Freiburg Kantonsgericht Strafappellationshof 23.08.2023 501 2022 116

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2022 116 Urteil vom 23. August 2023 Strafappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richterin: Catherine Overney Ersatzrichter: Armin Sahli Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Frédérique Jungo Parteien A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Hasler, Wahlverteidiger gegen STAATSANWALTSCHAFT, Berufungsgegnerin Gegenstand Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Motorfahrzeug) (Art. 91a Abs. 1 SVG) Berufung vom 9. August 2022 gegen das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 24. Mai 2022

Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. Mit Urteil vom 24. Mai 2022 verurteilte die Polizeirichterin des Sensebezirks A.________ wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Die Strafe wurde festgesetzt auf eine bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 130.- mit einer Probezeit von zwei Jahren sowie eine Busse von CHF 800.-. Die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse wurde auf acht Tage festgesetzt, wobei die Busse auf schriftliche Anfrage hin auch in Form von gemeinnütziger Arbeit geleistet werden kann. Aufgrund der erheblichen Reduktion der im Strafbefehl ausgesprochenen Strafe wurden A.________ die Kosten des Verfahrens zu zwei Dritteln und dem Staat Freiburg zu einem Drittel auferlegt. B. Gegen dieses Urteil meldete A.________ (nachfolgend: der Beschuldigte oder der Berufungsführer) am 13. Juni 2022 die Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihm am 20. Juli 2022 zugestellt. Mit Berufungserklärung vom 9. August 2022 ficht er das Urteil vollumfänglich an. Er beantragt in Gutheissung seiner Berufung seinen Freispruch vom Vorwurf der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Die Kosten des erst- und oberinstanzlichen Verfahrens, Gerichtskosten und Parteientschädigung, seien dem Staat Freiburg aufzuerlegen. Die zuständige Staatsanwältin teilte am 11. August 2022 mit, dass die Staatsanwaltschaft weder Nichteintreten beantragt noch Anschlussberufung erklärt und in der Sache selbst auf Abweisung der Berufung schliesst. C. Von Amtes wegen wurde über den Berufungsführer ein aktueller Strafregisterauszug, datierend vom 8. August 2023, eingeholt. D. Nachdem der Beschuldigte sich gegen ein schriftliches Verfahren ausgesprochen hatte, wurden die Parteien zur Verhandlung des Strafappellationshofs vom 23. August 2023 vorgeladen. Anlässlich der Verhandlung erschien der Berufungsführer, begleitet von seinem Wahlverteidiger. Der Berufungsführer machte von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und verweigerte die Aussage zum Sachverhalt und zu seinen persönlichen Verhältnissen. Abschliessend hielt sein Vertreter den Parteivortrag. Der Berufungsführer machte von der Möglichkeit, ein Schlusswort abzugeben, keinen Gebrauch. Auf die Ausführungen des Berufungsführers sowie das Plädoyer seines Verteidigers an der Verhandlung vom 23. August 2023 wird – soweit erforderlich – nachfolgend eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen. Erwägungen 1. Als beschuldigte und erstinstanzlich auch verurteilte Person besitzt der Berufungsführer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids i.S.v. Art. 382 Abs. 1 StPO und ist somit zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte frist- und formgerecht und entspricht den gesetzlichen Anforderungen, folglich ist darauf einzutreten.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 2. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Der Berufungsführer ficht das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich an, wenn auch nicht in allen Punkten selbständig. Das erstinstanzliche Urteil ist somit grundsätzlich in sämtlichen Ziffern zu überprüfen, wobei die nur als Konsequenz des beantragten Freispruchs angefochtenen Punkte (Strafzumessung, Kosten), welche weder begründet noch plädiert wurden, lediglich zu überprüfen sind, wenn der Gerichtshof im Schuldpunkt zu einem anderen Ergebnis kommen sollte. Der Strafappellationshof verfügt bei der Überprüfung der angefochtenen Teile des erstinstanzlichen Urteils über volle Kognition (Art. 398 Abs. 2 StPO) und ist aufgrund der alleinigen Berufung des Berufungsführers an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden. 3. Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (Art. 389 Abs. 1 StPO). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO nur wiederholt, wenn a. Beweisvorschriften verletzt worden sind; b. die Beweiserhebungen unvollständig waren; c. die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen. Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Vorliegend erscheint es nicht erforderlich, über die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhobenen Beweise hinauszugehen. Der Strafappellationshof kann sich auf die Einvernahme des Berufungsführers sowie den Beizug der Akten beschränken. Dass der Berufungsführer seine Aussage vor dem Strafappellationshof verweigert, vermag dies nicht zu ändern. 4. Der Beschuldigte macht geltend, die vorliegenden Umstände genügten nicht um bundesrechtskonform einen Anfangsverdacht zu begründen und auf Anzeichen von Fahrunfähigkeit zu schliessen. Es fehle auch an einem hinreichenden Tatverdacht für die Erfüllung des Tatbestands der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Eine Verurteilung einzig gestützt auf den Polizeibericht und die darin erwähnten geröteten Augen sei willkürlich. Im Übrigen habe er sich auch keiner Untersuchung widersetzt oder entzogen oder den Zweck einer Massnahme vereitelt, sondern er habe lediglich einmal gesagt, er sei mit der Abnahme von Proben nicht einverstanden. 4.1. Der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit gemäss Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich schuldig, wer sich als Motorfahrzeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer anderen vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Damit soll verhindert werden, dass der korrekt sich einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit unterziehende Fahrzeugführer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonst wie vereitelt. In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 145 IV 50 E. 3.1 mit Hinweisen). Verhindert der Halter oder Lenker eines Motorfahrzeugs, nachdem konkrete Anzeichen für die Annahme einer betäubungsmittelbedingten Fahrunfähigkeit vorliegen, die Mitwirkung am Vortest, ist die Staatsanwaltschaft befugt eine Blutprobe anzuordnen. Wird auch diese verweigert, so verhindert diese generelle renitente Haltung die zuverlässige und beweissichere Ermittlung einer allfälligen

Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 Fahrunfähigkeit mithin endgültig, wodurch der objektive Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a SVG als erfüllt zu erachten ist (BGE 146 IV 88 E. 1.6.5). 4.2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG können Fahrzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Weist die betroffene Person Anzeichen von Fahrunfähigkeit auf und sind diese nicht oder nicht allein auf Alkoholeinfluss zurückzuführen, so kann sie weiteren Voruntersuchungen, namentlich Urin- und Speichelproben unterzogen werden (Art. 55 Abs. 2 SVG). Art. 10 Abs. 2 SKV sieht vor, dass die Polizei zum Nachweis von Betäubungsoder Arzneimitteln namentlich im Urin, Speichel oder Schweiss, Vortests durchführen kann, wenn Hinweise dafür bestehen, dass die kontrollierte Person wegen einer anderen Substanz als Alkohol fahrunfähig ist und in diesem Zustand ein Fahrzeug geführt hat. Nach der Rechtsprechung genügen für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV bereits geringe Anzeichen für eine durch Betäubungs- oder Arzneimittel beeinträchtigte Fahrfähigkeit, wie beispielsweise ein blasser Teint und wässrige Augen (BGE 145 IV 50 E. 3.5; Urteil 6B_244/2011 vom 20. Juni 2011 E. 1.4). Eines hinreichenden Tatverdachts, wie er zur Anordnung strafprozessualer Zwangsmassnahmen nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO erforderlich ist, bedarf es nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.4.2). Nach der bundesgerichtlichen und konventionsrechtlichen Rechtsprechung für Halter und Lenker von Motorfahrzeugen ergeben sich aus der Akzeptanz der Strassenverkehrsgesetzgebung sowie der Fahrberechtigung gewisse Obliegenheiten. Darunter fallen neben Verhaltenspflichten auch vielfältige Auskunftspflichten gegenüber den Behörden sowie namentlich die Duldungspflicht der beschuldigten Person zur Entnahme von Beweismitteln wie Blut, Atem, Urin, auch gegen ihren Willen (BGE 145 IV 50 E. 3.6; BGE 144 I 242 E. 1.2.3; je mit Hinweisen). Dies muss erst recht für die weit weniger einschneidenden Betäubungsmittelvortests (Drugwipe) gelten, die keinen Eingriff in die körperliche Integrität erfordern und rasch durchgeführt werden können (BGE 145 IV 50 E. 3.5). 4.3. Gemäss vorgenannter Rechtsprechung hat der die Mitwirkung verweigernde Fahrzeuglenker zudem die Konsequenzen seiner Weigerung zu tragen, die gemäss Art. 13 Abs. 2 SKV in Verbindung mit Art. 55 SVG insbesondere in der Anordnung einer Blutprobe bestehen. Durch die Weigerung der Mitwirkung beim Vortest, ist nämlich ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gegeben, der die Anordnung einer Blutprobe durch die Staatsanwaltschaft rechtfertigt (BGE 143 IV 313). Dabei sind die Gründe des Fahrzeugführers für die Verweigerung der Mitwirkung beim Vortest unerheblich, egal ob sie sich auf weltanschauliche Ansichten, religiöse oder ethische Überzeugungen stützen oder - wie vorliegend - auf die verschiedentlich kritisierte zu grosse Ungenauigkeit solcher Tests und den damit einhergehenden drohenden Führerausweisentzug im Falle eines negativen Ergebnisses. Für die Anordnung der Blutentnahme ist nach Art. 198 Abs. 1 Bst. a StPO die Staatsanwaltschaft zuständig. Eine solche Anordnung kann gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO zunächst auch mündlich, mithin telefonisch durch den Pikettstaatsanwalt erfolgen (BGE 143 IV 313 E. 5.2 S. 315; Urteile des Bundesgerichts 6B_996/2016 vom 11. April 2017 E. 3.3; 6B_532/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 1.4.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_1339/2019, wo es darum ging, dass ein Lenker mit geröteten Augen und Marihuanageruch aus dem Fahrzeuginnenraum angehalten wurde und die Durchführung eines Vortests (i.c. den sog. Mahsan-Test) mit dem Verweis auf seinen kurz vorher erfolgten CBD- Konsum sowie dem sich daraus ergebenden drohenden positiven Resultat verweigert hatte, festgehalten, dass eine solche Konstellation zur Anordnung einer Blutprobe führen müsse (E. 2.4).

Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 4.4. Vorliegend liegen als Beweismittel der Anzeigerapport vom 25. Juni 2021 mit u.a. dem Protokoll der ersten Einvernahme des Beschuldigten vom 19. Juni 2021, dem Protokoll der delegierten Einvernahme vom 19. Juni 2021, dem schriftlichen Befehl zur Untersuchung von Personen vom 21. Juni 2021, dem Informationsblatt über die Konsequenzen einer Verweigerung von angeordneten Voruntersuchungen sowie die mündlichen Aussagen des anzeigenden Polizisten und die wenigen Aussagen des Beschuldigten vor. Der Beschuldigte hat sich grösstenteils auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen; aus diesem Schweigen dürfen ihm keine Nachteile erwachsen. 4.4.1. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass der Berufungsführer am 19. Juni 2021 in B.________ kontrolliert wurde. Aufgrund geröteter Augen sollte ein Drogenschnelltest durchgeführt werden. Gemäss dem anzeigenden Polizisten, Gend. C.________, sei festgestellt worden, dass der Berufungsführer bereits in der Vergangenheit wegen einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz bekannt war (act. 2001). Der Berufungsführer bringt nichts vor, das diese Ausgangslage anders erscheinen lässt. Anlässlich seiner Befragung durch die Polizeirichterin am 24. Mai 2022 bestätigte der anzeigende Polizist seinen Rapport (S. 2 des Protokolls vom 24. Mai 2022, act. 11) und damit die Feststellung, dass die Augen des Berufungsführers bei seiner Anhaltung am 19. Juni 2021 gerötet waren. Weitergehende Fragen zu den geröteten Augen wurden ihm auch vom anwesenden Verteidiger nicht gestellt. Insgesamt lagen daher Anzeichen vor, welche für die Durchführung eines Vortests nach Art. 10 Abs. 2 SKV genügen (vgl. E. 4.2.). Es ist nicht willkürlich, wenn sich die Vorinstanz zur Begründung des Anfangsverdachts auf den vom anzeigenden und beeideten Polizisten mündlich bestätigten Polizeirapport stützt. Der Berufungsführer verweigerte den Drogenschnelltest mit dem Argument, dass sein CBD- Konsum, der angeblich in den letzten 48 Stunden stattgefunden hatte, zu einem positiven Resultat hätte führen können (act. 2004). Dies gab er anlässlich seiner ersten Einvernahme auf dem Polizeiposten explizit zu Protokoll, welches er unterzeichnete. Diese Begründung vermag wie gesehen die Verweigerungshaltung jedoch nicht zu rechtfertigen (vgl. E. 4.3.). Nebst der Tatsache, dass Securetec als Hersteller des Drogenschnelltests Drugwipe, der gemäss Polizeirapport hätte angewendet werden sollen, angibt Drugwipe weise den Konsum von THC nach, reagiere jedoch nicht auf CBD (https://www.securetec.net/de/cannabidiol-cannabis-ohne-rauschwirkung/, besucht am 23. August 2023), hätte das Ergebnis eines positiven Schnelltests einfach mittels Blut- und Urinprobe auf den THC-Gehalt überprüft werden können. Das Argument des Berufungsführers für die Verweigerung eines Drogenschnelltests muss daher als Schutzbehauptung qualifiziert werden. 4.4.2. Der Beschuldigte wurde auf die Folgen der Verweigerung aufmerksam gemacht (act. 11 S. 3), wobei anzumerken ist, dass diese Informationspflicht nach Art. 13 Abs. 2 SKV keine Strafbarkeitsbedingung darstellt (BGE 146 IV 88 E. 1.6.3). In der Folge ordnete die Staatsanwaltschaft eine Blut- und Urinprobe an (act. 2011). Dies war zulässig, da durch die Verweigerung des Schnelltests ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gegeben war (BGE 143 IV 313). Der Berufungsführer verweigerte auch diese beiden Proben (act. 2012 f.), weshalb er auf die entsprechenden Straffolgen aufmerksam gemacht wurde (act. 2014, act. 12 S. 2). Diese Strafandrohung vermochte ihn jedoch auch nicht umzustimmen. Gestüzt auf die Akten kann nicht die Rede davon sein, dass der Berufungsführer sich nur passiv verhalten und nur einmal gesagt haben soll, er sei mit der Abnahme der angeordneten Proben nicht einverstanden. Gemäss den Aussagen des anzeigenden Polizisten wurde ziemlich lange mit dem Beschuldigten diskutiert, um diesen umzustimmen und ihn auf die Konsequenzen der Verweigerung aufmerksam zu machen (Prot. PR, act.

Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 11/3). Letzterer bekräftigte seine Verweigerungshaltung mehrfach: bei seiner Einvernahme (act. 2004) und bei der Unterzeichnung des Formulars über die Konsequenzen der Verweigung (act. 2014). 4.4.3. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass der Berufungsführer konsequent eine Verweigerungshaltung aufrechterhalten hat und eine zuverlässige und beweissichere Ermittlung einer allfälligen Fahrunfähigkeit mithin endgültig vereitelte. Er hat dadurch den objektiven Tatbestand der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a SVG erfüllt (vgl. BGE 146 IV 88 E. 1.6.5). Auch der subjektive Tatbestand wurde vorliegend erfüllt. Der Berufungsführer wurde mehrmals über die Konsequenzen seiner Verweigerungshaltung aufgeklärt. Er hat sich damit dem angeordneten Betäubungsmittelvortest bzw. der Blut- und Urinprobe wissentlich und willentlich und damit vorsätzlich widersetzt. Die Berufung ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 5. Der Berufungsführer ficht die Strafzumessung sowie den Kostenpunkt nicht selbständig an, sondern nur als Folge des beantragten Freispruchs. Soweit erforderlich, kann daher diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Polizeirichterin verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 6 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). 6. Dem Gesagten zufolge ist die Berufung abzuweisen und die Verurteilung des Berufungsführers wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit zu bestätigen. 7. 7.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Für das Berufungsverfahren gilt, dass die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen haben (Art. 428 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Bei vorliegendem Verfahrensausgang hat der Berufungsführer die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 540.- (Gerichtsgebühr: CHF 400.-; Auslagen: CHF 140.-) zu zwei Dritteln und die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2’200.- (Gerichtsgebühr: CHF 2’000.-; Auslagen: CHF 200.-) vollumfänglich zu tragen (Art. 426 und 428 StPO). 7.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch des Berufungsführers auf Entschädigung oder Genugtuung nach Art. 429 StPO. (Dispositiv auf der nächsten Seite)

Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil der Polizeirichterin des Sensebezirks vom 24. Mai 2022 wird bestätigt. Es lautet wie folgt: 1. A.________ wird verurteilt wegen Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Motorfahrzeug; Art. 91a Abs. 1 SVG), begangen am 19. Juni 2021 in B.________. 2. Die Strafe wird festgesetzt auf eine bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 130.00 mit einer Probezeit von zwei Jahren sowie eine Busse von CHF 800.00 (Art. 34, 42, 47, 105 Abs. 1 und 106 StGB). 3. Wird die Busse nicht fristgerecht bezahlt und ist sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich, tritt an ihre Stelle eine Freiheitsstrafe von acht Tagen (Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB). 4. Auf schriftliche Anfrage innerhalb von 30 Tagen an die Polizeirichterin kann A.________ beantragen, die Bezahlung der Busse in Form von gemeinnütziger Arbeit zu leisten (ausmachend 32 Stunden). Die Verfahrenskosten können nicht durch das Leisten von gemeinnütziger Arbeit bezahlt werden. Die Vollzugsmodalitäten werden zu einem späteren Zeitpunkt vom Amt für Justizvollzug und Bewährungshilfe festgelegt (Art. 79a StGB). 5. Die Kosten des Verfahrens von CHF 540.00 (Gebühr CHF 400.00, Auslagen CHF 140.00) werden A.________ zu zwei Dritteln und dem Staat Freiburg zu einem Drittel (Art. 426 Abs. 1 StPO). 6. A.________ wird eine Entschädigung gemäss Art. 429 StPO von CHF 1'232.95 (wovon CHF 88.15 MwSt) zu Lasten des Staates Freiburg zugesprochen (Art. 429 StPO). II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 2’200.- festgesetzt (Gerichtsgebühr: CHF 2’000.-; Auslagen: CHF 200.-). Sie werden A.________ auferlegt. III. A.________ wird keine Entschädigung zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 23. August 2023/ser/fju

Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Der Vizepräsident Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin