Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2018 119-124 Arrêt du 11 juin 2019 Cour d'appel pénal Composition Vice-Présidente : Dina Beti Juge : Catherine Overney Juge suppléant : Pierre Corboz Greffière : Silvia Aguirre Parties MINISTÈRE PUBLIC, appelant contre A.________, prévenu et intimé, représenté par Me Olivier Carrel, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 120) B.________, prévenu et intimé, représenté par Me Jean-Christophe a Marca, avocat à Fribourg, défenseur choisi (procédure 501 2018 119) et C.________, prévenue et intimée, représentée par Me Hervé Bovet, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 122) ainsi que D.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par Me Olivier Carrel, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 121) E.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par Me Alexandre Emery, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 123)
Tribunal cantonal TC Page 2 de 76 et F.________, prévenu acquitté et intimé, représenté par Me Alexandre Emery, avocat, défenseur choisi (procédure 501 2018 124) Objet Gestion déloyale (art. 158 ch. 1 CP) – Infractions à la LPP (art. 76 al. 5 et 77 al. 2 et 3 LPP) – Prescription de l'action pénale (art. 97 aCP) – Quotité de la peine – Frais et indemnités Appel du 11 juillet 2018 contre le jugement du Tribunal pénal économique du 20 mars 2018
Tribunal cantonal TC Page 3 de 76 considérant en fait A. Le Fonds de prévoyance en faveur du personnel du Home médicalisé de la Sarine a été créé le 21 septembre 1984 (cf. DO PS 60/36568-36578). En 1999, cette institution de prévoyance s'est ouverte aux autres services médico-sociaux du district de la Sarine, ainsi qu'à d'autres employeurs du canton de Fribourg (cf. DO PS 60/36562). Lors de la modification des statuts du 1er juillet 2008 avec effet au 1er janvier 2007, elle a pris le nom de Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 60/36562). L'institution était soumise à la surveillance du Service de surveillance des fondations et de la prévoyance professionnelle du canton de Fribourg jusqu'à la fin de l'année 2011, puis à celle de l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations dès le 1er janvier 2012, conformément à la Convention conclue entre les cantons de Fribourg et de Berne (cf. Arrêté du 3 octobre 1983 concernant la mise en vigueur et l'introduction de la LPP; Ordonnance du 20 décembre 2011 relative à la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle [RSF 841.4.12] ; Convention du 1er décembre 2011 relative à la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle ayant leur siège dans le canton de Fribourg [RSF 841.4.13]). En sus des statuts, le Fonds de prévoyance ACSMS avait adopté – notamment – un règlement le 15 février 2007, entré en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 53/34533-34574), et modifié le 10 décembre 2009 avec effet au 1er janvier 2010 (cf. DO PS 60/36585-36630), un règlement de placement entré en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 53/34522-34531), et modifié le 21 avril 2010 avec effet au 1er mai 2010 (cf. DO PS 60/36636-36650), ainsi qu'un règlement pour la gestion administrative du 2 novembre 2006, entré en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 60/36666-36667). Les statuts du Fonds de prévoyance ACSMS, dans la version adoptée le 1er juillet 2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. DO PS 60/36562-36567), instituaient trois organes, à savoir le conseil de fondation, chargé de la gestion de la fondation (art. 5), l'organe de contrôle, chargé de vérifier chaque année la gestion, les comptes et les placements (art. 8), et l'expert en prévoyance professionnelle, chargé de déterminer périodiquement si la fondation offre en tout temps la garantie qu'elle peut remplir ses engagements (art. 9). Le conseil de fondation avait de son côté formé en son sein une commission de placement, organe non statutaire, composé de quatre membres (cf. DO PS 1-9/20179, 20139, 20099, 20055 et 20011). De 2008 à 2014, D.________, en qualité de président, A.________, en qualité de vice-président, tous deux avec signature collective à deux, ainsi que F.________ et E.________, en qualité de membres sans signature, comptaient parmi les 12 membres du Conseil de fondation. Ils composaient également la Commission de placement, présidée par A.________ (cf. DO PS 1- 9/20179, 20139, 20099, 20055 et 20011). La fonction d'expert en prévoyance professionnelle avait été confiée à la société G.________ SA, dont C.________ est administratrice présidente avec signature individuelle, et H.________, administrateur secrétaire avec signature collective à deux. Par courrier du 27 avril 2011, la société G.________ SA a résilié avec effet immédiat son mandat d'expert agréé (cf. DO 6b/9481). En date du 17 mai 2011, le Conseil de fondation a pris la décision de confier la tâche d'expert agréé à I.________ SA avec effet immédiat (cf. DO 6b/9485). Celle-ci a établi le rapport d'expertise technique pour l'exercice 2010 (cf. DO PS 60/36407-36447).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 76 La société J.________ SA fonctionnait comme organe de contrôle (cf. DO PS 19/22465, 22416 et DO PS 56/35150 et 35143-35144). De 2008 à 2012, à l'exception de l'année 2010, les rapports de révision ont été signés par K.________, expert-réviseur agréé, et B.________ (cf. DO PS 1- 9/20172, 20132, 20047 et 20003). Le rapport de révision pour 2010 a été signé par L.________, expert-réviseur agréé, et B.________ (cf. DO PS 1-9/20091). Les travaux de révision des comptes pour l'exercice 2010 ont été achevés le 30 juin 2011 et le rapport établi le 23 août 2011 (cf. DO PS 1-9/20090 et 20091); pour l'exercice 2011, les travaux de révision ont été achevés le 28 juin 2012 et le rapport déposé le même jour (cf. DO PS 1-9/20046-20047); enfin, pour l'exercice 2012, le rapport a été déposé le 21 juin 2013 (cf. DO PS 1-9/20003). De l'exercice 2013 à celui de 2015, la révision a été effectuée par M.________ AG (cf. DO 3/8049-8157). Lors de sa séance du 24 juin 2003, le Conseil de fondation, sur proposition de la Commission de placement, a pris la décision de confier l'analyse des placements à un conseiller externe et de solliciter trois offres pour ce mandat (cf. DO PS 19/22527). Après analyse des offres reçues, le Conseil de fondation a décidé, le 29 juillet 2003, de confier un mandat d'expert financier à N.________ – O.________ (cf. DO PS 19/22523-22524), moyennant une rémunération de 0.1 % par année (cf. DO PS 19/22479). O.________ était le beau-fils de l'administrateur d'alors du Fonds de prévoyance ACSMS, ce dont le conseil de fondation avait été informé (cf. DO PS 19/22527), et l'administrateur unique avec signature individuelle de N.________ SA, société inscrite au Registre du commerce le 12 août 2004. Le 17 décembre 2004, le mandat de conseil a été étendu à la surveillance des placements et la rémunération portée à 0.25 % par année (cf. DO PS 19/22479), et le 1er mai 2007, un contrat dans ce sens a été signé avec N.________ SA, avec une entrée en vigueur rétroactive au 1er septembre 2005 (cf. DO PS 10/20540). Enfin, les 8 et 12 mai 2009, le Fonds de prévoyance ACSMS et N.________ SA ont signé un contrat de placement discrétionnaire (cf. DO PS 10/20448-20453). Aux termes de ce contrat, le Fonds de prévoyance ACSMS mandatait N.________ SA pour gérer "en toute indépendance et sans autres instructions, à l'exception des instructions particulières et permanentes convenues, sur une base discrétionnaire" un portefeuille d'une valeur initiale de CHF 40'372'013.-, en contrepartie d'une rémunération correspondant à 50 % de la performance à partir de 10 % de performance nette. P.________ Ltd est une société créée le 7 septembre 2005 selon le droit des Îles Vierges Britanniques (cf. DO 13/14828-14860), et transformée en fonds de placement professionnel le 20 mai 2010 (cf. DO 13/14784-14827), dont les actions sans droit de vote ont été réparties en différentes catégories (cf. DO PS 45/32520-32521), à savoir Q.________ (actions de classe "B", Q.________; cf. DO 13/17822), R.________ (actions de classe "C", R.________; cf. DO 13/14824), S.________ (actions de classe "D", S.________; cf. DO 13/14825), T.________ (actions de classe "E", T.________; cf. DO PS 50/32943), et U.________ (actions de classe "F", U.________; cf. DO 13/14827). Il s'agit d'un fonds de placement professionnel selon la législation des Îles Vierges Britanniques, destiné à des investisseurs institutionnels et spécialement qualifiés (cf. DO 7/12328). O.________ a été enregistré comme administrateur dès le 27 septembre 2005 (cf. DO 13/14862) et comme seul détenteur des actions avec droit de vote dès le 1er avril 2008 (cf. DO 13/14863). En date du 11 avril 2008, le Fonds de prévoyance ACSMS a acquis 50'000 parts du fonds T.________ (actions de classe "E", T.________) pour une contre-valeur de CHF 5'020'000.- par l'intermédiaire de V.________ (cf. DO 16/16221 et DO PS 50/32943). Une opération analogue par l'intermédiaire de W.________, effectuée le 7 mars 2008 par le versement d'un montant de CHF 5'000'000.- directement à T.________ (cf. DO 15/15360, 15508), a abouti, en 2009, à l'acquisition de 50'000 parts supplémentaires de ce fonds (cf. DO 15/15477-15478, 15483,
Tribunal cantonal TC Page 5 de 76 PS 15/21644-21646, 21708 et 21712, PS 50/32963). D'autres opérations ont eu lieu en janvier et en mai 2009, pour un montant total de EUR 7'349'935.- (cf. DO 16/16198-16199, 16041). Dès le mois de juin 2009 et jusqu'en octobre 2012, les avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS ont été successivement investis dans des émissions de parts des fonds P.________ Ltd, pour un investissement total de CHF 56'387'182.- environ (avec un taux de conversion EUR-CHF moyen de 1.50), et une valeur (théorique) de CHF 23'344'159.- auprès de W.________ en juillet 2014 (cf. DO 15/15505) et de CHF 44'513'615.- auprès de V.________ en mai 2014 (cf. DO 16/16123). Le Fonds de prévoyance ACSMS a été en découvert depuis 2002. Le taux de couverture était néanmoins proche de 100 % jusqu'en 2007, et a ensuite diminué fortement en raison du rendement très défavorable réalisé en 2008, pour à nouveau remonter à un peu plus de 90 % dès 2011 (cf. DO PS 1-9/20260, DO PS 60/36399). B. Le 3 avril 2014, V.________ a procédé à une communication selon l’art. 9 LBA (Loi du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, loi sur le blanchiment d’argent; RS 955.0) relative à P.________ Ltd, au motif que tout laissait à penser que O.________ aurait détourné les fonds des investisseurs (cf. DO 3/81014-81024). Le 15 avril 2014, le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent a transmis cette communication au Ministère public (cf. DO 3/81009-81013). Le 7 mai 2014, considérant qu’il ressortait de l’information précitée que O.________ aurait déterminé le Fonds de prévoyance ACSMS ainsi que d'autres personnes physiques et morales à lui confier d'importantes sommes d'argent qu'il aurait ensuite (partiellement) investies dans des fonds de placement dénués d'actifs sous-jacents, et lésé au moyen de cette escroquerie pyramidale selon le système de Ponzi les intérêts pécuniaires des assurés, la gestion des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS soulevant par ailleurs des interrogations importantes puisque les règles légales auraient été violées, le Ministère public a ordonné le séquestre de tous les documents en lien avec le contrat de placement discrétionnaire passé avec O.________ ou N.