Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 67 Arrêt du 13 juillet 2016 Chambre pénale Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Marc Sugnaux, Sandra Wohlhauser Greffière: Catherine Faller Parties A.________ et B.________, parties plaignantes et recourants, représentés par Me Jean-Christophe a Marca, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé et C.________, prévenu et intimé, représenté par Me Christophe Claude Maillard, avocat Objet Ordonnance de classement Recours du 21 mars 2016 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 8 mars 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 10 considérant en fait A. C.________ était administrateur, respectivement associé gérant des sociétés D.________ SA et E.________ Sàrl, à ce jour radiées. Elles avaient pour but l’exploitation d’une entreprise générale ainsi que la vente, la promotion et la réalisation dans le domaine du bâtiment et de l’immobilier en général. C.________ est également associé gérant de F.________ Sàrl qui réalise des expertises immobilières et du courtage immobilier, et qui exploite un bureau technique et une entreprise générale de construction. B. Le 20 juin 2012, B.________ et A.________ ont déposé une dénonciation pénale pour tentative et instigation d’escroquerie à l’encontre de C.________, en sa qualité d’administrateur de D.________ SA (DO 2'000). Les époux A.________ et B.________ avaient conclu avec cette société un contrat de mandat relatif à la conception et la réalisation d’une habitation familiale ; ce contrat a été résilié puis repris par un ancien employé de C.________ - A.________ - qui a terminé la conception et la réalisation de la villa. C’est à la lecture de deux courriels et suite à une discussion à leur sujet avec A.________ que les époux A.________ et B.________ ont suspecté les agissements de C.________. En substance, ils lui reprochent d’avoir voulu poursuivre, en sous-traitance et à leur insu, le mandat résilié, en percevant en outre une commission commerciale pour reprise et des honoraires plus élevés que ceux prévus dans le contrat initial ; selon eux, le premier courriel du 8 novembre 2011 que C.________ avait adressé à A.________ révélerait une telle intention. Sur la base du deuxième courriel adressé par C.________ à A.________ qui fait état d’ « arrangements commissions », les plaignants soutiennent que le premier a instigué le second à favoriser des entreprises avec lesquelles des commissions avaient été préalablement négociées, sans rechercher les offres les plus avantageuses pour ses clients, dans le but d’obtenir à son bénéfice exclusif ces commissions. Ils en déduisent que de tels procédés avaient déjà dû avoir lieu lorsque C.________ exécutait son propre mandat. Les plaignants allèguent que A.________ leur avait expliqué que C.________ tenait une double comptabilité, avec un classeur gris pour les clients expurgé des rabais et un autre vert, destiné à l’entreprise, contenant les rabais accordés par les maîtres d’état. Enfin, ils reprochent à C.________ d’avoir rémunéré A.________ au noir. C. C.________ a été dénoncé par d’autres clients. Le 7 août 2012, le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale pour escroquerie et éventuellement abus de confiance à son encontre (DO 5'000). Le Ministère public a effectué de nombreuses mesures d’instruction dont les principales sont les suivantes : perquisition et séquestre de classeurs (DO 2408) ; auditions du prévenu (DO 2183, 3000, 3019 et 3029), de A.________ (DO 2192 ; 3064), de la secrétaire du prévenu G.________ (DO 3011) ; rapport financier du Conseiller économique du Ministère public et précisions (DO 4000 ; 4043ss) ; renseignements écrits et témoignages auprès d’entreprises œuvrant avec le prévenu (DO 8000ss) ; expertise complémentaire en lien avec le grief de perception de rétrocession de la part de certaines entreprises (DO 4424). Le 18 décembre 2015, le Ministère public a avisé les parties de la prochaine clôture de la procédure (DO 9396). D. Le 8 mars 2016, le Ministère public a prononcé une ordonnance de classement en ce qui concerne la dénonciation des époux A.________ et B.________ (DO 10011). S’agissant des autres plaintes, il a également classé les procédures.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 10 E. Le 21 mars 2016, B.________ et A.________ ont interjeté recours contre l’ordonnance précitée. F. Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu, par courrier du 6 avril 2016, au rejet du recours. G. Invité à se déterminer, C.________ a conclu, par courrier du 3 mai 2016, au rejet du recours. en droit 1. Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le Ministère public en application des art. 319 ss CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0). Ce recours s’exerce auprès de l’autorité de recours (cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Fribourg, est la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 LJ [Loi du 31 mai 2010 sur la justice ; RSF 130.1]). Le recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours, à l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP). Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, par les parties plaignantes qui ont qualité pour recourir contre une ordonnance de classement (art. 382 al. 1 CPP), et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. 2. a) Dans la décision attaquée, le Ministère public a considéré que les soupçons émis par les époux A.________ et B.________ n’étaient pas fondés malgré les diverses mesures d’instruction mises en oeuvre, de sorte qu’un classement de la procédure se justifiait. Selon lui, le grief des rabais occultés ne semblait pas réalisé ; il a fondé son appréciation sur les déclarations de la secrétaire selon laquelle les contenus des classeurs gris destinés aux clients et verts pour l’entreprise étaient les mêmes, sur l’analyse du Conseiller économique qui n’a pas révélé de comptabilité parallèle ainsi que sur la perquisition et le séquestre à l’occasion desquels aucun couple de classeurs gris/vert n’a été découvert. S’agissant du soupçon de rémunération au noir, le Ministère public a retenu que tant le prévenu que l’employé en question – A.________ – avaient démenti une telle pratique et qu’aucun autre élément au dossier ne l’étayait. Enfin, s’agissant du soupçon relatif au mandat résilié qui aurait été continué en sous-traitance par C.________ par l’intermédiaire de A.________, le Ministère public l’a écarté au motif que ce dernier avait confirmé la version du prévenu. Il a ainsi estimé qu’au vu de l’instruction menée il n’avait pas été possible d’établir la version des faits telle que présentée par les plaignants et a classé la procédure au sens de l’art. 319 al. 1 let. a CPP. b) aa) Les recourants se plaignent d’une constatation incomplète des faits, ainsi que d’une violation du principe in dubio pro duriore. bb) S’agissant de leur premier grief, les recourants reprochent au Ministère public de ne pas avoir tenu compte de certains moyens de preuve, tels que les courriels qu’ils avaient produits et les déclarations à charge faites par A.________. Ils soutiennent que le courriel du 8 novembre 2011 envoyé à 13h20 par C.________ à A.________ dévoile les agissements du prévenu, soit poursuivre partiellement à leur insu et sous le couvert d’un sous-traitant le mandat alors résilié et qui allait être repris par A.________, afin de s’assurer la perception d’honoraires pour les plans d’exécution et d’une commission commerciale pour mandat. Ils soulignent que, selon ce document, C.________ réclamait des honoraires à hauteur de 10% pour les plans d’exécution alors qu’en réalité, dans le contrat initial alors résilié, ceux-ci ne représentaient qu’un pourcent des
Tribunal cantonal TC Page 4 de 10 honoraires (cf. ch. 2.40 du contrat), précisant que C.________ a tu ces conditions dans l’email récapitulatif qu’il leur a envoyé. Les recourants soutiennent encore que, par son email du 8 novembre 2011 envoyé à 16h07 à A.________, C.________ aurait instigué ce dernier à favoriser l’adjudication à certaines entreprises, sans chercher à obtenir les offres les plus avantageuses pour ses clients, dans le but de bénéficier des commissions (« arrangement commissions ») préalablement négociées à son exclusif avantage avec les entreprises, soit H.________ et I.________. Les recourants en déduisent que C.________ aurait également procédé de la sorte lors de l’exécution de son propre mandat. Ils prétendent que, par les agissements du prévenu, ils se sont vus proposer des prix surfaits. Ils relèvent que, de façon générale, C.________ avait admis avoir perçu des rétrocessions de la part d’entreprises avec qui il traitait sans que ses clients n’en fussent informés indépendamment du contrat les liant, ce qui constitue un indice suffisant à démontrer qu’il ne procédait pas systématiquement à des appels d’offre. Les recourants soutiennent que s’ils avaient maintenu leur contrat de mandat avec le prévenu, de tels procédés leur auraient porté atteinte puisqu’ils n’auraient pas bénéficié des meilleurs prix du marché ni des rabais et « prestations » obtenus et qu’ils auraient dû payer au prévenu des honoraires artificiellement augmentés, étant précisé que les honoraires étaient calculés par rapport au coût de construction déterminant du bâtiment. Les recourants reprochent donc au Ministère public de ne pas avoir tenu compte de ces éléments, en particulier les courriels et déclarations de A.________, révélant les pratiques du prévenu, et de s’être contenté, pour écarter l’escroquerie, des déclarations de la secrétaire supportant la version de son employeur et de l’analyse financière du Conseiller économique. Ils mettent en doute l’utilité de cette l’analyse, relevant que lors de la perquisition aucune paire de classeurs n’avait été découverte de sorte qu’il était logique d’aboutir à une telle conclusion en l’absence de matériel à comparer. Ils relèvent encore que le témoignage de A.________ apparaît comme spécialement probant. cc) Dans un deuxième grief, les recourants soutiennent que la formulation utilisée par le Ministère public dans sa décision (« ce grief [de tentative d’escroquerie] ne semble pas réalisé ») révèle le doute que celui-ci nourrit quant à la culpabilité du prévenu, ce qui aurait dû le conduire à prononcer un acte d’accusation. c) Dans ses observations au recours, le Ministère public fait valoir que les mesures d’instruction ont révélé que la reprise par A.________ des maîtres d’état choisis par le prévenu avant la rupture du contrat avait pour but de sauvegarder les intérêts des mandants, en leur assurant une transition harmonieuse du mandat sans frais supplémentaires et non celui de continuer à leur insu le contrat résilié. Il soutient également que le soupçon selon lequel C.________ se serait attribué d’éventuels rabais accordés par les maîtres d’état aux maîtres d’ouvrage a été examiné avec soin ; les mesures d’instruction ont démontré que C.________ avait touché des « rabais de fidélité » suspects par deux entreprises, mais que le chantier de A.________ et B.________ n’était pas touché par ces irrégularités. Enfin, s’agissant de la thèse des plaignants quant à l’existence d’une double comptabilité, le Ministère public avance que les enquêteurs ont tenté en vain de mettre la main sur des paires de classeurs lors de la perquisition et que le témoignage de la secrétaire paraissait ainsi être la seule mesure d’instruction susceptible d’éclaircir ce point, lequel a été corroboré par l’analyse du conseiller financier. Il a ajouté que, si le modus operandi décrit dans la plainte avait été avéré, il y aurait eu des divergences entre les justificatifs officiels et les opérations mentionnées dans le Grand livre. Aussi, selon le Ministère public, les mesures d’enquête n’ont pas permis d’établir que les faits s’étaient produits tels que les avaient allégués les plaignants.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 10 d) Dans ses déterminations, C.________ a indiqué se référer aux déterminations du Ministère public et a précisé quelques points. Il avance qu’il tenait les classeurs gris à disposition des époux A.________ et B.________ et que ceux-ci les avaient par la suite conservés. Il a aussi rappelé la teneur des déclarations de sa secrétaire et celles de A.________ lorsque celui-ci a précisé qu’elle était « très sérieuse et consciencieuse ». Il fait valoir que les époux A.________ et B.________ étaient en mesure de vérifier les documents relatifs à leur chantier dès lors qu’ils étaient en possession des classeurs et qu’ils pouvaient, s’ils le désiraient, contacter directement les entreprises pour obtenir la confirmation du contenu des classeurs. S’agissant des plans et de la reprise du mandat, C.________ a rappelé que ceux qu’il avait dessinés avaient été le canevas des plans d’exécution finaux comme l’avait indiqué A.________, de sorte qu’il apparaît que les époux A.________ et B.________ les ont utilisés sans les payer. Enfin, il expose en quoi les conditions de l’escroquerie ne sont pas réalisées et souligne encore que le courriel du 8 novembre 2011 que A.________ a illicitement subtilisé, ne constitue qu’un simple échange entre professionnels en vue de la reprise d’un contrat. 3. a) Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci). Le principe "in dubio pro duriore" découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91). Il signifie qu'en principe, un classement ne peut être prononcé par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. En revanche, pour autant qu'une ordonnance pénale n'entre pas en considération, l'accusation doit en principe être engagée lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1 p. 90 s.; 137 IV 219 consid. 7.1-7.2 p. 226 s.). Lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, une mise en accusation s'impose en principe également, en particulier lorsque l'infraction est grave (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91). b) aa) Aux termes de l’art. 146 CP, celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. bb) Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). S’agissant d’une tentative d’escroquerie, il importe de déterminer, dans un cadre hypothétique, si le plan élaboré par l’auteur était objectivement astucieux ou non. S’il l’était et que la tromperie échoue en raison d’un hasard ou d’une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 consid. 3c). Il y a tentative au sens large d’escroquerie (délit manqué) lorsque l’auteur, agissant intentionnellement et dans le dessein d’enrichissement, a commencé http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1B_206%2F2012&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-219%3Afr&number_of_ranks=0#page219
Tribunal cantonal TC Page 6 de 10 l’exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font défaut, en tout ou en partie ; ainsi, la tentative, au sens large, d'escroquerie a été admise dans le cas où l'auteur a tenté d'encaisser, au guichet d'une banque, un chèque volé et muni d'une fausse signature ainsi qu'il le savait, en partant de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé, qu'il n'était donc pas bloqué et, partant, que la banque n'était pas ou ne serait que difficilement en mesure de déceler la manœuvre (ATF 122 IV 246 consid. 3). La tentative inachevée se distingue des actes préparatoires en ce qu’elle suppose un commencement d’exécution : les actes alors accomplis représentent dans l’esprit de l’auteur la démarche ultime et décisive vers l’accomplissement de l’infraction, après laquelle on ne revient normalement plus en arrière, sauf circonstances extérieures qui rendent l’exécution de l’intention plus difficile ou impossible (ATF 131 IV 100). La distinction entre les actes préparatoires non punissables et ceux constitutifs d’un début d’exécution doit avant tout être opérée au moyen de critères objectifs. Le seuil à partir duquel il y a tentative ne doit pas précéder de trop longtemps la réalisation de l’infraction (ATF 117 IV 395 consid. 3). Ainsi le fait de discuter virtuellement avec un mineur sur internet en évoquant des sollicitations à caractère sexuel ne suffit pas encore à retenir un commencement d’exécution car la réalisation des actes projetés est encore trop lointaine dans l’espace et dans le temps ; il en va autrement lorsque l’auteur se rend au rendez-vous fixé avec le mineur dans le but d’entretenir des relations sexuelles avec lui (ATF 131 IV 100). c) Selon l’art. 24 al. 1 CP, quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction. L’alinéa 2 précise que quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction. 4. a) En l’espèce, la thèse des plaignants selon laquelle le prévenu aurait tenté de continuer le mandat à leur insu a été contestée par la version du prévenu qui a été confirmée par A.________. Ce dernier a été entendu par la police et par le Ministère public (DO 2192 et 3064). A.________ a indiqué que « (…) J’ai dû leur parler des agissements décrits ci-dessous car ils (=les époux A.________ et B.________) ont découvert le pot aux roses. C.________ me suggérait, par ce courriel, dans le cas d’une reprise de ce mandat, de faire affaire avec certaines entreprises qui avaient déjà été sollicitées dans ce dossier et qui étaient prêtes à démarrer. Je suppose que ces entreprises lui ristournaient des sommes, mais je n’en suis pas sûr. Vous me montrez la pièce 10 annexée à la plainte pénale (= courriel du 8 novembre 2011 envoyé à 16h07). Je vous confirme qu’il s’agit bien du courriel en question. C’est les agissements décrits dans ce mail dont je vous ai parlé. Vous me montrez également l’annexe 8 à la plainte pénale constituée d’un courriel du 08.11.2011. Ce courriel m’a été adressé par C.________. Il me proposait un calcul d’honoraires en cas de reprise du mandat de A.________ et B.________. Selon ce calcul, j’aurais dû lui reverser les montants stipulés dans la pièce. Toutefois je n’ai jamais accepté et rien n’est encore signé pour la reprise du mandat. Preuve en est que la villa n’est toujours pas construite à l’heure actuelle. Aucun travail n’a encore pu être adjugé suite à la modification du projet, notamment les restrictions budgétaires » (DO 2394 l. 122-136). On constate que les déclarations de A.