Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2017 33 601 2017 34 Arrêt du 9 mars 2017 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffier-stagiaire: Samuel Campiche Parties A.________, pour elle et son fils B.________, recourante, représentée par Me Eric Muster, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - Renvoi - Séjour illégal Recours (601 2017 33) du 15 février 2017 contre la décision du 10 février 2017 et requête de restitution de l'effet suspensif (601 2017 34) du même jour
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu que A.________ et son fils B.________, né en 2002, ressortissants brésiliens, sont entrés en Suisse en juin 2015 sans autorisation; que la prénommée est l'épouse de C.________, ressortissant portugais, père de son enfant, dont elle vit séparée; que, le 10 février 2017, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a ordonné le renvoi de Suisse de la précitée et de son fils, motifs pris qu’ils séjournent illégalement dans le pays. Un délai au 28 février 2017 leur a été imparti pour quitter la Suisse; qu’agissant le 15 février 2017, A.________ a recouru, pour elle et son fils, auprès du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, avec suite de frais et de dépens, à ce qu’elle soit autorisée à demeurer sur le territoire helvétique dans l'attente d'une décision sur sa demande de permis de séjour et, préalablement, à ce que son recours soit muni de l’effet suspensif; que la recourante fait valoir qu'elle entend déposer une demande de permis de séjour pour elle et son fils afin de régulariser leur situation; qu'elle explique que des démarches sont en cours afin qu'elle obtienne la nationalité portugaise de leur époux et père, à laquelle ils peuvent prétendre en raison du mariage, respectivement du lien de filiation; qu'elle produit le mandat qu'elle a confié à un avocat au Brésil à cet effet; que, "de nationalité portugaise", elle prétend ainsi pouvoir se prévaloir des dispositions de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681); qu'elle indique être au bénéfice d'une lettre d'engagement, conditionnée à l'obtention d'un permis de séjour et de travail sur sol helvétique; qu'elle précise en outre disposer de moyens financiers suffisants grâce à l'aide apportée par sa famille résidant en Suisse; qu'il lui semble dès lors disproportionné de la renvoyer, avec son fils, au Brésil alors qu'ils sont "de nationalité portugaise" et peuvent se prévaloir des dispositions précitées, qu'elle est d'avis qu'il ne s'agit que d'un empêchement formel; qu'elle ajoute que, même si elle ne devait pas obtenir la nationalité portugaise de "manière officielle", elle pourrait demander une autorisation de séjour avec exercice d'une activité lucrative en application de l'art. 20 LEtr; qu'elle est en outre d'avis qu'elle peut se prévaloir d'un cas individuel d'extrême gravité dès lors que l'ensemble de ses parents vit en Suisse et qu'elle n'a plus d'attaches au Brésil; que, le 20 février 2017, la Juge déléguée a ordonné qu’aucune mesure d’exécution de la décision attaquée ne soit prise jusqu’à droit connu sur la demande de restitution de l’effet suspensif (601 2017 34);
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 que, dans ses observations du 6 mars 2017, le SPoMi conclut au rejet du recours ainsi qu'au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif. Il souligne que, n'étant pas de nationalité portugaise, la recourante et son fils ne peuvent pas se prévaloir des dispositions de l'ALCP; que, cela étant, ils sont en situation illégale dans notre pays depuis le 20 septembre 2015 et que, depuis lors, ils n'ont entrepris aucune démarche pour régulariser leur situation; que, par ailleurs, même s'ils entendent déposer une telle requête, de jurisprudence constante, il est admis que les étrangers entrés illégalement doivent en principe attendre à l'étranger qu'une décision soit rendue à cet égard; que, le 8 mars 2017, la recourante a spontanément produit une attestation de prise en charge signée par les membres de sa famille résidant en Suisse ainsi qu'un projet de contrat de travail signé le 6 mars 2017, pièces annoncées dans son recours. Elle a en outre joint un exemplaire de la demande d'autorisation de séjour et de travail datée du 8 mars qu'elle entend déposer auprès de l'autorité intimée; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits - et l’avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile - le recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, d’après l’art. 64 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let. a), d’un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse (art. 5) (let. b) ou d’un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l’autorisation bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c); qu’en l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante et son fils ne disposent d’aucune autorisation pour séjourner en Suisse. Partant, l’autorité intimée était parfaitement habilitée à prononcer leur renvoi du pays; qu'en particulier, la loi (portugaise) de la nationalité nº 37/81 du 3 octobre 1981 ne prévoit désormais plus l'acquisition automatique de la nationalité portugaise par mariage ou par naissance à l'étranger; qu'en effet, l'étranger marié à un citoyen portugais depuis plus de trois ans peut acquérir la nationalité portugaise par simple déclaration effectuée pendant la durée du mariage (cf. art. 3 al. 1