________ SA (cf. DO 1/2094-2096). En date du 12 mai 2014, le Fonds de prévoyance ACSMS a déposé une dénonciation pénale contre inconnu pour appropriation illégitime, abus de confiance, vol, gestion déloyale et escroquerie auprès du Ministère public de la Confédération (cf. DO 7/12100-12126), dans laquelle il critiquait les actes de gestion de O.________ et de N.________ SA et le défaut de restitution des fonds par ceux-ci après la fin de la relation contractuelle. C. Par décision du 15 août 2014, l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations a constaté que le Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS avait fait preuve de négligence en ce qui concerne la gestion des placements et ne s'était pas acquitté globalement de ses responsabilités. L'autorité de surveillance a en conséquence révoqué avec effet immédiat le conseil de fondation et nommé un commissaire chargé de l'administration de l'institution de prévoyance (cf. DO 6a/9131-9133). Par décision du 20 février 2015, l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations a pris note qu'en raison de la dépréciation de valeur des placements, le Fonds de prévoyance ACSMS présentait un degré de couverture absolument insuffisant de 9.83 %, qu'il était insolvable et ne pouvait plus fournir les prestations légales et réglementaires dues, et qu'un assainissement n'était plus possible compte tenu du degré de couverture. En considération de ces éléments, l'autorité de surveillance a mis l'institution de prévoyance en liquidation dès le 1er janvier 2015 (cf. DO 6a/9266-9268).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 76 D. Le Ministère public a établi ses actes d'accusation en date du 28 août 2017 (cf. DO 6c/10048-10060, 10063-10071 et 10074-10083) et transmis le dossier au Tribunal pénal économique. Il concluait à la condamnation de A.________, D.________, E.________ et F.________ pour les infractions de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 76 al. 4 LPP, de B.________ pour l'infraction de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP, et de C.________ pour l'infraction de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et pour celle au sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP. En date du 4 décembre 2017, le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation a retiré les prétentions civiles qu'il avait fait valoir à l'encontre de A.________, D.________, E.________ et F.________, ce dont le Tribunal pénal économique a pris acte par décision du 5 février 2018 (cf. DO TPE/15'940 ss). Par jugement du 20 mars 2018, le Tribunal pénal économique a décidé ce qui suit: S'agissant de A.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, l'accusation de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 76 LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 (ch. Ia.1), et l'a acquitté des mêmes délits pour la période postérieure à cette date (ch. Ia.2). Il a par ailleurs octroyé à A.________ une indemnité de CHF 66'789.95 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.1). En ce qui concerne B.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, l'accusation de délit au sens de l'art. 76 b LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 (ch. III.1), et l'a acquitté du même délit pour la période postérieure à cette date (ch. III.2). En ce qui concerne les conclusions civiles, il a renvoyé le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation à agir par la voie civile à l'encontre de B.________, rejeté la demande de juste indemnité au sens de l'art. 433 CPP, et condamné le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation au paiement de CHF 14'351.80 à B.________ au titre de juste indemnité au sens de l'art. 432 CPP (ch. V.2). Il a par ailleurs fixé à CHF 154'733.15 l'indemnité due à B.________ pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, avant de la réduire à concurrence de l'indemnité mise à la charge du Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation, et déclaré irrecevables pour le surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.6). Pour ce qui est de C.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, l'accusation de délit au sens de l'art. 76 et d'infraction au sens de l'art. 77 LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 (ch. II.1), et l'a acquitté des mêmes infractions pour la période postérieure à cette date (ch. II.2). En ce qui concerne les conclusions civiles, il a renvoyé le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation à agir par la voie civile à l'encontre de C.________, rejeté la demande de juste indemnité au sens de l'art. 433 CPP, et condamné le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation au paiement de CHF 10'672.20 à C.________ au titre de juste indemnité au sens de l'art. 432 CPP (ch. V.1). Il a par ailleurs fixé à CHF 148'242.90 l'indemnité due à C.________ pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, avant de la réduire à concurrence de l'indemnité mise à la charge du Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation, rejeté la demande d'indemnité en tant qu'elle concernait l'avis de droit produit, octroyé à C.________ une indemnité pour le dommage économique subi de CHF 24'150.-,
Tribunal cantonal TC Page 7 de 76 ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation de la prévenue (ch. VII.5). S'agissant de D.________, E.________ et F.________, il a classé, en raison de la prescription de l'action pénale, l'accusation de gestion déloyale et de délit au sens de l'art. 76 LPP pour la période antérieure au 20 mars 2011 (ch. Ib.1), et les a acquittés des mêmes délits pour la période postérieure à cette date (ch. Ib.2). Il a par ailleurs octroyé à D.________ une indemnité de CHF 66'789.95 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, une indemnité pour le dommage économique subi de CHF 160'092.40, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 25'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation des prévenus (ch. VII.2). Il a en outre octroyé à E.________ une indemnité de CHF 71'535.70 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, une indemnité pour le dommage économique subi de CHF 325'000.-, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 25'000.-, et rejeté pour le surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.3). Enfin, il a octroyé à F.________ une indemnité de CHF 69'518.25 pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable des droits de procédure, ainsi qu'une réparation du tort moral subi de CHF 10'000.-, et rejeté ou déclaré irrecevables pour le surplus les requêtes d'indemnisation du prévenu (ch. VII.4). Enfin, le Tribunal pénal économique a ordonné la confiscation des documents séquestrées (ch. IV) et mis les frais de procédure, par CHF 80'765.-, à la charge de l'Etat de Fribourg (ch. VI). Le dispositif du jugement a été communiqué aux parties par courrier du 26 mars 2018. Le 28 mars 2018, le Ministère public (501 2018 119-124) et B.________ (501 2018 116) ont déposé une annonce d'appel. Par courrier du 29 mars 2018, A.________ (501 2018 117) et D.________ (501 2018 118) ont également déposé une annonce d'appel. Enfin, le 29 mars 2018, le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation en a fait de même en tant que le jugement concerne B.________ (501 2018 125) et C.________ (501 2018 126). Le jugement entièrement rédigé a été notifié aux parties le 6 juillet 2018. E. Seul le Ministère public a déposé une déclaration d'appel. Par acte du 11 juillet 2018, il a requis la condamnation de A.________ pour gestion déloyale, de B.________ pour délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP, et de C.________ pour délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et infraction au sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP. Il a en outre requis que les frais de procédure de première instance et d'appel soient mis à la charge des six prévenus et conclu au rejet de toutes les demandes d'indemnités déposées par A.________, B.________, C.________, D.________, E.________ et F.________. Par acte complémentaire du 16 juillet 2018, le Ministère public a en outre déposé ses conclusions relatives aux peines devant être infligées à A.________, B.________ et C.________. Aucune des parties intimées n'a conclu à la non entrée en matière ni n'a déposé d'appel joint. Le Ministère public s'étant opposé à la mise en œuvre d'une procédure écrite en ce qui concerne A.________, B.________ et C.________, la direction de la procédure a informé les parties que la procédure sera traitée en procédure orale concernant l'ensemble des prévenus. Le 15 juin 2019, des extraits actualisés du casier judiciaire concernant les prévenus A.________, B.________ et C.________ ont été versés au dossier.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 76 Le mandataire de A.________ ayant demandé à avoir accès au dossier de la procédure instruite à l’encontre de O.________, le Ministère public lui a transmis, avec copie à la Cour de céans, une copie du procès-verbal de l’audition finale de ce prévenu en procédure ordinaire. Copie de ce document a été remise à toutes les parties le 4 juin 2019. Le même jour, le mandataire de B.________ a déposé des notes de plaidoirie. F. La Cour d'appel pénal a siégé les 5 et 6 juin 2019. Ont comparu les intimés, assistés de leurs mandataires, ainsi que la représentante du Ministère public. Le Ministère public a confirmé ses conclusions. Les intimés ont conclu au rejet de l'appel du Ministère public et à la confirmation du jugement attaqué, sous suite de frais et indemnités. Concernant B.________, le Ministère public a par ailleurs demandé à la Cour de céans d’analyser l’état de fait renvoyé également sous l’angle de la complicité de délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP en relation avec l’art. 53 LPP dans sa version valable jusqu’à fin 2011. La Procureure générale adjointe et le mandataire de B.________ ont plaidé l’incident. Après en avoir délibéré, la Cour de céans a informé les parties que la requête du Ministère public était admise. A la demande du Ministère public, la Cour d'appel pénal a entendu X.________ en qualité de témoin. Elle a ensuite interrogé les prévenus et les prévenus acquittés sur les faits et leurs situations personnelles actuelles. Après la clôture de la procédure probatoire, les représentants des parties ont plaidé, répliqué et dupliqué. Enfin, la parole a été donnée aux intimés pour leur dernier mot, prérogative dont ils n’ont pas fait usage. en droit I. Questions préliminaires et procédure 1. 1.1. Le Ministère public a qualité pour interjeter appel (art. 381 al. 1 CPP). En l'espèce, l'appel et le complément à la déclaration d'appel sont intervenus dans les formes prévues et les délais impartis et répondent aux exigences légales (art. 384 let. a, 399 al. 1 et 3 CPP). L'appel est par conséquent recevable. 1.2. La Cour d'appel pénal n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP). Elle jouit d'un plein pouvoir d'examen (art. 398 al. 2 CPP) et revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties, ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Lorsque seul le Ministère public fait appel, la Cour de céans n'est par ailleurs pas limitée par l'interdiction de la reformatio in pejus (art. 391 al. 2 a contrario CPP). En l'espèce, le Ministère public s'en prend au classement partiel et à l'acquittement de A.________ de l'infraction de gestion déloyale (ch. Ia.1 et Ia.2 du dispositif du jugement attaqué), au classement partiel et à l'acquittement de C.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP et d'infraction au sens de l'art. 77 al. 1 et 2 LPP (ch. II.1 et II.2), et au classement partiel et à l'acquittement de B.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 5 LPP (ch. III.1 et III.2). Il remet en outre en cause le règlement des frais de procédure (ch. VI) et celui des indemnités pour l'ensemble des prévenus (ch. VII). Dans ces conditions, le classement partiel et l'acquittement de A.________ de délit au sens de l'art. 76 al. 4 LPP (ch. Ia.1 et Ia.2), les classements partiels et les
Tribunal cantonal TC Page 9 de 76 acquittements prononcés par les premiers juges à l'égard de D.________, E.________ et F.________ (ch. Ib.1 et Ib.2), ainsi que le sort des documents séquestrés (ch. IV) et des conclusions civiles (ch. V) sont entrés en force. 1.3. Le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation avait déposé une annonce d’appel contre le jugement du Tribunal pénal économique du 20 mars 2018 en tant qu'il concernait B.________ et C.________. Il n'a en revanche déposé aucune déclaration d’appel dans le délai de 20 jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP), de sorte que les causes 501 2018 125 et 501 2018 126 ont été rayées du rôle. Le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation, partie plaignante, demandeur au civil, restait néanmoins partie à la procédure d'appel en ce qui concerne le sort des conclusions civiles relatives à C.________ et B.________ exclusivement (ch. V.1 et V.2 du dispositif du jugement attaqué). Or, l'appel du Ministère public portant sur la question de la culpabilité et de la quotité de la peine s'agissant des prévenus A.________, B.________ et C.________, ainsi que sur la question des frais et indemnités procédurales s'agissant de l'ensemble des prévenus, et le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation ayant renoncé à déposer un appel joint, le jugement attaqué est entré en force s'agissant des conclusions civiles, de sorte que le Fonds de prévoyance ACSMS en liquidation n'est plus partie à la procédure d'appel, ce dont son mandataire a été informé par courrier de la direction de la procédure du 9 octobre 2018. 1.4. La procédure est en principe orale (art. 405 CPP), sauf exceptions non réalisées en l'espèce (art. 406 al. 1 et 2 CPP). Cela signifie que, comme en première instance, la Cour d'appel procède en règle générale à l'audition des prévenus. Elle se fonde en principe sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). A l'instar du tribunal de première instance, elle conserve cependant la possibilité de faire administrer une nouvelle fois toutes les preuves qui lui sont essentielles pour juger de la culpabilité et de la peine ou qui sont importantes pour forger la conviction intime des membres du tribunal (art. 389 al. 2 CPP). La Cour d'appel peut également administrer, d'office ou sur requête, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP). En l'espèce, à la demande des parties, le dossier a été complété par la copie du procès-verbal de l’audition finale de O.________ en procédure ordinaire et l’audition de X.________ en qualité de témoin. Pour le surplus, il n'y a pas matière à aller au-delà de l'audition des intimés sur les faits et leurs situations personnelles actuelles, audition à laquelle la Cour de céans a procédé lors de la séance du 5 juin 2019. 1.5. L’art. 30 CPP prévoit, si des raisons objectives le justifient, la possibilité pour le Ministère public et les tribunaux d’ordonner la jonction ou la disjonction de procédures pénales. En l’occurrence, il y a lieu de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt dès lors qu’un seul jugement a été rendu par le Tribunal pénal économique. 1.6. Selon l'art. 2 al. 1 CP, la loi pénale ne s'applique qu'aux faits commis après son entrée en vigueur. Cependant, en vertu de l'art. 2 al. 2 CP, une loi nouvelle s'applique aux faits qui lui sont antérieurs si, d'une part, l'auteur est mis en jugement après son entrée en vigueur et si, d'autre part, elle est plus favorable à l'auteur que l'ancienne. Il en découle que l'on applique en principe la loi en vigueur au moment où l'acte a été commis, à moins que la nouvelle loi ne soit plus favorable à l'auteur. La règle de la lex mitior constitue une exception au principe de non-rétroactivité. Elle se justifie par le fait qu'en raison d'une conception juridique modifiée le comportement considéré n'apparaît plus ou apparaît moins punissable pénalement (cf. ATF 134 IV 82 consid. 6.1). La
Tribunal cantonal TC Page 10 de 76 détermination du droit le plus favorable s'effectue par une comparaison concrète de la situation de l'auteur, suivant qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit. Doivent en principe être examinées au premier chef les conditions légales de l'infraction litigieuse. Lorsque le comportement est punissable tant en vertu de l'ancien que du nouveau droit, il y a lieu de procéder à une comparaison d'ensemble objective des sanctions encourues (cf. ATF 135 IV 113 consid. 2.2). 1.6.1. Les délais de prescription de l'action pénale prévus par l'art. 97 al. 1 CP ont été modifiés avec effet au 1er janvier 2014 (RO 2013 4417). Afin de donner plus de temps aux autorités pénales pour enquêter sur les affaires complexes, les délits ont été divisés en deux catégories, les délits "graves", soit ceux passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, soumis à une prescription de dix ans, et les autres délits, soit ceux sanctionnés par une peine privative de liberté de moins de trois ans ou d'une peine pécuniaire, soumis à une prescription de sept ans, alors que dans la version précédente, le délai de prescription était de sept ans pour l'ensemble des délits passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans ces conditions, les dispositions légales sur la prescription en vigueur jusqu'au 31 décembre 2013 sont manifestement plus favorables aux prévenus. 1.6.2. De nouvelles dispositions du Code pénal relatives aux peines et aux mesures sont entrées en vigueur le 1er janvier 2018 (RO 2016 1249). Ce nouveau droit a durci le régime des sanctions, supprimant le travail d'intérêt général (art. 37 CP) et réduisant la possibilité de prononcer une peine pécuniaire (art. 34 CP). Dans ces conditions, les dispositions légales relatives aux sanctions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017 sont manifestement plus favorables aux prévenus. II. A.________ 2. Prescription 2.1. Le Tribunal pénal économique a examiné séparément chacun des volets mentionnés dans l'acte d'accusation pour conclure que la prescription était acquise pour la plupart des actes incriminés, seuls les investissements effectués du 27 avril 2011 au 11 octobre 2012, ainsi que l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011 n'étant pas prescrits. Dans son appel, le Ministère public s'en prend au raisonnement du Tribunal pénal économique. Il fait valoir que le point de départ de la prescription en matière de gestion déloyale correspond au moment où l'auteur cesse son comportement durablement illicite, que le devoir de contrôle qui incombe aux membres du conseil de fondation d'une caisse de pension perdure pendant toute la durée du mandat, et qu'en ce qui concerne A.________, il n'a donc pris fin que le 15 août 2014 lorsque l'autorité de surveillance l'a révoqué de sa fonction avec effet immédiat. Le Ministère public en conclut que l'intégralité des omissions reprochées au prévenu n'était donc pas prescrite à la date du jugement de première instance. 2.2. Le délai de prescription pour le délit de gestion déloyale est de sept ans en application de l'art. 97 al. 1 let. c aCP (cf. consid. 1.6.1 ci-avant). Conformément à l'art. 98 CP, la prescription court (a) dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable, (b) dès le jour du dernier acte si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, (c) dès le jour où les agissements coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine durée. Si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu, la prescription ne court plus (art. 97 al. 3 CP).
Tribunal cantonal TC Page 11 de 76 La jurisprudence au sujet de l'art. 98 let. b CP a évolué au fil du temps, le Tribunal fédéral abandonnant la notion de délit successif au profit de celle d'unité du point de vue de la prescription. Cette dernière notion a ensuite été remplacée par la figure de l'unité juridique ou naturelle d'actions (cf. ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5). L'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art. 140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art. 165 CP), ou de services de renseignements politiques ou économiques (art. 272 et 273 CP). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple, une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives – une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (cf. ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3; 131 IV 83 consid. 2.4.5). La notion d'unité naturelle d'actions doit être interprétée restrictivement et ne sera donc admise qu'à la double condition que les faits punissables procèdent d'une décision unique et se traduisent, dans le temps et dans l'espace, par des actes suffisamment rapprochés pour former un tout (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.2). Le Tribunal fédéral a ainsi retenu qu'il y avait lieu d'admettre l'existence d'une unité naturelle d'actions dans un cas où l'auteur avait lésé le même bien juridiquement protégé, les intérêts financiers de la société dont il était administrateur, en lui faisant supporter des dépenses de même nature, à savoir les frais d'entretien et primes d'assurance, se rapportant au même objet, un avion, à des intervalles réguliers, étant précisé que les primes payées découlaient du même contrat d'assurance. Les actes appréhendés procédaient d'une décision unique consistant pour l'auteur à mettre à la charge de la société tous les frais d'entretien et d'assurance d'un avion dont il disposait à sa guise à des fins privées. Ces actes apparaissent objectivement comme des évènements appartenant à un ensemble en raison de leur étroite relation dans le temps et dans l'espace, dans la mesure où ces dépenses régulières et de même nature, étaient systématiquement mises à la charge de la société (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.4). Le Tribunal fédéral a tenu le même raisonnement s'agissant du versement du salaire aux employées de la société pour des tâches ménagères effectuées au domicile privé de l'auteur plusieurs fois par semaine. Pour ce poste, le patrimoine lésé chaque mois était celui de la société, pour des dépenses de même nature, lesquelles se rapportaient à des mêmes prestations, fournies par les mêmes personnes. Les dépenses découlaient de la même relation contractuelle, pour chacune des employées (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.5). Enfin, toujours dans le même contexte, le Tribunal fédéral a retenu, s'agissant de l'occupation à des fins privées de locaux financés par la société, qu'en sa qualité de gérant, l'auteur avait violé son devoir de diligence et de fidélité en mettant à la charge de la société, un appartement occupé à des fins privées, par la conclusion d'un contrat de bail à l'insu du conseil d'administration. La situation illégale ainsi créée était maintenue par l'omission de la faire cesser. En effet, en demeurant avec sa famille dans l'appartement financé par la société, le recourant a maintenu l'état de fait délictueux implicitement contenu dans les éléments constitutifs de la gestion déloyale aggravée en augmentant le dommage par la mise à la charge de la société du paiement mensuel du loyer. Aussi, dans la configuration d'espèce, l'infraction en cause résultait d'une activité coupable d'une certaine durée au sens de l'art. 98 let. c CP, le délai de prescription commençant à courir au moment où celle-ci a cessé. En tout état de cause, l'infraction concernée procédait d'une seule