________ ne confirment pas la version des plaignants, notamment en ce qui concerne une continuation en sous-traitance du contrat résilié, mais rejoint celle présentée par le prévenu. En effet, A.________ explique qu’il est question d’une reprise du mandat avec des propositions financières ; il ne s’agissait donc pas de continuer le mandat résilié en sous-traitance à l’insu des clients. Il apparaît également que A.________ considérait que le but de la reprise par lui des maîtres d’état choisis par C.________, comme suggéré dans le deuxième courriel (DO 2036), visait à transmettre le contrat en limitant les frais supplémentaires en choisissant les entreprises qui « avaient déjà été sollicitées dans ce dossier », soit celles qui avaient fourni un certain travail
Tribunal cantonal TC Page 7 de 10 en vue de produire leur offre, et qui étaient « prêtes à démarrer » (DO 2394). Aussi, à cet égard l’analyse du Ministère public ne prêtait pas le flanc à la critique. b) aa) Les recourants soutiennent encore que C.________ avait l’intention de s’attribuer pour lui-même les éventuels rabais accordés par les maîtres d’état aux maîtres d’ouvrage, fondant leur grief sur le courriel du 8 novembre 2011 faisant état d’« arrangement-commission » et sur les déclarations à charge de A.________. Fondés sur ces déclarations, les recourants avancent que le prévenu tenait une double comptabilité, et que le Ministère public s’est mépris en ne retenant que les déclarations de la secrétaire du prévenu qui lui serait acquise et l’analyse du Conseiller financier qui ne pouvait naturellement pas conclure à l’existence d’une double comptabilité dès lors qu’au vu du matériel séquestré aucune comparaison n’avait pu être effectuée. Ils estiment que l’autorité de poursuite s’est méprise en écartant les déclarations de A.________ qui révélaient le modus operandi de C.________. bb) A.________ a certes déclaré que le prévenu tenait une double comptabilité, soit un classeur gris destiné au client sans les rabais et un classeur vert avec les rabais, ce qu’il a confirmé devant Ministère public en précisant que la page récapitulative était réimprimée pour en supprimer les éventuelles conditions de déductions octroyées, pratiques qu’il dit avoir concrètement vécues (DO 3067 l. 96 ss). Il a aussi déclaré que le prévenu lui avait expliqué comment il faisait pour recevoir de l’argent des maîtres d’état, en leur facturant des prestations, précisant toutefois qu’il n’avait jamais vu de telles factures (DO 2395 l. 143 ss). Ces allégations ont fait l’objet de mesures d’instruction spécifiques de la part du Ministère public. Lors de la perquisition, aucune paire de classeurs gris-vert n’a été séquestrée et, s’agissant de A.________ et B.________, seuls deux classeurs verts - soit ceux destinés à l’entreprise - ont été saisis. Aussi, le Conseiller économique ne pouvait-il que conclure à l’impossibilité de mettre en évidence une double comptabilité avec le matériel séquestré (DO 4000, en particulier 4043). D’ailleurs, selon sa première analyse (DO 4000), le premier écueil résidait déjà dans le fait que la résiliation du mandat de A.________ et B.________ était intervenue avant toute adjudication, sous la précision toutefois que « les informations obtenues de H.________ et I.________, J.________, confirment qu’au vu de cette situation, il n’y a pas eu de discussion concernant les rabais ou le virement d’éventuelles commissions en faveur de la société D.________ Sàrl » (DO 4000 ch. 1). Interrogé sur la question de savoir pourquoi les enquêteurs n’avaient pas retrouvé de paire de classeurs, C.________ a expliqué en substance que la police n’avait pas pris tous les classeurs (DO 3014 l. 95 ss), mais qu’elle s’était limitée à ceux qui ne concernaient pas des chantiers en cours, précisant que ce système de double classeur n’existait pas pour tous les chantiers. Les comptes du Grand Livre ont également été analysés par le Conseiller économique, lequel n’a pas fait de remarques particulières à leur sujet notamment en ce qui concerne des différences entre les pièces justificatives et les écritures (DO 4044), sans que l’on puisse toutefois savoir s’il disposait de telles pièces pour les comparer aux écritures passées. La secrétaire de C.