l'intervention du 1er novembre 2019; que la garantie constitutionnelle précitée telle que garantie à l'art. 29 al. 2 Cst. - qui comprend notamment le droit de consulter le dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1) - ne concerne que les parties à une procédure judiciaire ou administrative, comme cela ressort du texte même de cette disposition (cf. arrêt TF 8C_463/2019 du 10 juin 2020 consid. 4.4); qu'en matière de refus d'embauche en particulier, le droit d'être entendu ne saurait octroyer à un candidat à un poste ou à une formation le droit de connaître son évaluation avant le résultat de cette dernière par l’autorité administrative et l’éventuelle décision rendue à cet effet, ni de se déterminer sur une évaluation intermédiaire précédant lesdits résultats et la décision (arrêt TC GE ATA/891/2018 du 4 septembre 2018 consid. 9); qu'en ce sens et dans la mesure où le courrier du 1er novembre 2019 n'était pas une décision, le recourant n'avait pas la qualité de partie et ne pouvait déduire de l'art. 29 al. 2 Cst. aucun droit d'accès à ce document (cf. arrêt TF 8C_463/2019 du 10 juin 2020 consid. 4.4); qu'enfin, ce dernier fait valoir que le Rectorat a violé certaines dispositions du Règlement et des Statuts, en tant qu'il a appliqué les critères de sélection afférents aux professeurs en vue de repourvoir un poste de professeur mais qu'il n'a engagé in fine qu'un Maître d'enseignement et de recherches, soit B.________; qu'il ressort des pièces produites et du site Internet de l'Université que la candidate choisie a été engagée, dans un premier temps, en tant que Maître d'enseignement, puis qu'elle a obtenu le titre de professeure, dès le 1er février 2021; que, de manière générale, le recourant ne peut pas tirer argument des modalités d'engagement appliquées par l'Université pour faire valoir une violation de la procédure qui a abouti à la nomination de sa concurrente; qu'il sied en effet de constater que la procédure suivie a été celle destinée à régler la désignation des membres du corps professoral, composé des professeur-e-s ordinaires ainsi que des
Tribunal cantonal TC Page 8 de 12 professeurs assistants et professeures assistantes (cf. art. 19 al. 1 des Statuts), dont les maîtres et les maîtresses d'enseignement ne font pas partie, étant considérés comme des collaborateurs scientifiques (cf. art. 31 al. 1 let. h des Statuts); qu'or, dite procédure a été respectée en tous points par l'autorité intimée; que, par ailleurs, dans la mesure où la précitée porte désormais le titre de professeure, force est d'admettre que c'était bien la volonté de la faculté de l'engager à ce titre mais que cette dernière a vraisemblablement été empêchée, pour des motifs formels, de l'engager directement à cette fonction, tel l'obtention du nihil obstat, soit l'accord de la Congrégation pour l'Education catholique obligatoire prévu à l'art. 33 al. 4 des Statuts de la Faculté de théologie; qu'en plus des règles légales sur la nomination, la procédure et les conditions d'éligibilité, le candidat évincé peut notamment faire valoir les principes d'égalité de traitement et de prohibition de l'arbitraire (MOOR/BELANGER/TANQUEREL, L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, Droit administratif Volume III, 2018, p. 577); qu'en effet, quand bien même l'autorité de nomination dispose d’un grand pouvoir d’appréciation et que personne n’a de droit à être nommé, elle ne peut pas pour autant procéder avec une liberté absolue (MOOR/BELANGER/TANQUEREL, L'organisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, Droit administratif Volume III, 2018, p. 577); que l'art. 9 Cst. protège contre l'arbitraire de l'Etat et lui impose d'agir conformément aux règles de la bonne foi. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de justice ou de l'équité (cf. ATF 126 I 168); qu'aux termes de l’art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi (al. 1) et nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique (al. 2); qu'une décision ou un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité dans la loi garantie par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 I 167 consid. 3.5); qu'au principe d'égalité de l'art. 8 al. 1 Cst, l'al. 2 ajoute une interdiction des discriminations, tenant à l'appartenance à un groupe déterminé, défavorisé. Le grief de discrimination ne se confond pas avec celui de rupture du principe de l'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement la dignité sociale ou personnelle du candidat écarté (ATAF 2010/53 consid. 12.1); que, répondant au mandat constitutionnel de l'art. 8 al. 3 Cst., la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1) a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1er LEg), en particulier dans les rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à