Tribunal cantonal TC Page 12 de 76 décision prise au moment de la conclusion du contrat de bail. Le patrimoine lésé chaque mois était celui de la société, pour des dépenses de même nature, soit le loyer et les frais accessoires, lesquelles se rapportaient à un même objet. Les dettes étaient exigibles régulièrement et découlaient du même contrat de bail. Aussi, de l'avis du Tribunal fédéral, que ce soit sous l'angle de l'art. 98 let. b CP, interprété à la lumière de la jurisprudence actuelle, ou de l'art. 98 let. c CP, le délai de prescription avait commencé à courir au moment où l'activité avait définitivement cessé (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.6). Avec la doctrine s'exprimant sur la question de la prescription en matière de gestion déloyale et le Tribunal fédéral, il convient par conséquent de retenir que, malgré l'abandon de la figure de l'unité du point de vue de la prescription, le point de départ de celle-ci doit correspondre au moment où l'auteur cesse son comportement durablement illicite, quand bien même il ne s'agirait pas d'un délit continu (cf. arrêt TF 6B_310/2014 du 23 novembre 2015 consid. 4.2.1; TRECHSEL/CRAMERI, in Trechsel/Pieth [éd.], StGB Praxiskommentar, 3e éd. 2018, art. 158 n. 15; cf. aussi ATF 117 IV 408 consid. 2g). 2.3. En l'espèce, la Cour de céans ne saurait suivre le Tribunal pénal économique lorsqu'il estime, sans cependant l'expliquer, qu'il n'y a pas lieu, au vu des circonstances, de retenir une unité d'action. En effet, ainsi que l'appelant le relève avec pertinence, le devoir de diligence et de contrôle d'un membre du conseil de fondation d'une institution de prévoyance commence avec son entrée en fonction effective (cf. ATF 141 V 51 consid. 6.1), et perdure pendant toute la durée du mandat (cf. ATF 141 V 51 consid. 6.2.3). L'activité d'un membre du conseil de fondation d'une institution de prévoyance définit donc un comportement durable, qui s'étend du début du mandat à sa fin, et constitue par conséquent une unité d'actions sous l'angle de la prescription. Par ailleurs, si l'acte d'accusation évoque, notamment, quatre volets spécifiques à la charge du prévenu, il n'en demeure pas moins qu'à l'exception du dernier – à savoir d'avoir contracté dès 2008 plusieurs avances à terme fixe en violation des règles applicables –, et comme résumé avec pertinence par les premiers juges, il est reproché au prévenu une omission, soit celle de n'avoir rien entrepris pour éviter la poursuite des investissements dans P.________ Ltd. Comme il lui est fait grief de n'avoir jamais demandé à O.________ de présenter le sous-fonds T.________ Ltd, respectivement n'avoir jamais demandé à O.________ de documenter de manière transparente les placements effectués dans le cadre de la gestion discrétionnaire, cela revient à lui reprocher d'avoir laissé le gestionnaire externe procéder à des investissements préjudiciables, alors qu'il aurait dû le constater s'il avait procédé à une vérification auprès de O.________. Les actes spécifiques reprochés au prévenu dans les trois premiers volets – à savoir de n'être pas intervenu efficacement auprès de N.________ SA en 2009 pour faire respecter l'engagement pris de faire reprendre les titres Lehman Brothers, qui avaient perdu toute valeur, par une société du groupe de N.________ SA à la valeur d'acquisition originelle, de n'avoir jamais demandé à O.________ de lui présenter le fonds, non coté en bourse, T.________ Ltd, en documentant par pièces en quoi consistaient les sous-jacents dudit fonds, et de ne pas avoir vérifié en 2009 si l'investissement londonien effectué par ce fonds avait été effectivement remboursé à la fin de l'année 2008 conformément aux indications de O.________, et de n'avoir jamais demandé à O.________ de documenter de manière transparente les placements effectués dans le cadre de la gestion discrétionnaire, nonobstant les doutes émis par plusieurs intervenants en 2010 – se résument ainsi en un seul comportement coupable, celui de ne pas avoir suffisamment vérifié l'activité du gestionnaire externe. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, on doit par conséquent admettre l'existence d'une unité naturelle d'actions puisque le prévenu a lésé le même
Tribunal cantonal TC Page 13 de 76 bien juridiquement protégé, les intérêts financiers de l'institution de prévoyance, par des actes – respectivement des omissions – se rapportant au même objet, la gestion discrétionnaire confiée à N.________ SA, sur un période déterminée. Les actes appréhendés procédaient d'une décision unique consistant, pour le prévenu, à se contenter des informations fournies par le gestionnaire externe sans procéder à des vérifications ou des investigations complémentaires. Ces omissions apparaissent objectivement comme des évènements appartenant à un ensemble. La prescription n'a donc commencé à courir, pour l'ensemble des actes de gestion et de contrôle incombant au prévenu A.________ en lien avec le contrat de gestion discrétionnaire confié à N.________ SA qu'à partir du 15 août 2014, lorsque l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations l'a révoqué avec effet immédiat de sa fonction de membre du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS. Les faits qui lui sont reprochés dans ce contexte n'étaient donc pas prescrits le 20 mars 2018 lorsque le Tribunal pénal économique a rendu son jugement. 2.4. Compte tenu de la jurisprudence évoquée, le jugement attaqué doit en revanche être confirmé en ce qui concerne la prescription de la plupart des actes figurant dans le dernier volet reproché au prévenu. En effet, comme retenu par les premiers juges, chaque contrat relatif à une avance à terme fixe octroyée par V.________, constitue un acte séparé ponctuel, faisant l'objet de conditions, de garanties et d'affectations distinctes, et ce à des moments différents. A défaut d'unité d'action entre eux, la prescription court pour chaque contrat à partir du jour où le crédit a été contracté et mis à la disposition du gestionnaire externe. Elle est par conséquent acquise partiellement, pour toutes les avances à terme fixe contractées avant le 20 mars 2011. Seule l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011 (cf. DO 6c/10061), pourra par conséquent être examinée par la Cour de céans. 2.5. Ce qui précède conduit à la modification du classement partiel prononcé par le Tribunal pénal économique s'agissant de l'infraction de gestion déloyale reprochée à A.________ (ch. I.1 du dispositif du jugement attaqué). 3. Respect du principe d'accusation 3.1. Le Tribunal pénal économique a acquitté A.________. De son avis, l'état de fait renvoyé, qui envisagerait uniquement la position que le prévenu occupait en tant que membre de la Commission de placement, interdisait au Tribunal pénal économique d'analyser les reproches formulés en relation avec d'éventuels agissements répréhensibles que le prévenu aurait commis en tant que membre du Conseil de fondation. Or, les premiers juges ont tenu pour établi que c’est bien le Conseil de fondation, comme il lui appartenait de le faire, qui a choisi la politique de placement et sélectionné le gestionnaire, et a pris la décision d'investir dans les quatre sous-fonds de P.________ Ltd. On ne saurait donc reprocher au prévenu, en sa qualité de membre de la Commission de placement, d'avoir été l'auteur de prétendus manquements pour avoir choisi le contrat de placement discrétionnaire, les instruments de placement et le financement par le biais des avances à terme fixe, ces tâches relevant de la politique de placement qui est de la compétence exclusive du Conseil de fondation et ne pouvait être déléguée. Le Tribunal pénal économique en a conclu que, dès lors que la Commission de placement ne disposait pas d'une indépendance suffisante dans la gestion, ni n'avait une autonomie suffisante sur les biens du Fonds de prévoyance ACSMS, le prévenu, en sa seule qualité de membre de la Commission de placement, n'avait pas une position de gérant.
Tribunal cantonal TC Page 14 de 76 Le Ministère public conteste cette appréciation. Il relève que chacun des membres d'un organe de gestion collectif peut tomber sous le coup de l'infraction de gestion déloyale si, en cette qualité, il a participé à des actes constitutifs de l'infraction visée par cette disposition. De plus, dans l'acte d'accusation, il est précisé que le prévenu œuvrait en tant que membre du Conseil de fondation, celui-ci assumant la responsabilité globale de la gestion de la fortune et ayant délégué les compétences et les procédures en matière de gestion à la Commission de placement. L'acte d'accusation a donc valablement renvoyé le prévenu en tant que membre de la Commission de placement et du Conseil de fondation, auquel la Commission de placement est intégrée. 3.2. La procédure pénale est gouvernée par le principe de l'accusation. Selon celui-ci, qui est consacré à l'art. 9 CPP, mais découle aussi des art. 29 al. 2 Cst., 32 al. 2 Cst. et 6 par. 1 et 3 let. a et b CEDH, l’acte d’accusation détermine l’objet du procès (fonction de délimitation). Il doit décrire les infractions qui sont imputées au prévenu de façon suffisamment précise pour lui permettre d'apprécier, sur les plans subjectif et objectif, les reproches qui lui sont faits. Le principe d'accusation vise également à protéger le droit à une défense effective et le droit d'être entendu (fonction d'information). Le contenu de l'acte d'accusation doit ainsi permettre au prévenu de s'expliquer et préparer efficacement sa défense (cf. ATF 141 IV 132 consid. 3.4.1). Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation. Selon l'art. 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur (let. f); les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée à l'accusé. Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation, mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut toutefois retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique. La description des faits reprochés dans l'acte d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Celui-ci ne poursuit pas le but de justifier ni de prouver le bien-fondé des allégations du ministère public, qui sont discutées lors des débats (cf. arrêt TF 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.1). Il n'est pas nécessaire que l'acte d'accusation contienne l'ensemble des circonstances qui ressortent des pièces du dossier, ni que l'ensemble des circonstances retenues par le tribunal figure dans l'acte d'accusation, sans quoi le jugement ne pourrait constituer qu'une copie de cet acte. L'acte d'accusation peut ainsi faire abstraction des éléments contextuels, notamment lorsqu'ils ressortent du dossier de la cause si bien que le prévenu peut se défendre utilement (cf. arrêt TF 6B_1023/2017 du 25 avril 2018 consid. 1.3). Des imprécisions dans la description des faits sont sans portée, dans la mesure où le prévenu ne peut avoir de doute sur le comportement qui lui est reproché. La question de savoir si les indications données sont suffisamment précises doit être examinée concrètement, en tenant compte de tous les éléments mentionnés dans l'acte d'accusation (cf. arrêt TF 6B_665/2017 du 10 janvier 2018 consid. 1.1). Le cas échéant, il peut suffire qu'un reproche découle implicitement de l'état de fait décrit (cf. arrêt TF 6B_397/2014 du 28 août 2014 consid. 1.2). 3.3. En lien avec la qualification juridique mentionnée dans l'acte d'accusation du 28 août 2017, à savoir l'infraction de gestion déloyale selon l'art. 29 let. 1 [recte: let. a] en lien avec l'art. 158 ch. 1 CP, la Cour de céans relève en premier lieu ce qui suit.
Tribunal cantonal TC Page 15 de 76 Conformément à l'art. 29 let. a CP, un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale est imputé à la personne physique lorsque celle-ci agit en qualité d'organe d'une personne morale ou de membre d'un tel organe. Cette disposition permet de combler les lacunes de la punissabilité qui interviennent lorsqu'une personne physique commet un délit propre qui viole un devoir particulier n'obligeant que l'entreprise, alors que celle-ci ne peut pas être punie conformément à l'adage societas delinquere non potest dans l'hypothèse où les conditions des art. 102 et 102a CP ne sont pas remplies (cf. PC CP, 2e éd. 2017, art. 29 n. 2). A titre d'exemple, peut ainsi être poursuivi pour abus de confiance l'organe d'une personne morale lorsque des valeurs ont été confiées à la personne morale et que le devoir de les utiliser de la manière convenue incombe à cette dernière (cf. arrêts TF 6B_356/2016 du 6 mars 2017 consid. 2.3; 6B_1046/2015 du 28 avril 2016 consid. 1.3). La règle de la responsabilité de l'organe selon l'art. 29 CP ne change rien au fait que la personne concernée doit remplir les caractéristiques objectives et subjectives de l'infraction concernée. Ce n'est que la qualification spéciale exigée par la loi qu'elle ne doit pas réaliser en personne (cf. arrêt 6P.66/2004 du 21 décembre 2004 consid. 1.3.2). La norme ne trouve en outre pas application lorsque la personne physique concernée remplit à titre personnel toutes les conditions d'imputation d'un délit propre (cf. WEISSENBERGER, in BSK StGB I, 4e éd. 2019, art. 29 n. 5). Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu'on n'est pas en présence d'un cas d'application de l'art. 29 CP. En effet, l'accusation porte sur l'infraction de gestion déloyale commise, le cas échéant, par le prévenu à titre personnel dans le cadre de son activité de gérant du Fonds de prévoyance ACSMS, et non sur une infraction commise par le Fonds de prévoyance ACSMS et imputé au prévenu en sa qualité d'organe de ce dernier. Une éventuelle condamnation devra par conséquent avoir lieu en application du seul art. 158 ch. 1 CP et non par application conjointe des art. 29 let. a et 158 ch. 1 CP. 3.4. Aux termes de l'art. 158 ch. 1 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. 3.4.1. Selon la jurisprudence, est un gérant la personne qui, de manière indépendante et en tant que responsable, de fait ou selon un mandat formel, doit s’occuper de gérer une part non négligeable du patrimoine d’autrui, dans l’intérêt de ce tiers. Seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance et d'un pouvoir de disposition suffisamment autonome sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise, par exemple (cf. arrêt TF 6B_472/2011 du 14 mai 2012 consid. 10.2.1). La disposition s’applique notamment à des gérants d’affaires indépendants ainsi qu’aux organes dirigeants, sur le plan opérationnel, de personnes morales et de sociétés de capitaux (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Dans le cadre de la gestion des personnes morales, l'art. 158 CP s'applique à l'organe d'administration auquel incombe la direction effective des affaires internes en vue de l'accomplissement du but social et la représentation de la personne morale face aux tiers. Tel est le cas notamment de l'organe chargé de représenter, d'administrer et de diriger une fondation. Un tel organe est tenu, par une obligation découlant de la loi (cf. art. 49a de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle [OPP2; RS 831.441.1]), d'administrer fidèlement et correctement le patrimoine de la fondation, conformément au but de celle-ci; il se trouve ainsi nécessairement en position de gérant de la fondation et jouit d'un pouvoir de disposition autonome
Tribunal cantonal TC Page 16 de 76 sur les biens qu'il administre (cf. arrêt TF 6B_412/2016 du 10 février 2017 consid. 2.2; ATF 105 IV 106 consid. 2). Lorsque l'organe est composé de plusieurs personnes, celles-ci jouissent collectivement du pouvoir de gestion autonome propre à l'organe dont elles font partie et si l'un des membres de cet organe, seul ou avec d'autres, accomplit dans l'exercice de ce pouvoir des actes constitutifs de gestion déloyale, il tombe sous le coup de la disposition de l'art. 158 CP (cf. ATF 105 IV 106 consid. 2; arrêt TF 6B_472/2011 du 14 mai 2012 consid. 10.2.2). Il n'y a aucune raison en effet de considérer que seul celui qui jouit individuellement d'un pouvoir de disposition autonome peut tomber sous le coup de l'art. 158 CP, à l'exclusion de ceux qui disposent du même pouvoir collectivement (cf. arrêt TF 6B_1058/2015 du 12 avril 2016 consid. 3.3; ATF 105 IV 106 consid. 2). Il importe peu, s'agissant de décider si l'art. 158 CP est applicable, de savoir si le prévenu a fait ou n'a pas fait qu'exécuter les décisions prises par d'autres membres du même organe de gestion collective. En droit, sa position au conseil est égale à celle des autres et il participe comme les autres au pouvoir de gestion et d'administration de la personne morale. Qu'il n'ait pas, en réalité, exercé sa fonction comme il pouvait et devait le faire en droit, n'enlève rien à sa qualité de participant à la gestion (cf. ATF 105 IV 106 consid. 2). Peu importe également qu'il ne dispose que d'une signature collective à deux (cf. arrêt TF 6B_959/2017 du 29 mars 2018 consid. 3.2). Il peut être approprié – en particulier dans les grandes institutions de prévoyance – de confier certaines tâches à certains membres ou à un comité regroupant plusieurs membres de l'organe de direction. Ces comités ne doivent pas obligatoirement être constitués de façon paritaire. Ils doivent cependant être nommés par l'organe paritaire. Même dans ce cas de figure, l'organe suprême, en composition plénière, reste toutefois compétent pour assumer les tâches centrales de direction. Les membres de la direction ou les commissions à qui des tâches ont été déléguées doivent se conformer au cadre fixé par l'organe suprême. Pour être valable, cette délégation doit également être autorisée par les statuts ou un règlement. Contrairement au cas de la délégation à des personnes externes, l'organe suprême ne peut ici se libérer d'une partie de sa responsabilité; il reste dès lors pleinement responsable des conséquences juridiques (cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.3). 3.4.2. En l’espèce, aux termes de l’art. 5 des statuts du Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 60/36564), la gestion de la fondation était confiée au conseil de fondation, composé d’au moins 12 membres, qui prend toutes les dispositions utiles et administre la fondation (art. 6 al. 3 des statuts), et édicte des règlements (art. 7 al. 1 des statuts). Conformément à l’art. 6 al. 1 du règlement de placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640), le Conseil de fondation assume la responsabilité globale de la gestion de la fortune dans le respect des dispositions légales, statutaires et réglementaire. Les attributions du Conseil de fondation étaient par conséquent celles de l'organe d'administration suprême. Il incombait à cet organe – organisé de manière paritaire entre les représentants des employeurs et les représentants des assurés – d'assumer en particulier la gestion patrimoniale du Fonds de prévoyance ACSMS. La politique de placement, qui devait viser un rendement optimal, répartir les risques et éviter la dépréciation du capital, lui incombait également (art. 3 al. 4 et 5 des statuts). La réglementation mise en place au sein du Fonds de prévoyance ACSMS correspondait de la sorte aux prescriptions légales, l’art. 49a al. 1 OPP2 prévoyant que l’organe suprême – soit en l’espèce le Conseil de fondation – est responsable de la gestion des placements et définit, surveille et pilote de manière compréhensible la gestion de la fortune en tenant compte des rendements et des risques.
Tribunal cantonal TC Page 17 de 76 L’art. 6 al. 2 du règlement de placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640) prévoit certes que le Conseil de fondation délègue les compétences et les procédures en matière de gestion de la fortune de la fondation au Comité de placement, mais en application de la réglementation légale et de la jurisprudence, force est de constater qu’il ne s’agit pas d’une délégation à proprement parler. En effet, dans le cadre d’une délégation à un organe subordonné, le Conseil de fondation, organe suprême, ne peut se libérer d’une partie de sa responsabilité et reste pleinement responsable des conséquences juridiques. De son côté, selon l’art. 7 al. 2 du règlement de placement (cf. DO PS 53/34526 et DO PS 60/36640), le Comité de placement propose, pour approbation par le Conseil de fondation, une allocation stratégique des actifs en tenant compte du niveau de risques que peut prendre la fondation, contrôle et analyse la performance de chaque actif, veille à ce que l’allocation d’actifs soit respectée, peut gérer des actions et/ou des obligations jusqu’à concurrence de 50% de la fortune totale, et édite chaque année un rapport sur les placement qui est soumis pour validation au Conseil de fondation. Conformément à la réglementation légale, aucune des tâches qui lui sont déléguées ne comporte ainsi un transfert de responsabilité, celle-ci restant pleinement attribuée au Conseil de fondation et à ses membres. Au vu de ce qui précède, l’activité de gérant au sens de l’art. 158 CP – et la responsabilité qui en découle – appartenait exclusivement au Conseil de fondation, à l’exclusion du Comité de placement. 3.5. L'acte d'accusation du 28 août 2017, sous le titre "les organes du Fonds de prévoyance ACSMS et leurs attributions", retient que douze personnes étaient inscrites en qualité de membres du Conseil de fondation et que D.________ et A.________ œuvraient respectivement en tant que président et vice-président avec signature collective à deux. L’acte d’accusation précise également que, selon l’art. 6 du règlement de placement, le Conseil de fondation assume la responsabilité globale de la gestion de la fortune dans le respect des dispositions légales, statutaires et réglementaires, avant d’ajouter : « A cet effet, le Conseil de fondation délègue les compétences et les procédures en matière de gestion de la fortune de la fondation au Comité de placement ». Enfin, sous le titre "faits reprochés", l’acte d’accusation expose que les prévenus étaient "membres de la Commission de placement du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS" et que, en cette qualité, ils avaient une position de gérants. Il décrit ensuite les devoirs de gestion qui incombent à l'institution de prévoyance avant d'énumérer, avec la cautèle "notamment", quatre comportements des prévenus constitutifs de l'infraction de gestion déloyale. Par ailleurs, lors des auditions finales de A.________, D.________, E.________ et F.________, l’accusation de gestion déloyale a été formulée de la manière suivante : « En l’occurrence, l’on peut vous reprocher d’avoir confié les avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS à N.________ SA et d’avoir ainsi violé le principe de la répartition appropriée des risques. Bien que la responsabilité intransmissible pour la stratégie de placement incombe au Conseil de fondation dans son ensemble, le Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS a, en application de l’art. 6 du règlement de placement, délégué les compétences et les procédures en matière de gestion de la fortune de la fondation au Comité de placement. […] Même s’il ne s’agit pas d’une délégation au sens strict du terme, mais plutôt d’une mesure de nature organisationnelle dans le but d’améliorer l’efficacité de l’activité du Conseil de fondation, il appert que votre mission était de veiller sur la gestion des intérêts pécuniaires du Fonds de prévoyance ACSMS. En tant que membres de la commission [recte : du comité] de placement, vous avez omis d’analyser avec un esprit critique les chiffres et explications fournis par O.________ » (cf. DO 2b/300924 ; 2c/301011, 301117 et 301204).