________ a été entendue comme personne appelée à donner des renseignements et elle a affirmé que les contenus des deux classeurs gris et vert étaient les mêmes (DO 3011ss). Elle a aussi expliqué qu’elle collaborait avec le prévenu à l’élaboration des contrats d’adjudication, sans avoir eu connaissance que celui-ci recontactait les entreprises pour obtenir une offre expurgée des rabais comme le suggèrent les plaignants fondés sur les déclarations de A.________ (DO 3015). Les entreprises ont alors été contactées par le Ministère public pour savoir si C.________ avait obtenu de leur part des prestations financières au détriment de ses clients. De ces mesures d’instruction, il en est ressorti que le prévenu avait touché des « rabais de fidélité » suspects de la
Tribunal cantonal TC Page 8 de 10 part de deux entreprises (I.________ ; K.________ SA), mais que ces irrégularités ne concernaient pas le chantier de A.________ et B.________ (DO 4404). En l’absence de preuve concrète en ce qui les concerne, il n’est pas possible d’en déduire comme le font les recourants que C.________ en a fait de même lors de l’exécution de son propre mandat pour eux et qu’il en aurait été ainsi en cas de continuation du mandat. S’agissant plus précisément du chantier de A.________ et B.________ et de la teneur du courriel du 8 novembre 2011 envoyé à 16h07, A.________ a expliqué que C.________ lui suggérait par cet email de favoriser certaines entreprises, s’il reprenait le mandat des A.________ et B.________ alors résilié, supposant que ces entreprises lui ristournaient des sommes (« je suppose que ces entreprises lui ristournaient des sommes mais je n’en suis pas sûr » DO 2196 l. 125-128). Alors interrogé par le Ministère public sur sa supposition, A.________ lui a expliqué que son hypothèse était basée sur des ouï-dire de certaines entreprises, sans pouvoir fournir plus de détails sur les entreprises auxquelles il pensait (DO 3067 l. 75ss). A.________ a également déclaré qu’il n’avait pas constaté dans le dossier de A.________ et B.________ que C.________ avait gardé pour lui des rabais et escomptes accordés par les maîtres d’état aux maîtres d’ouvrage (DO 3068 l. 142). cc) En définitive pour prouver leur thèse, les recourants s’appuient sur l’email au sujet des « arrangements-commissions », sur les déclarations à charge de A.________ quant à la double comptabilité et sur le fait que l’instruction a révélé que C.________ avait touché des rabais suspects sur d’autres chantiers. Cependant, les mesures d’instruction menées n’ont pas permis de révéler l’existence de cette double comptabilité alléguée par les plaignants. Seules les déclarations de A.________ allaient dans ce sens. Elles sont contredites par celles de la secrétaire qui a travaillé en collaboration étroite avec le prévenu et par le résultat de la perquisition effectuée qui n’a pas permis de retrouver des paires de classeurs à des fins de comparaison. Il serait certes envisageable d’ordonner une nouvelle perquisition pour tenter d’obtenir une paire de classeurs d’un autre chantier, mais cette mesure paraît vouée à l’échec dès lors qu’elle n’interviendrait qu’à un stade dépassé de la procédure. Dans ces circonstances, aucune autre mesure d’instruction ne paraît envisageable afin de prouver l’existence de cette prétendue double comptabilité. De plus s’agissant plus particulièrement de la thèse selon laquelle C.________ entendait empocher « des rabais-commissions » en instiguant A.________ à favoriser certaines entreprises, l’on peut retenir que ce dernier n’avance qu’une supposition nullement étayée si ce n’est par des ouïe-dire, ce qui est insuffisant. Que même si des pratiques suspectes ont été décelées au détriment d’autres clients sur d’autres chantiers, ce fait est insuffisant à généraliser de tels procédés comme tentent de le faire les recourants. Cette affirmation est renforcée par les propos de A.________ indiquant qu’il n’avait pas constaté que des rabais auraient été empochés par le prévenu au détriment de A.________ et B.________. Aussi, le Ministère public a investigué largement les soupçons émis par les plaignants et les mesures d’enquête mises en œuvre à l’exception des déclarations de A.________ tendent à démontrer que les faits ne se sont pas passés comme le prétendent les époux A.________ et B.________. En prononçant un classement dans un tel cas de figure, le Ministère public n’a pas violé le principe in dubio pro duriore. Cette maxime impose qu’en cas de doute une mise en accusation soit prononcée ; cependant tel n’est le cas que si une condamnation apparaît plus vraisemblable qu’un acquittement. Or, en l’espèce, les seules déclarations de A.