Tribunal cantonal TC Page 9 de 12 l'embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Elle précise que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination (art. 3 al. 3 LEg) (cf. arrêt TF 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3); que ces mesures de promotion, dites aussi "mesures positives" prévues par la LEg peuvent concerner différents aspects de la vie professionnelle. En matière d'accès à l'emploi, une des mesures envisageables est celle des quotas. Le Tribunal fédéral a jugé que des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, étaient admissibles, pour autant qu'elles reposent sur une base légale suffisante et respectent le principe de la proportionnalité (arrêt TF 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3 et les références citées, notamment ATF 131 II 361); que le Tribunal fédéral distingue les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe. Alors que les quotas flexibles, qui prennent en considération les différences de qualification, sont en principe considérés comme conformes au principe de proportionnalité, les quotas rigides apparaissent difficilement admissibles (cf. arrêt TF 8C_821/2016 du 26 janvier 2018 consid. 3 et les références citées, notamment ATF 131 II 361); qu'en terme de base légale, les quotas flexibles ou souples peuvent être instaurés par une simple voie réglementaire ou administrative, et pas nécessairement formelle, vu l'importance toute relative de l'atteinte (cf. ATF 131 II 361 consid. 7.4); qu'en l'occurrence, l'art. 9 des Statuts, intitulé "Non-discrimination et égalité", prévoit que, dans toutes ses activités, l’Université respecte le principe de non-discrimination (al. 1). L’Université contribue à promouvoir l’égalité entre femmes et hommes en adoptant des mesures spécifiques. L’Université favorise une représentation équitable des femmes et des hommes au sein de la communauté universitaire (al. 2); que cette disposition ne contient aucune règle de quotas, se bornant à inciter la promotion de l'égalité entre femmes et hommes. A l'évidence, une telle disposition ne peut pas contrevenir à la jurisprudence rendue en la matière; que, pour sa part, l'offre mise au concours ne faisait que préciser que l'Université promeut la relève féminine dans la carrière scientifique et encourageait les femmes à faire acte de candidature; que ces précisions ne sont nullement en contradiction avec les Statuts ou avec la position du Tribunal fédéral et ne constituent pas non plus une incitation à une discrimination; qu'en revanche, il est vrai que le Conseil de la Faculté a proposé au Rectorat qu'à qualifications égales, il voulait donner la préférence à la candidature féminine; que, dans le cas particulier, le recourant conteste précisément le fait que la nouvelle nommée disposait de compétences équivalentes aux siennes, de sorte que, pour lui, ce ne sont pas des quotas flexibles ou souples qui ont été appliqués mais bien des quotas fixes ou rigides et ce, en violation du principe de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire; que le rapport de la Commission d'appel, qui contient en outre des extraits du rapport de l'expert externe du 4 octobre 2019, retient, à propos de la leçon probatoire de B.________, que celle-ci "(…) s'exprime aisément en français. Son discours est bien structuré et bien soutenu par les
Tribunal cantonal TC Page 10 de 12 projections power point. Bonne présence devant l'auditoire. Bonne compréhension des questions et réponses éclairantes. Une réelle compétence pédagogique et une "passion" pour la discipline font de la candidate une vraie enseignante". S'agissant de la qualité scientifique de la leçon, la Commission a considéré que "le sujet retenu était intéressant et original. La leçon a été très dense, riche et engagée. Elle intègre bien l'histoire et (…) la recherche et les questions plus actuelles. La contextualisation du verset retenu est bien faite, originale et novatrice. Bonne insertion dans l'exégèse contemporaine. Le manque de relation de son propos avec des données de l'Ancien Testament a été ici très regrettable. La thèse d'habilitation de la candidate n'est pas encore achevée". Celle-ci a été considérée comme une "personnalité agréable, ouverte et désireuse de s'intégrer dans le Département biblique de la Faculté. Les réponses aux questions sont réfléchies, argumentées, souvent pertinentes. S'agissant de sa compréhension de l'intitulé de la chaire (la distinction et la relation entre exégèse et théologie biblique), [elle] peut être estimée insuffisante (…) ou conforme au discours académique germanophone. La candidate connaît bien la francophonie; elle aime la langue et la culture française (…) A ce titre, elle favoriserait les liens entre les deux groupes linguistiques de notre Faculté. Son intérêt pour l'archéologie biblique à une participation fructueuse avec le Musée Bible+Orient. Candidate jeune et prometteuse. L'expert extérieur (…) estime cette candidature sérieuse et motivée"; que, concernant la leçon probatoire de A.________, le rapport de la Commission d'appel révèle que "(…) le candidat a une présence "effacée" devant son auditoire (…). Son propos est clair et sa progression pédagogique satisfaisante. Le souci des étudiants-e-s est évident. L'utilisation du power point est bien faite, mais absente pour la partie théologie biblique, moins développée. Capacité passive en allemand à parfaire. Le texte de la péricope objet de la leçon n'a pas été personnellement traduit et a été présenté sans le texte grec source. Seul candidat de langue maternelle française". S'agissant de la qualité scientifique de la leçon, il a été retenu que "(…) la partie exégétique a été particulièrement soignée, précise, structurée, très "classique" dans le choix des instruments et des méthodes. L'exposé a été "solide" mais sans grande originalité. L'option de la méthode narrative a été bien présentée. La partie relevant de la théologie biblique a été un peu "courte", notamment l'absence de liens avec l'AT (…); cela aurait apporté plus de profondeur théologique. On regrette l'absence de références extrabibliques (…) ainsi que l'absence de références aux sources archéologiques et aux recherches sociologiques. Le candidat collabore à une revue