Tribunal cantonal TC Page 18 de 76 Il apparaît ainsi, sur le vu du déroulement de la procédure, que l’intention manifeste du Ministère public était de mettre en cause les membres de la Commission de placement et non l’ensemble des membres du Conseil de fondation. Cette intention est matérialisée dans le texte de l’acte d’accusation, confirmée sur ce point par les reproches formulés à l’égard des quatre prévenus lors de leur audition finale par le Ministère public. Elle découle en outre du simple fait que le Ministère public s’est limité à accuser les quatre membres de la Commission de placement, à savoir A.________, D.________, E.________ et F.________, sans étendre l’accusation aux huit autres membres du Conseil de fondation. Le Ministère public semble ainsi être parti de la prémisse, erronée, que la Commission de placement s’était vue déléguer des compétences en matière de gestion de fortune, compétences qui en auraient fait des gérants au sens de l’art. 158 CP. Dans la mesure où l'acte d'accusation s’attache exclusivement à la Commission de placement et à l’activité déployée par ses membres dans ce cadre, force est de constater que la véritable activité de gérant au sens l’art. 158 CP, qui appartient exclusivement au Conseil de fondation (cf. consid. 3.4.2 ci-avant), échappe à l’examen de la Cour de céans. Dans la mesure où la Commission de placement n’avait aucune compétence de gestion, l’activité de ses membres ne pouvait, à ce titre, tomber dans le champ d’application de l’art. 158 CP réprimant la gestion déloyale. C’est donc à juste titre que les quatre membres de la Commission de placement ont été acquittés sous cet angle. 3.6. Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans s’est demandé s’il convenait de renvoyer la cause au Ministère public pour qu’il complète l’acte d’accusation. Conformément à l’art. 333 al. 1 CPP, le tribunal donne au ministère public la possibilité de modifier l’accusation lorsqu’il estime que les faits exposés dans l’acte d’accusation pourraient réunir les éléments constitutifs d’une autre infraction, mais que l’acte d’accusation ne répond pas aux exigences légales. Le but de cette disposition procédurale est d'empêcher les acquittements injustifiés, d'établir la vérité et de faire respecter le droit de l'État à la sanction (cf. BSK StPO- STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, 2e éd. 2014, art. 333 n. 2). Le ministère public décide ainsi quelle norme pénale est à première vue concernée par le processus de vie décrit dans l'acte d'accusation. Comme la délimitation des diverses infractions pénales n'est pas toujours aisée, il est tout à fait possible que l'acte d'accusation ne fasse qu'exposer les faits de l'affaire par rapport à une infraction donnée, mais qu'il n'y ait aucune description des éléments relatifs à une autre infraction sous laquelle le même processus de vie pourrait également être analysé. Comme ces éléments ne sont pas décrits, il faut donner au ministère public la possibilité de modifier son acte d’accusation (cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, art. 333 n. 3). Le tribunal doit alors procéder à une pesée des intérêts entre l'intérêt légitime du prévenu de pouvoir s'appuyer sur une accusation définie et se défendre en conséquence et l'intérêt public à sanctionner les infractions pénales. Plus l'intérêt public requiert qu’une infraction soit sanctionnée, plus le renvoi de l’accusation en vue de sa modification sera justifié (cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO- WALSER, art. 333 n. 4). Il ne serait en effet pas admissible qu’un crime contre la vie et l’intégrité corporelle reste impuni simplement parce qu’un élément de fait a été omis dans l’acte d’accusation (cf. BSK StPO-STEPHENSON/ZALUNARDO-WALSER, art. 333 n. 5). En l’espèce, l’infraction en cause n’est pas un crime, mais un délit, et il s’agit d’une infraction contre le patrimoine et non contre la vie et l’intégrité corporelle. Dans ces conditions, il ne se justifie pas de faire usage de la possibilité offerte par l’art. 333 CPP. Le recours à cette possibilité s’impose d’autant moins que, si la Cour de céans avait pu examiner l’activité du prévenu
Tribunal cantonal TC Page 19 de 76 A.________ sous l’angle de l’art. 158 CP, cet examen aurait abouti à son acquittement (cf. consid. 4 ci-après). 4. Gestion déloyale Dans la mesure où l'acte d'accusation porte exclusivement sur l’activité de la Commission de placement, la Cour de céans ne pouvait examiner la véritable activité de gérant au sens l’art. 158 CP, qui appartient exclusivement au Conseil de fondation (cf. consid. 3.4.2 et 3.5 ci-avant). Cela étant et à titre superfétatoire, il y a lieu de retenir ce qui suit dans l’hypothèse où il aurait fallu examiner l’activité du prévenu A.________ en tant que membre du Conseil de fondation et retenir qu’à ce titre, il revêtait bien la qualité de gérant au sens de l’art. 158 CP. 4.1. 4.1.1. Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne. Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (cf. arrêt TF 6B_787/2016 du 2 mai 2017 consid. 2.3.1). La gestion déloyale peut être commise de façon typique également par omission (cf. TRECHSEL/CRAMERI, art. 158 n. 10). Agit en violation de ses devoirs au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 1 CP celui qui, en tant que gérant, s’expose à un risque commercial non autorisé, parce qu’il ne respecte pas les directives. Les actes qui respectent le cadre d’une gestion d’affaires conforme ne sont pas constitutifs de gestion déloyale, même lorsque les dispositions prises engendrent une perte. Est seul punissable le fait d’encourir des risques qu’un gérant d’affaires prudent ne prendrait pas dans la même situation. En pareil cas, on doit dès lors déterminer à l’avance si les risques auxquels on s’expose sont proscrits en vertu de l’accord intervenu ou des directives émises (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Dans l'appréciation du comportement du gérant, il s'avère indispensable de tenir compte des risques nécessairement inhérents à la gestion d'intérêts pécuniaires et à la vie des affaires en général. Tant que la prise de risque assumée par le gérant demeure conforme aux règles applicables, il est exclu de parler de violation d'un devoir de gestion. Une telle violation ne saurait être admise du seul fait que le comportement adopté par le gérant s'avère ultérieurement préjudiciable. Au contraire, l'art. 158 CP n'est censé punir que les comportements impliquant une prise de risque qu'un gérant d'affaires avisé n'aurait jamais pris dans la même situation, et ce, compte tenu d'une appréciation ex ante du comportement considéré (cf. PC CP, art. 158 n. 21; SCHEIDEGGER/VON WURSTEMBERGER, in CoRo CP II, 2017, art. 158 n. 46). 4.1.2. En matière de prévoyance professionnelle, le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution. Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance. A l'instar des organes d'une personne morale, les organes d'une institution de prévoyance sont en outre
Tribunal cantonal TC Page 20 de 76 communément tenus de faire preuve de diligence et de fidélité dans l'accomplissement de leur mandat. De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères objectifs et correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques. Dans le contexte de la gestion d'une institution de prévoyance, il convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du mandat exercé par la personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire. Cela implique qu'il faut, dans chaque situation, apprécier les circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre (cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.1). L'organe suprême des institutions de prévoyance est constitué de manière paritaire, salariés et employeurs ayant le droit de désigner le même nombre de représentants, une structure expressément voulue par le législateur (cf. art. 51 LPP). Selon certains auteurs, on ne doit par conséquent pas pouvoir attendre du membre "milicien" du conseil de fondation d'une institution de prévoyance qu'il dispose de connaissances aussi étendues en matière de gestion financière qu'un administrateur de société anonyme ou qu'un représentant du département financier de l'employeur siégeant au sein du même conseil (cf. ANDERSON, Devoir de diligence et placements des institutions de prévoyances: aspects juridiques, in Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trinidade et Anderson [éd.], 2006, p. 33). Cela étant, même pour ces auteurs, les membres du conseil de fondation d'une institution de prévoyance ne peuvent pas invoquer leur statut particulier de "milicien" pour s'exculper des conséquences d'un éventuel manquement à leur devoir de diligence découlant d'un défaut de participation aux séances du conseil ou d'une absence d'esprit critique dans le cadre de la prise de décision (cf. ANDERSON, p. 34; cf. aussi GEISER, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Stiftungsrates in der 2. Säule, in RSAS 2005 337, n. 2.2 p. 354). Les organes d'une institution de prévoyance doivent par ailleurs en toute hypothèse faire preuve d'une diligence particulière lorsque le conseil de fondation décide d'effectuer des placements plus risqués. Des placements de ce type requièrent en effet des réflexions plus approfondies au moment de la décision initiale d'y procéder ainsi que la mise en place d'une organisation adaptée pour effectuer ces investissements de manière adéquate et un suivi plus étroit au vu des risques de fluctuations plus importants que pour des placements ordinaires (cf. ANDERSON, p. 35-36, p. 72). La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (cf. arrêt TF 9C_786/2013 du 18 décembre 2014 consid. 4.2). L'analyse du caractère diligent d'une décision de gestion doit être centrée sur le processus ayant conduit à la décision contestée. Deux critères sont à cet égard particulièrement importants. Le premier revient à se demander si les organes de l'institution disposaient des informations nécessaires et suffisantes pour prendre la décision en toute connaissance de cause. Ce critère implique de plus en plus souvent, en pratique, le recours aux conseils d'experts indépendants, capables de fournir au conseil de fondation des informations plus précises sur les paramètres à la base de la décision et les conséquences possibles de celle-ci. Cela étant, le recours aux conseils d'experts ne doit pas être interprété par les membres du conseil de fondation comme une manière
Tribunal cantonal TC Page 21 de 76 de se décharger de leurs obligations et de leurs responsabilités. Le second critère consiste à examiner si les organes ont dûment réfléchi et analysé les informations en leur possession. Cette exigence est également applicable lorsque le conseil de fondation recourt aux conseils d'experts: dans ce cas, ils doivent lire les rapports des experts avec attention, demander le cas échéant des précisions ou l'établissement de rapports plus clairs et compréhensibles et, suivant les circonstances, poser des questions complémentaires (cf. ANDERSON, p. 37-39; GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in RSAS 2001 40, 59). 4.1.3. Les personnes chargées de la gestion de la fortune des institutions de prévoyance sont tenues de respecter un catalogue détaillé de règles au sujet des placements autorisés (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, in Bizzozero e. a. [éd.], Le mandat de gestion de fortune, 2e éd. 2017, p. 601), catalogue de règles qui figure aux art. 53 à 56a OPP2. Ces dispositions ont subi des modifications fréquentes, des modifications importantes étant intervenues avec effet au 1er janvier 2009 (cf. RO 2008 4651) et au 1er juillet 2014 (cf. RO 2014 1585) afin de les adapter à l'évolution des connaissances en matière de théorie financière et aux nouveaux produits financiers disponibles. Dès lors que les comportements reprochés au prévenu se situent principalement en 2009, l'examen de la présente cause devra se faire à la lumière de l'OPP2 dans la teneur entrée en vigueur le 1er janvier 2009 (ci-après OPP2 2009). Le catalogue des placements autorisés prévu à l'art. 53 al. 1 OPP2 2009 repose sur la combinaison d'une liste de cinq types d'actifs dans lesquels les institutions de prévoyance peuvent investir leur fortune et de diverses limites pour les placements dans les différentes catégories d'actifs ainsi retenus (cf. art. 54 à 56a OPP2 2009). Les limites instituées par les dispositions de l'OPP2 visent avant tout à fournir des garde-fous contre des stratégies de placement qui seraient trop agressives ou inadaptées aux particularités d'une institution de prévoyance (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 602). Il est certes généralement reconnu en théorie financière qu'il est difficile d'atteindre un rendement élevé sans prendre de risques, et qu'une diversification appropriée entre les divers types d'investissements peut aller partiellement à l'encontre d'une meilleure liquidité de la fortune (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 603), mais en matière de prévoyance professionnelle, la jurisprudence a établi de manière claire que la priorité doit être donnée au principe de sécurité des placements (cf. art. 50 al. 2 OPP2; ATF 132 II 144 consid. 2.2; ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 604). Ce principe interdit de manière générale les placements dans des investissements de nature hautement spéculative (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 609). Le principe de répartition des risques est un sous-aspect du principe général de la sécurité et ne saurait, à son instar, souffrir la moindre exception. Il est expressément consacré à l'art. 50 al. 3 OPP2 (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 609). Les recherches empiriques effectuées dans le cadre de la théorie du portefeuille ont démontré que les effets bénéfiques de la diversification deviennent réellement importants à partir d'une répartition du portefeuille sur au moins vingt positions. Bien qu'il n'existe pas de pourcentage déterminé au-delà duquel une concentration sur un investissement serait considérée comme contraire au principe de la répartition des risques, on doit néanmoins considérer comme contraire à un tel principe, sauf circonstance particulière, un investissement représentant plus de 3 à 5 % de la fortune d'une institution de prévoyance (cf. ANDERSON/MACHADO GOMES, p. 610; ANDERSON, p. 60). Un investissement de plus de 90 % des avoirs auprès d'un seul débiteur viole clairement le principe de sécurité et de diversification (cf. ATF 132 II 144 consid. 2.3 et 2.4).