________ seraient clairement insuffisantes à faire condamner le prévenu.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 10 En outre, on peut s’interroger si le stade de la tentative d’escroquerie est déjà atteint dans le cas d’espèce. Par hypothèse où C.________ visait par son courriel à A.________ à obtenir des rabais au détriment de A.________ et B.________ en lui demandant de favoriser les entreprises qui allaient les prester, la proximité spatio-temporelle exigée par la notion de tentative (cf. ch. 3 b.bb) ne serait clairement pas donnée, une tentative supposant un commencement d’exécution. Or, on peut douter qu’un tel courriel franchisse le stade des actes préparatoires non punissables puisque cette tromperie nécessitait que A.________ qui n’était pas encore mandaté au moment où il a reçu le courriel (selon ses déclarations DO 2393 l. 81-82) accepte la proposition, puis qu’il propose luimême à A.________ et B.________ dites entreprises, que ceux-ci comme maîtres d’ouvrage les choisissent et qu’enfin ils procèdent à leur paiement (acte de disposition). De plus on peine à cerner l’intérêt qu’aurait eu A.________ à accepter une telle proposition dès lors que selon la thèse des plaignants ces rabais auraient été négociés à l’exclusif avantage du prévenu. Pour finir, à considérer que C.________ aurait tenté d’instiguer A.________ à une prétendue escroquerie, il faut rappeler que la tentative d’instigation n’est punissable que si elle vise un crime (art. 24 al. 2 CP), ce qui n’est pas le cas de l’escroquerie. Il s’ensuit le rejet du recours. 5. a) Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours arrêtés à CHF 1’140.- (émolument : CHF 1’000.- ; débours : CHF 140.-) sont mis solidairement à la charge de A.________ et B.________ (art. 428 al. 1 CPP). b) Aucune indemnité de partie n’est accordée aux recourants qui succombent. c) aa) C.________, prévenu intimé à la procédure de recours, requiert une indemnité pour ses frais de défense à hauteur de CHF 1’984.50. bb) L'indemnisation dans la procédure de recours est prévue à l’art. 436 CPP. Sous réserve des règles spéciales contenues aux alinéas 2 à 4, l’art. 436 al. 1 CPP prévoit un renvoi aux règles générales des art. 429 à 434 CPP. Selon un jurisprudence récente (ATF 141 IV 476 consid. 1), dans l'arrêt publié aux ATF 139 IV 45, le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'un acquittement a été prononcé à l'issue d'une procédure complète devant des tribunaux et que l'appel est uniquement formé par la partie plaignante, il est conforme au système élaboré par le législateur (cf. art. 432 al. 1 et 2 CPP) que ce soit celle-ci qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Cette jurisprudence doit être interprétée restrictivement. Elle ne trouve application que lorsque s'est déroulée une procédure complète devant un tribunal, dont la décision est ensuite attaquée exclusivement par la partie plaignante. Il ne se justifie en revanche pas de l'étendre au cas du recours interjeté par la partie plaignante à l'encontre d'une décision de classement, comme c’est le cas en l’espèce. Il s’ensuit que l’indemnité de partie requise par l’intimé devra être mise à la charge de l’Etat. cc) S’agissant du montant, l’intimé fait valoir une indemnité de CHF 1'984.50, débours 5% (CHF 87.50) et TVA 8% (CHF 147.-) compris. Les honoraires de son avocat s’élèvent à CHF 1'750.- d’honoraires, soit 7h de travail à CHF 250.- dont 30 minutes pour conférence client et 6h30 pour reprise du dossier et détermination. Au vu de l’ampleur du dossier et des déterminations déposées, les honoraires requis se justifient, auxquels s’ajouteront le montant forfaitaire de 5% pour les débours et celui pour la TVA.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 10 la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance de classement du 8 mars 2016 est entièrement confirmée. II. Les frais de la procédure de recours arrêtés à CHF 1’140.- (émolument : CHF 1’000.- ; débours : CHF 140.-) sont mis solidairement à la charge de A.________ et B.________. III. Aucune indemnité de partie n’est accordée à A.________ et B.________. IV. Une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours est allouée à C.________, à la charge de l’Etat. Elle est arrêtée à CHF 1'984.50, débours (CHF 87.50) et TVA (CHF 147.-) compris. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 juillet 2016/cfa Président Greffière