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 de la loi précitée), pour autant encore que diverses conditions soient réunies (cf. art. 6 de la loi précitée); qu'il en va de même pour l'enfant d'un parent portugais né à l'étranger (art. premier al. 1 let. b de la loi précitée); qu'en l'absence d'automatisme dans l'acquisition de la nationalité portugaise, on ne peut dès lors manifestement pas considérer que la recourante et son fils peuvent se prévaloir des droits que leur confère dite nationalité, notamment de l'application des dispositions de l'ALCP; que, par ailleurs, la volonté de déposer une demande d’autorisation de séjour à la suite d’une entrée illégale en Suisse n’ouvre aucun droit à attendre dans le pays le résultat de la démarche. Au contraire, à teneur de l’art. 17 al. 1 LEtr, l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées); qu’à titre exceptionnel, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2); que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535); que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure, en application de l’art. 17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3); que l'Instance de céans a en outre déjà eu l’occasion de rappeler, à plusieurs reprises, que sauf cas manifeste révélant à première vue le droit de l’étranger à une autorisation de séjour, celui-ci doit en règle générale attendre à l’étranger le résultat de la procédure qu’il a initiée en vue de séjourner en Suisse (arrêts TC FR 601 2008 35/36 du 30 juillet 2008; 601 2008 111 du 24 septembre 2009; 601 2016 6 du 25 février 2016); que la loi n’exige ainsi qu’un examen prima facie;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 qu'en l'occurrence, dès lors que l'acquisition de la nationalité portugaise suppose un examen par l'autorité compétente de certaines conditions, il n'y a pas lieu d'admettre que l'on est en présence d'un cas manifeste autorisant la recourante à attendre en Suisse l'issue de cette procédure, dont rien ne permet par ailleurs de penser qu'elle est déjà en cours, le seul mandat confié à un avocat au Brésil n'étant nullement suffisant à cet effet ni d'ailleurs la lettre de ce dernier à la commune de résidence de la recourante l'affirmant, sans aucun document officiel à l'appui; qu’en outre, la recourante a produit le 8 mars 2017 un projet de contrat de travail ainsi que la demande d'autorisation de séjour et de travail qu'elle entend déposer le même jour auprès de l'autorité intimée; que les non-ressortissants UE/AELE, telle la recourante, qui ne possèdent pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, doivent obtenir au préalable une décision cantonale concernant le marché du travail pour être admis en vue de l’exercice d’une telle activité (cf. art. 40 al. 2 LEtr); qu'actuellement la recourante n'a tout au plus que déposé une demande d'autorisation de séjour et que les démarches en principe préalables ne semblent pas encore avoir été entreprises; que, par ailleurs, rien ne permet de considérer que sa requête a de bonnes chances d'aboutir, notamment en lien avec un profil professionnel spécifique dont elle pourrait se prévaloir, elle qui entend travailler comme secrétaire; qu'en pareilles circonstances, force est ainsi d'admettre que la situation de la recourante ne constitue aucunement un cas manifeste l'autorisant à demeurer en Suisse au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr, étant rappelé que la conclusion d’un contrat de travail ne confère, à elle seule, justement aucun droit lors de la procédure d’autorisation (cf. art. 6 al. 2 OASA); qu'il n'y a enfin à l'évidence pas de place pour un cas d'extrême gravité, au seul motif de la présence en Suisse de sa famille et de l'absence d'attaches au Brésil; que, sur le vu de ce qui précède, c'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a estimé que la recourante et son fils devaient être renvoyés; que cette décision est en tous points proportionnelle et conforme aux principes légaux et jurisprudentiels; que, partant, le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté; que, dans la mesure où, par la présente décision, la Cour statue sur le fond du litige, la demande de restitution de l'effet suspensif est devenue sans objet; que les frais de procédure doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA); que, pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué d’indemnité de partie (art. 137 CPJA);
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. Le recours (601 2017 33) est rejeté. II. La demande de restitution de l'effet suspensif (601 2017 34), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Les frais de justice, par CHF 800.-, sont mis à la charge de la recourante et compensés avec l'avance de frais. IV. Il n'est pas alloué de dépens. V. Communication. La fixation des montants des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 9 mars 2017/ape Présidente Greffier-stagiaire