Tribunal cantonal TC Page 22 de 76 4.2. 4.2.1. En l'espèce, quatre comportements spécifiques sont, notamment, reprochés au prévenu. S'agissant du produit structuré "100 % Capital Guaranteed – Lehman Brothers Treasury…", il lui est reproché de n'être pas intervenu efficacement auprès de N.________ SA en 2009 pour faire respecter l'engagement pris de faire reprendre les titres Lehman Brothers, qui avaient perdu toute valeur, par une société du groupe de N.________ SA à la valeur d'acquisition originelle. S'il avait été plus insistant, il aurait pu constater la vacuité des promesses de N.________ SA et renoncer aussitôt à poursuivre les investissements dans P.________ Ltd (ch. 2.1 de l'acte d'accusation). En lien avec l'investissement "londonien", il lui est fait grief de n'avoir jamais demandé à O.________ de lui présenter le fonds, non coté en bourse, T.________ Ltd, en documentant par pièces en quoi consistaient les sous-jacents dudit fonds, et de ne pas avoir vérifié en 2009 si l'investissement londonien effectué par ce fonds avait été effectivement remboursé à la fin de l'année 2008 conformément aux indications de O.________ (ch. 2.2 de l'acte d'accusation). Il lui est également reproché d'avoir conclu le contrat de placement discrétionnaire du 12 mai 2009 avec N.________ SA en violation des règles applicables, et de n'avoir jamais demandé à O.________ de documenter de manière transparente les placements effectués dans le cadre de la gestion discrétionnaire, nonobstant les doutes émis par plusieurs intervenants en 2010 (ch. 2.3 de l'acte d'accusation). Enfin, s'agissant des avances à terme fixe, il est fait grief au prévenu d'avoir contracté l'avance à terme fixe du 21 septembre 2011, alors que les règles applicables interdisaient l'effet de levier sur la fortune des fonds de prévoyance dans le domaine de l'utilisation des produits dérivés (ch. 2.4 de l'acte d'accusation). En bref, il est principalement reproché au prévenu d'avoir laissé le gestionnaire externe procéder à des investissements préjudiciables, alors qu'il aurait dû le constater s'il avait procédé à une vérification adéquate auprès de O.________. 4.2.2. Les faits suivants ressortent du dossier pénal. Le Fonds de prévoyance ACSMS et N.________ SA ont conclu en mai 2009 un contrat de placement discrétionnaire (cf. DO PS 10/20448-20453). L'idée de confier un mandat de gestion discrétionnaire à N.________ SA a été évoquée pour la première fois par O.________ lors de la séance extraordinaire du Conseil de fondation du 12 novembre 2008, séance convoquée en raison de l'évolution des placements à la suite de la faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008 (cf. DO PS 19/22015 ss, 22017; PS 34/29420 ss, 29426). Lors de cette séance, O.________ a fait une promesse, à savoir que N.________ SA reprenait à sa charge la garantie du capital perdue par les titres Lehman Brothers de sorte qu'il n'y aurait pas de perte pour le Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 34/29424 et PS 19/22017), et une suggestion, à savoir qu'au vu des bonnes performances réalisées par N.________ SA, celle-ci proposait nouvellement la conclusion d'un mandat de gestion discrétionnaire avec une garantie du capital de 100 %, un rendement annuel de 6 %, un rendement supplémentaire dans une proportion à discuter, et des frais inclus dans la performance (cf. DO PS 34/29425-49427 et PS 19/22017-22018). Il est à noter que, dans ce contexte, O.________ a précisé que N.________ SA allait cesser son activité de conseiller en placement et que, si le Fonds de prévoyance ACSMS ne souhaitait pas lui confier une gestion discrétionnaire, il devrait s'assurer les services d'un autre conseiller en placement (cf. DO PS 19/22018). En lien avec la promesse d'une garantie du capital de 100 %, la Cour de céans relève par ailleurs qu'au vu de la déconvenue que le Fonds de prévoyance ACSMS venait de subir en lien avec les titres Lehman Brothers, qui étaient justement des produits "à capital garanti" émis par cet établissement, la prudence aurait voulu que les membres du Conseil de fondation se méfient d'une promesse d'une telle garantie dès lors qu'elle n'avait pas empêché les investisseurs de perdre leurs avoirs lors de la faillite de l'émetteur du titre. En effet, les produits structurés à capital garanti offrent
Tribunal cantonal TC Page 23 de 76 certes la possibilité d’investir indirectement dans un ou plusieurs sous-jacents tout en s’assurant que le capital sera remboursé à l’échéance, mais l'investisseur supporte le risque de contrepartie, à savoir le risque d'insolvabilité de l'émetteur (cf. BÉGUIN/RICHA, in Bizzozero e. a. [éd.], Le mandat de gestion de fortune, 2e éd. 2017, p. 26), risque qui venait de se réaliser en ce qui concerne les titres Lehman Brothers. Venant d'apprendre à leurs frais que de tels produits comportaient un risque de perte du capital même lorsque l'émetteur est un établissement de renommée mondiale, les membres du Conseil de fondation se devaient de redoubler de prudence s'agissant d'un émetteur moins prestigieux. Lors de sa séance du 9 décembre 2008, le Conseil de fondation a néanmoins pris la décision de principe de donner suite à la proposition de N.________ SA qui venait de lui être présentée par O.________ (cf. DO PS 19/21999-22001). A cette occasion, celui-ci a d'abord précisé que "le total des montants investis sont bloqués sur un seul partenaire", mais après l'intervention de l'expert en prévoyance professionnelle qui a attiré l'attention des membres du Conseil de fondation sur le fait que, dès le 1er janvier 2009, un maximum de 10 % des placements pourraient être placés auprès d'un même débiteur, il a indiqué que "les placements se feront sous forme de différents types d'actifs […] Il faut retenir que N.________ SA n'apparaîtra pas comme débiteur des investissements; il assurera un mandat de gestion discrétionnaire" (cf. DO PS 19/22000). Ce virage à 180 degrés dans les explications du gestionnaire devait à tout le moins interpeler les membres du Conseil de fondation, mais il n'apparaît pas que tel aurait été le cas. Lors de la séance du 17 mars 2009, les membres du Conseil de fondation présents ont décidé à l'unanimité de confier la gestion de CHF 30'000'000.- à N.________ SA (cf. DO PS 22/23645). Le contrat luimême a été soumis aux membres du Conseil de fondation lors de la séance du 21 avril 2009 (cf. DO PS 22/23606). Au moment de l'analyser, certains membres dudit conseil ont eu l'intuition que les placements projetés pourraient s'avérer problématiques. Y.________ a ainsi relevé que le contenu du contrat suscitait "à la base quelques inquiétudes" (cf. DO PS 15/21298). Z.________ s'est inquiétée du fait que la rémunération de N.________ SA ne commençait qu'à partir de 10 % de performance et souhaitait savoir ce qu'il en était pour les rendements inférieurs (cf. DO PS 15/21302). AA.________ a relevé qu'il manquait un renvoi explicite aux dispositions légales de la LPP concernant les règles de placement. Il a également ajouté que "au fond, il ne s'agit, de toute façon et finalement, que d'une question de confiance, que l'on ne peut pas assurer à 100 % en cas de faillite non souhaitée de N.________ SA" (cf. DO PS 15/21303). Enfin, AB.________ s'est inquiétée de risques inhérents aux placements projetés, notamment en ce qui concerne les instruments dérivés et a souhaité "recevoir l'assurance que l'art. 56a OPP2 soit intégralement respecté" (cf. DO PS 15/21312). Cela étant, ces remarques ont été balayées lors de la séance de la Commission de placement du 29 avril 2009 (cf. DO 6a/9076-9077), A.________ relevant que les points soulevés dans les deux mails de AA.________ et de AB.________ "font déjà partie du contenu du contrat à signer", ajoutant que "plus il y aura de normes et de restrictions dans ce contrat, plus il va en résulter des contraintes pour la réalisation de placements permettant d'atteindre les rendements souhaités". Quant à E.________, il a souligné "qu'il est nécessaire, tout en respectant la réglementation du fonds, d'assumer un certain risque au niveau des placements si l'on veut atteindre les objectifs intéressants de rentabilité tels que souhaités. Il faut retenir que N.________ SA travaille sur une base de placements financiers de l'ordre de CHF 50'000'000.-, avec des rendements futurs qui ne peuvent probablement pas être atteints par d'autres institutions financières ou bancaires. Il fait remarquer que N.________ SA peut mettre fin au projet du mandat tel qu'il est actuellement discuté, vu les contraintes juridiques qui sont citées dans les mails susmentionnés. Il faut également relever qu'à la base il ne sera pas facturé de frais de gestion de la part de N.________ SA". A l'issue de cette discussion, les membres de la Commission de
Tribunal cantonal TC Page 24 de 76 placement ont décidé de signer le contrat de placement discrétionnaire dès que la version finale – "avec des compléments et ajustements sur la base des discussions de ce jour" – aura été transmise par N.________ SA. 4.2.3. L'investissement dans les fonds de P.________ Ltd avait commencé sans attendre la signature du contrat de gestion discrétionnaire (pour l'ensemble des montants investis, cf. aussi les annexes à l'acte d'accusation, DO 6c/10061 et 10062). En effet, en date du 11 avril 2008, le Fonds de prévoyance ACSMS a acquis 50'000 parts du fonds T.________ (T.________; PS 34/29432) pour une contre-valeur de CHF 5'020'000.- par l'intermédiaire de V.________ (cf. DO 16/16221 et DO PS 50/32943). Une opération analogue par l'intermédiaire de W.________, effectuée le 7 mars 2008 par le versement d'un montant de CHF 5'000'000.- directement à T.________ (cf. DO 15/15360, 15508), a abouti, après une souscription directe signée par D.________ et A.________ en qualité respectivement de Président et de Vice-président du Conseil de fondation (cf. DO PS 15/21644-21646), à l'acquisition de 50'000 parts supplémentaires de ce fonds en 2009 (cf. DO 15/15477-15478, 15483, PS 15/21708 et 21712, PS 50/32963). D'autres opérations ont eu lieu en janvier et en mai 2009, pour un montant total de EUR 7'349'935.- (cf. DO 16/16198-16199, 16041). Après la signature du contrat de gestion discrétionnaire, soit dès le mois de juin 2009 et jusqu'en octobre 2012, les avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS ont été successivement investis dans des émissions de parts des fonds P.________ Ltd, pour un investissement total de CHF 56'387'182.- environ (avec un taux de conversion EUR-CHF moyen de 1.50), et une valeur (théorique) de CHF 23'344'159.- auprès de W.________ en juillet 2014 (cf. DO 15/15505) et de CHF 44'513'615.- auprès de V.________ en mai 2014 (cf. DO 16/16123): Montants investis CHF EUR Date valeur Nombre de parts (si connu) Fonds Référence dossier 5'000'000 07.03.2008 50'000 T.________ DO 15/15360, 15508, 15483 5'020'000 11.04.2008 50'000 T.________ DO 16/16221 10'020'000 Total 2008 1'656'514 21.01.2009 14'972 Q.________ DO 16/16198, 16247 1'325'230 21.01.2009 11'968 S.________ DO 16/16198, 16245 351'745 22.01.2009 3'176 Q.________ DO 16/16199, 16248 4'015935 07.05.2009 34'293 Q.________ DO 16/16041 2'512'515 03.07.2009 S.________ DO 15/15381, 15577 201'565 03.07.2009 S.________ DO 15/15381, 15578 4'518'000 10.08.2009 45'000 U.________ DO 16/16082 1'671'823 17.08.2009 U.________ DO 15/15362, 15579 6'189'823 10'063'504 Total 2009 1'809'106 25.01.2010 U.________ DO 15/15364, 15581 303'555 25.01.2010 S.________ DO 15/15364, 15580 5'923'565 27.01.2010 53'105 U.________ DO 16/16083 743'773 08.02.2010 S.________ DO 15/15383, 15584 191'893 16.03.2010 U.________ DO 15/15364, 15585