scientifique unique en son genre (…). Cela peut favoriser des collaborations dans la faculté et les instituts". Durant l'audition devant la Commission, "plus détendu que pendant la leçon, le candidat a donné des réponses claires et ouvertes. Il est bien inséré dans le milieu académique français (…). Bon connaisseur de la LXX, le candidat est intéressé par l'Institut (…). Ses publications sont centrées sur l'Evangile de Jean; il devra s'investir pour les synoptiques et le corpus paulinien. La distinction et la relation entre exégèse et théologie biblique peut être estimée insuffisante (…). Il travaille avec des unités de recherches prestigieuses (…) et des professeurs réputés (…). L'expert extérieur (…) estime cette candidature éligible"; que, sur cette base, il apparaît, objectivement, qu'aux yeux de l'expert externe, la candidate féminine répondait mieux aux aptitudes requises pour le poste à repourvoir; qu'en outre, dans son courrier du 1er novembre 2019, la minorité dans la Commission s'est précisément ralliée à la recommandation de celui-ci, relevant qu'il avait constaté une nette supériorité de la candidate féminine en ce qui concerne l'aspect pédagogique, sa qualification scientifique, son rayonnement académique international et, enfin, quant aux résultats attendus de sa part dans la recherche et à son potentiel de développement;
Tribunal cantonal TC Page 11 de 12 que, de plus, dans son courrier du 14 novembre 2019 adressé au Rectorat, le Conseil de la Faculté précisait pour sa part que beaucoup de ses membres avaient estimé que B.________ était plus qualifiée que l'intéressé; qu'à la lecture de ces comptes rendus, rien ne permet dès lors de soutenir que le Rectorat - en tant qu'autorité de décision - aurait excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en l'ayant préférée au recourant, alors même que ce dernier avait été placé en première position par la Commission d'appel; que, dans ces conditions, le refus d'embauche n'est pas motivé - à tout le moins pas de manière déterminante - par l'appartenance du recourant au sexe masculin; qu'en tout état de cause, et quand bien même il aurait été question de l'application d'une règle de préférence, force est de constater, au vu de ce qui précède et malgré ce que pense le recourant, que les compétences de la candidate retenue ont été considérées, au cours de la procédure, à plusieurs reprises et par plusieurs intervenants, comme étant, semble-t-il, meilleures que les siennes ou, à tout le moins, équivalentes; que, de manière générale, il perd de vue qu'en tant qu'autorité d'engagement, le Rectorat de l'Université bénéficie au demeurant d'un très large pouvoir d'appréciation, dès lors que la LPers ne confère aucun droit à la nomination à un poste; que le pouvoir d'appréciation du futur employeur s'exerce, à cet égard, tant pour déterminer si les candidats remplissent les conditions d'engagement énoncées dans la mise au concours que pour déterminer lequel des candidats est le plus apte à remplir la fonction concernée; que l'autorité administrative est beaucoup mieux placée pour résoudre ces questions, lesquelles se prêtent difficilement à un contrôle judiciaire étendu (cf. ATAF 2010/53 consid. 9.2); qu'en l'occurrence, il ne saurait être contesté que B.________ répond aux exigences fixées dans la mise au concours du 29 janvier 2019; qu'elle a notamment plusieurs publications à son actif, également en anglais; que le recourant n'est pour sa part pas habilité à évaluer lui-même l'impact international de cellesci; qu'il ne peut pas non plus substituer ses propres critères - tel le nombre de recensions obtenues par sa concurrente - et sa propre appréciation, notamment sur la valeur des recherches scientifiques effectuées par cette dernière, pour ensuite affirmer la supériorité de son propre dossier de candidature; que, dans ces conditions, il ne peut pas être suivi lorsqu'il soutient que le rapport de l'expert externe contenait des erreurs, reprises dans celui de la Commission d'appel; que c'est au Rectorat de l'Université que revenait la compétence d'évaluer les candidats, dans le cadre de l'exercice de son très large pouvoir d'appréciation; que, si tant est qu'une règle de préférence ait été réellement appliquée, il ne s'agissait en l'occurrence que de quotas souples ou flexibles, lesquels sont admis par la jurisprudence;
Tribunal cantonal TC Page 12 de 12 que, dans ces conditions, force est de constater que les griefs invoqués par le recourant ne permettent pas de remettre en cause, au regard des art. 8 et 9 Cst., la procédure de sélection ou le choix même de la candidate retenue; qu'au vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours doit dès lors être rejeté en tous points; qu'aux termes de l'art. 134a CPJA, la procédure de recours devant le Tribunal cantonal est gratuite dans la mesure prévue en matière de prud'hommes ainsi que dans les cas soumis à la législation sur l'égalité entre femmes et hommes (cf. art. 13 al. 5 LEg); qu'en l'occurrence, dès lors que le litige portait sur la question de savoir s'il y avait ou non eu discrimination à l'embauche, le principe de la gratuité s'applique; que partant, l'avance de frais versée par le recourant lui est restituée; que, vu l'issue du recours, aucune indemnité de partie n'est allouée; la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. L'avance de frais de CHF 1'000.- versée par le recourant lui est restituée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 29 mars 2021/ape/smo La Présidente : La Greffière :