Tribunal cantonal TC Page 25 de 76 Montants investis CHF EUR Date valeur Nombre de parts (si connu) Fonds Référence dossier 568'099 12.05.2010 S.________ DO 15/15365, 15590 2'509'952 23.06.2010 20'826 U.________ DO 16/16083 201'973 31.08.2010 T.________ DO 15/15365, 15591 998'187 03.11.2010 S.________ DO 15/15366, 15594 12'506'330 743'773 Total 2010 2'178'680 20.01.2011 16'701 S.________ DO 16/16042 503'641 20.01.2011 4'154 T.________ DO 16/16084 503'746 26.01.2011 3'789 U.________ DO 16/16084 704'288 27.04.2011 U.________ DO 15/15367, 15597 121'207 27.04.2011 S.________ DO 15/15388, 15598 151'586 11.05.2011 U.________ DO 15/15367, 15599 453'653 26.08.2011 3'321 U.________ DO 15/15368, 15602, 15606 201'991 30.08.2011 T.________ DO 15/15368, 15603 90'970 30.08.2011 Q.________ DO 15/15389, 15604 196'829 30.08.2011 S.________ DO 15/15389, 15390, 15605 170'752 13.09.2011 1'197 Q.________ DO 16/16084 3'011'883 14.09.2011 22'141 U.________ DO 16/16085 668'171 22.09.2011 4'002 S.________ DO 16/16085 6'369'711 2'587'686 Total 2011 201'997 03.07.2012 U.________ DO 15/15369, 15607 201'985 11.10.2012 T.________ DO 15/15370, 15608 804'892 11.10.2012 U.________ DO 15/15370, 15609 1'208'874 Total 2012 Selon les documents bancaires à disposition de la Cour de céans, pendant l'ensemble de cette période, un seul rachat de parts de fonds de placement a été effectué, à savoir 180 parts S.________ pour une valeur de CHF 29'964.-, le 8 février 2012 (cf. DO 15/15369). 4.2.4. Lors de la séance du Conseil de fondation du 21 avril 2009, avant même la signature du contrat de placement discrétionnaire, une analyse de patrimoine au 31 mars 2009 a été remise aux participants par O.________ (cf. DO PS 22/23606 et DO PS 34/29346 ss). Ce document contient en particulier la liste des placements financiers effectués pour le Fonds de prévoyance ACSMS, qui mentionne un investissement de CHF 10'633'000.- dans le fonds T.________, de CHF 2'001'309.- dans le fonds S.________, et de CHF 3'032'400.- dans le fonds Q.________ (cf. DO PS 34/29360), ce qui représente un total de 41.34 % de tous les investissements financiers. Or, cet état de fait n'a suscité aucune question de la part des membres du Conseil de fondation, alors même que tous ces investissements figuraient dans la rubrique "hedge funds", pour lesquels l'art. 53 al. 2, en lien avec l'art. 53 al. 1 let. e OPP2 2009, prévoit que les placements alternatifs tels que les fonds spéculatifs ne sont autorisés que sous la forme de placements collectifs diversifiés, alors que l'art. 55 let. d OPP2 2009 prévoit que 15 % au maximum de la fortune globale du fonds de prévoyance peut être placé dans les placements alternatifs. En outre,
Tribunal cantonal TC Page 26 de 76 six mois plus tard, dans l'analyse de patrimoine au 30 septembre 2009, les mêmes fonds figurent dans les rubriques "actions" pour le fonds S.________, "hedge funds" pour le fonds Q.________, et "autres/fonds de placement immobilier" pour T.________ et U.________ (cf. DO PS 34/29310- 29312 et DO PS 23/24212-2424214), pour un total de 81.63 % des placements financiers, sans que ce changement de classification ne suscite la moindre question de la part des membres du Conseil de fondation (cf. DO PS 23/24178-24179). Par ailleurs, interrogé au sujet de ces investissements, le prévenu a notamment expliqué que "le conseil de fondation n'a jamais regardé la nomenclature propre sur les relevés bancaires. C'est plutôt les propositions et les dires de M. O.________ sur lesquels s'appuyait le conseil de fondation" (cf. DO 2a/300005). Lorsque l'on sait que les actifs du Fonds de prévoyance ACSMS se montaient à CHF 46'664'979.au 31 décembre 2008 (cf. DO PS 1-9/20173), à CHF 58'468'409.- au 31 décembre 2009 (cf. DO PS 1-9/20133), à CHF 64'125'662.- au 31 décembre 2010 (cf. DO PS 1-9/20092), à CHF 76'506'248.- au 31 décembre 2011 (cf. DO PS 1-9/20048), et à CHF 81'796'583.- au 31 décembre 2012 (cf. DO PS 1-9/20004), les investissements dans les fonds P.________ Ltd. représentaient respectivement 58 % en 2009, 75.9 % en 2010, 81.35 % en 2011 et 81.25 % en 2012 des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 1-9/20158, 20117-20118, 20078 et 20034). Cette concentration importante des investissements en mains d'un seul débiteur, P.________ Ltd, ne pouvait qu'entrer en conflit avec le principe de répartition appropriée des risques tel que prévu par l'art. 71 al. 1 LPP et l'art. 50 al. 3 OPP2 et les exigences relevées à cet égard par la réglementation, la doctrine et la jurisprudence. Les investissements effectués auprès de P.________ Ltd auraient par conséquent dû soulever de nombreuses questions de la part des membres du Conseil de fondation, et ce dès 2009. En effet, l'art. 56 OPP2 2009 permet certes aux institutions de prévoyance de recourir à des placements collectifs, mais à des conditions particulières. L'art. 56 al. 3 OPP2 2009 exige en particulier que les placements directs compris dans les placements collectifs doivent être pris en compte lors du calcul des limites de placement par débiteur (10 % de la fortune globale; art. 54 OPP2), par société (5 % de la fortune globale; art. 54a OPP2), et par objet immobilier (5 % de la fortune globale; art. 54b OPP2), les limites de placement étant respectées lorsque les placements directs compris dans les placements collectifs sont diversifiés de façon appropriée ou que la participation à un placement collectif est inférieure à 5 % de la fortune totale de l'institution de prévoyance (cf. art. 56 al. 3 let. a et b OPP2). En outre, l'institution de prévoyance peut participer à des placements collectifs pour autant que les valeurs de la fortune puissent être retirées au profit de l'investisseur en cas de faillite du placement collectif (cf. art. 56 al. 2 let. c OPP2). Lors de la séance du Conseil de fondation du 1er décembre 2009, la question du dépassement des limites de placement instituées par l'OPP2 2009 a été abordée par O.________, "certains dépassements étant d'ores et déjà constatés" (cf. DO PS 23/24178). A.________ a alors indiqué ce qui suit: "Les limites de placement OPP2 doivent être appliquées telles quelles, pour autant que l'institution de prévoyance n'a pas fixé d'autres références à ce sujet dans son règlement de placement. Le Conseil de fondation peut étendre ces limites légales en prouvant que l'opération ne compromet pas la sécurité de la réalisation du but du fonds et que les éventuels dépassements soient commentés dans l'annexe aux comptes annuels" (cf. DO PS 23/24179). De même, lors du Conseil de fondation du 21 avril 2010, A.________ a relevé que certaines limites de placement étaient dépassées, "tout en retenant que pour ces placements des rendements favorables sont assurés". Le Conseil a pris note des dépassements de limites et du fait que ces dépassements seront mentionnés dans l'annexe aux comptes du Fonds de prévoyance ACSMS (cf. DO PS 23/24017).
Tribunal cantonal TC Page 27 de 76 4.2.5. Lorsqu'une institution de prévoyance confie le mandat de gestion à l'extérieur, le devoir de diligence s'applique au choix et à la surveillance du mandataire, le conseil de fondation ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité dans le cadre de la définition et de la mise en œuvre de la stratégie de placement par le recours à des professionnels externes (cf. ANDERSON, p. 44). Compte tenu de ce qui précède, la Cour de céans ne peut que s'étonner de la passivité et du manque de curiosité de l'ensemble des membres du Conseil de fondation, mais plus particulièrement de A.________, de 2008 à 2012. Alors que les investissements dans les fonds P.________ Ltd. représentaient respectivement 58 % en 2009, 75.9 % en 2010, 81.35 % en 2011 et 81.25 % en 2012 des avoirs du Fonds de prévoyance ACSMS, cette situation n'a suscité que très peu de questions de la part des membres du Conseil de fondation et aucune mesure concrète afin d'y remédier n'a été ni discutée, ni adoptée. A la lumière des principes qui ont été développés par la jurisprudence, force est de constater que la surveillance que les membres du Conseil de fondation du Fonds de prévoyance ACSMS, et plus particulièrement le prévenu A.________, ont exercé sur l'activité de gestionnaire effectuée par N.________ SA, était insuffisante voire inexistante. Dans ces conditions, la violation des règles de placement et des règles de prudence d'une bonne gestion est avérée. 4.3. L’infraction de gestion déloyale suppose un préjudice patrimonial. Un tel préjudice peut consister en une atteinte effective par diminution des actifs, augmentation des passifs, nondiminution des passifs ou non-augmentation des actifs. Un préjudice existe également lorsque le patrimoine est mis en danger dans une mesure telle que sa valeur économique s’en trouve diminuée. Tel est le cas lorsque l’établissement rigoureux du bilan suppose que l’on tienne compte de cette mise en danger, que ce soit en corrigeant les valeurs ou en créant des provisions. Il doit en outre y avoir rapport de causalité entre la violation du devoir de fidélité et le préjudice patrimonial (cf. ATF 142 IV 346 consid. 3.2). Un fait est la cause naturelle d'un résultat dommageable s'il en constitue une des conditions sine qua non; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. Il y a par ailleurs causalité adéquate lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (cf. ATF 143 III 242 consid. 3.7). En cas d’omission d’agir, le rapport de causalité doit s’apprécier à la lumière du résultat qui aurait pu intervenir s’il n’y avait pas eu une telle omission. Il s’agit d’un rapport de causalité hypothétique qui doit s’apprécier selon la probabilité prépondérante, eu égard à l’expérience de la vie et au cours ordinaire des choses. L’appréciation du juge doit s’effectuer ici sur la base de la causalité naturelle (cf. ATF 141 V 51 consid. 8.1). 4.3.1. En ce qui concerne le dommage, il y a lieu de se référer à la décision du 20 février 2015 de l'Autorité bernoise de surveillance des institutions de p