Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2015 207 Urteil vom 3. Juni 2016 Strafkammer Besetzung Präsident: Hubert Bugnon Richter: Jérôme Delabays Ersatzrichter: Felix Baumann Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Elias Moussa gegen STAATSANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin und B.________, Strafklägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Manuela Bracher Edelmann und C.________, Strafklägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber Gegenstand Ausschluss von einer Einvernahme Beschwerde vom 18. September 2015 gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. September 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A. Am 17. April 2015 reichte B.________ Strafantrag/Privatklage ein gegen A.________ wegen sexueller Nötigung, Vergewaltigung, Drohung, Tätlichkeiten, Beschimpfung, Nötigung, Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte, Missbrauch einer Fernmeldeanlage und übler Nachrede. Am 5. Mai 2015 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen A.________ ein Strafverfahren wegen Vergewaltigung und Tätlichkeiten zum Nachteil von B.________. Am 6. Mai 2015 dehnte sie dieses Verfahren auf den Straftatbestand der Vergewaltigung zum Nachteil von C.________ aus, die sich ebenfalls als Privatklägerin konstituierte. Bei der auf den 14. September 2015 festgesetzten Konfrontationseinvernahme vor der Staatsanwältin verweigerten B.________ und C.________ die Gegenüberstellung mit A.________ und machten zudem geltend, auch das Aufstellen einer Trennwand sei ungenügend. A.________ liess durch seinen Anwalt beantragen, er sei bei den Einvernahmen der beiden Frauen im Saal zuzulassen. In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft während der Sitzung folgende Verfügung (DO/3000): „1. Die Privatklägerinnen werden in Abwesenheit des Beschuldigten befragt. 2. RA Moussa wird bei den Einvernahmen der Privatklägerinnen zugelassen. 3. Die Privatklägerinnen werden aufgefordert, innert 10 Tagen ein Arztzeugnis einzureichen zur Frage, ob die indirekte Konfrontation aus psychischen Gründen zumutbar sei. 4. Bei Fehlen eines Arztzeugnisses wird die Einvernahme mit Trennwand wiederholt.“ Daraufhin beantragte A.________ durch seinen Anwalt, die Einvernahme der beiden Frauen zu verschieben bis zum Vorliegen allfälliger Arztzeugnisse sowie den Abschluss des Beschwerdeverfahrens gegen den Entscheid betreffend Ausschluss des Beschuldigten. Auch dieser Antrag wurde von der Staatsanwaltschaft abgewiesen und die Einvernahme der beiden Frauen in Anwesenheit des Anwalts von A.________ durchgeführt (DO/3001 ff.). B. Am 18. September 2015 reichte A.________ Beschwerde ein gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. September 2015. Er stellt folgende Rechtsbegehren: „1.Die Beschwerde sei gutzuheissen, und die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 14. September 2015 betreffend den Ausschluss des Beschuldigten von den Einvernahmen der Privatklägerinnen und die Abweisung des Gesuchs um Verschiebung der Einvernahme sei aufzuheben. 2. Die Einvernahmen der Privatklägerinnen seien in Anwesenheit des Beschuldigten und unter Beizug einer Trennwand zu wiederholen. Subsidiär seien die Einvernahmen der Privatklägerinnen in Anwesenheit des Beschuldigten mittels Videoübertragung zu wiederholen. 3. Das Protokoll der Einvernahme vom 14. September 2015 sei aus den Akten zu weisen. Subsidiär sei festzustellen, dass das Protokoll vom 14. September 2015 nicht zulasten von A.________ verwertet werden darf. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien dem Staat aufzuerlegen.
Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 5. A.________ sei eine angemessene Parteientschädigung für das vorliegende Beschwerdeverfahren auszurichten. 6. Subsidiär sei die Entschädigung des amtlichen Verteidigers gestützt auf die eingereichte Kostenliste festzusetzen.“ In ihren rechtzeitig eingereichten Stellungnahmen vom 2. Oktober 2015, 22. Oktober 2015 und 27. November 2015 schliessen die Staatsanwaltschaft sowie die beiden Privatklägerinnen auf Nichteintreten auf die Beschwerde und subsidiär auf deren Abweisung, unter Kosten- sowie für die Privatklägerinnen unter Entschädigungsfolge. Erwägungen 1. a) Gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft, somit auch gegen Verfügungen betreffend die Zulassung einer Partei zu einer Beweisabnahme, ist die Beschwerde an die Strafkammer zulässig (Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO und 85 Abs. 1 JG). b) Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die angefochtene Verfügung datiert vom 14. September 2015, so dass die am 18. September 2015 der Post übergebene Beschwerdeschrift, die eine rechtsgenügliche Begründung enthält, innert der gesetzlichen Frist eingereicht wurde. c) Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO). d) Die Strafkammer hat volle Kognition (Art. 393 Abs. 2 StPO) und entscheidet ohne Verhandlung (vgl. Art. 397 Abs. 1 StPO). e) Zur Beschwerdeführung ist jede Partei befugt, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer und Beschuldigte rügt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs anlässlich einer von der Staatsanwaltschaft angeordneten Beweisabnahme, da er an dieser Beweisabnahme nicht persönlich teilnehmen konnte, und nicht etwa die Abweisung eines Beweisantrags durch die Staatsanwaltschaft (Art. 394 Bst. b StPO). Letztere sowie eine der Privatklägerinnen bestreiten das Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers, da dieser noch bis zum Urteilszeitpunkt Gelegenheit haben werde, das Zeugnis der Belastungszeugen in Zweifel zu stellen und ihnen Fragen zu stellen (vgl. BGE 131 I 476 E. 2.2). Dies ist zwar offensichtlich zutreffend. Anderseits verbleiben die Aussagen der Zivilklägerinnen bei den Akten und können die Richtung, die das weitere Verfahren nehmen wird, beeinflussen, und bringt der Beschwerdeführer zutreffend vor, dass Verfahrensfehler sofort zu rügen sind (Strafkammer, Urteil 502 2015 69 vom 28. Juli 2015, E. 1a). Es ist nicht völlig ausgeschlossen, dass er einen Rechtsnachteil erleidet, wenn das Protokoll bei den Akten verbleibt. Die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse kann allerdings offenbleiben, da das Vorgehen der Staatsanwaltschaft im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 2. a) Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Damit die Verteidigungsrechte gewahrt sind, muss der Beschuldigte namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu können (BGE 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1 und E. 4.2; je mit Hinweisen). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet (BGE 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1 mit Hinweisen). In der Regel ist das Fragerecht dem Beschuldigten und seinem Verteidiger gemeinsam einzuräumen. Die Mitwirkung des Beschuldigten kann für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen entscheidend sein, insbesondere wenn dieser über Vorgänge berichtet, an denen beide beteiligt waren. Das Konfrontationsrecht des Beschuldigten wird in gewissen Konstellationen durch die Opferrechte eingeschränkt. Bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität darf eine Gegenüberstellung gegen den Willen des Opfers nur angeordnet werden, wenn der Anspruch der beschuldigten Person auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl. Art. 153 Abs. 2 StPO). Bei der Handhabung des Konfrontationsrechts sind die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers gegeneinander abzuwägen. Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen infrage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (BGE 129 I 151 E. 5 mit Hinweis). Massnahmen zum Schutz von Opfern können z.B. darin bestehen, dass das Opfer nur durch den Verteidiger, allenfalls durch Zwischenschaltung einer besonders ausgebildeten Person, befragt wird oder indem die Einvernahme des Opfers audiovisuell in einen anderen Raum übertragen wird, von wo aus der Beschuldigte sie verfolgen und in unmittelbarem zeitlichem Konnex Fragen stellen kann. Muss der Beschuldigte den Saal während der Einvernahme verlassen, können dessen Verteidigungsrechte auch gewahrt sein, wenn sein Verteidiger während der Befragung anwesend ist, Fragen stellen kann und diesem die Möglichkeit gegeben wird, Unterbrechungen der Einvernahme zu verlangen, um seinen Mandanten zu informieren und nach Wiederaufnahme des Verfahrens Ergänzungsfragen zu stellen. Eine Videoübertragung ist in solchen Fällen nicht unter allen Umständen zwingend. Vielmehr ist zu beachten, dass bei Opfern von Sexualdelikten nicht nur die persönliche Begegnung mit dem Täter, sondern auch die Befragung zum Tatgeschehen während einer audiovisuellen Direktübertragung an diesen zu einer psychischen Belastung führen kann. Bei der Wahl der Vorkehren zum Schutz der Opfer verfügt das Gericht zudem über ein gewisses Ermessen (vgl. zum Ganzen BGer, Urteil 6B_681/2012 vom 12. März 2013 E. 2.3 und 2.4 mit zahlreichen weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). b) Im vorliegenden Fall wird gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren insbesondere wegen Vergewaltigung zulasten der beiden Privatklägerinnen geführt. Diese sind offensichtlich Opfer im Sinn von Art. 153 StPO und durften sich gestützt auf Abs. 2 dieser Bestimmung grundsätzlich weigern, dem Beschwerdeführer gegenübergestellt zu werden. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers verweigerten beide Opfer die Gegenüberstellung (DO/3000). Dem Beschwerdeführer und Beschuldigten muss aber die Möglichkeit gegeben werden, Fragen an die Privatklägerinnen zu richten. Dieses Recht wurde im Einklang mit der zitierten Rechtsprechung gewahrt, indem der Anwalt des Beschwerdeführers zur Befragung zugelassen wurde. Diesem hätte auf Antrag auch Gelegenheit gegeben werden können, die Einvernahme kurz unterbrechen
Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 zu lassen und sich mit seinem Mandaten zu besprechen und anschliessend Fragen zu stellen. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, diese Rechte seien ihm bzw. seinem Anwalt verwehrt worden. Es wurde ihm im Gegenteil vor seiner Einvernahme am 14. September 2015 Gelegenheit gegeben, von den Aussagen, die die Privatklägerinnen kurz zuvor gemacht hatten, Kenntnis zu nehmen (DO/3021 oben). Auch steht es ihm offensichtlich frei, im Laufe des weiteren Verfahrens Fragen an die Privatklägerinnen zu richten. Zu beachten ist weiter, dass die Staatsanwaltschaft gemäss dem angefochtenen Entscheid von den beiden Privatklägerinnen verlangte, innert zehn Tagen ein Arztzeugnis einzureichen zur Frage, ob die indirekte Konfrontation aus psychischen Gründen zumutbar sei; bei Fehlen des Arztzeugnisses werde die Befragung mit Trennwand wiederholt. Offenbar wurden diese Arztzeugnisse inzwischen beigebracht (DO/9051 ff.). Zudem lassen sich den Akten für beide Privatklägerinnen deutliche Hinweise entnehmen, dass sie im Zusammenhang oder aufgrund der Vorwürfe an den Beschwerdeführer fragil und wenig belastbar sind (vgl. z.B. für C.________: DO/3034, 3039; für B.________: DO/2022, 3003, 3011). Gerade bei schweren Vorwürfen sexueller Handlungen wie im vorliegenden Fall ist auch eine besonders schwere erneute Traumatisierung der Opfer zu befürchten (S. WEHRENBERG, in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO/JStPO, 2. Aufl. 2014, Art. 152 StPO N. 23). Dass die Privatklägerinnen wie vom Beschwerdeführer vorgebracht bei anderer Gelegenheit direkten Kontakt mit dem Beschwerdeführer hatten (bezüglich C.________ bei Familienfesten, bezüglich B.________ am 2. Oktober 2015 vor dem Friedensgericht wegen der Kinder; vgl. Beschwerde, S. 10 f.) ändert daran nichts, da es an diesen Treffen nicht um die strafrechtlichen Vorwürfe an den Beschwerdeführer ging. Der Entscheid der Staatsanwaltschaft, den Beschwerdeführer auch nicht unter Beizug einer Trennwand an der Befragung der Privatklägerinnen teilnehmen zu lassen, ist deshalb nicht zu beanstanden. Sofern die einverlangten Arztzeugnisse nicht beigebracht worden sind, würde die Einvernahme der Privatklägerinnen mit Trennwand wiederholt, womit das Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Beschwerdeverfahren definitiv zu verneinen wäre. Wenn der Beschwerdeführer behauptet, eine solche Wiederholung der Einvernahme würde einen formalistischen Leerlauf darstellen (Beschwerde, S. 4), widerspricht er sich selbst, will er mit seiner Beschwerde doch genau dies erreichen (vgl. Rechtsbegehren 2). c) Der Beschwerdeführer beantragt subsidiär, die Einvernahme der Privatklägerinnen in seiner Anwesenheit mittels Videoübertragung zu wiederholen. Ob eine Befragung bzw. Gegenüberstellung der Privatklägerinnen selbst mittels Videoübertragung unzumutbar wäre, kann hier offenbleiben. Denn aus den Akten geht weder hervor, dass der Beschwerdeführer dies gegenüber der Staatsanwaltschaft verlangt hätte, noch dass diese einen entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers abgewiesen hätte. Es fehlt damit diesbezüglich an einem Anfechtungsobjekt, sodass auf das Begehren nicht einzutreten ist. d) Im Ergebnis ist das Vorgehen der Staatsanwaltschaft anlässlich der Einvernahmen vom 14. September 2015 nicht zu beanstanden. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers bzw. sein Recht auf ein faires Verfahren wurden gewahrt. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer sein Fragerecht im Laufe des Verfahrens weiter ausüben kann, allenfalls noch an einer allfälligen Hauptverhandlung und allenfalls mittels Videoübertragung (vgl. z.B. BGer, Urteil 6B_70/2015 vom 20. April 2016). e) Der Beschwerdeführer beantragt weiter, das Protokoll der Einvernahme (der Privatklägerinnen) vom 14. September 2015 aus den Akten zu weisen; subsidiär sei festzustellen, dass dieses Protokoll nicht zulasten des Beschwerdeführers verwertet werden darf. Da festgestellt worden ist, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft anlässlich der Einvernahmen vom
Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 14. September 2015 nicht zu beanstanden ist, ist auch kein Grund ersichtlich, das entsprechende Protokoll aus den Akten zu weisen oder nicht zu verwerten. Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. a) Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO, Art. 35 und 43 JR). Die Verfahrenskosten sind auf CHF 900.- (Gebühr: CHF 800.-; Auslagen: CHF 100.-) festzusetzen. Eine Parteientschädigung ist mit Blick auf den Verfahrensausgang nicht zuzusprechen. b) Der Beschwerdeführer, dem am 17. Juni 2015 ein amtlicher Verteidiger bestellt wurde (DO/7005), beantragt subsidiär die Festsetzung der Entschädigung des amtlichen Verteidigers «gestützt auf die eingereichte Kostenliste» (Rechtsbegehren 6). Eine solche wurde allerdings nicht eingereicht. Die Strafkammer setzt die Entschädigung für den amtlichen Verteidiger für das Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 50 f., 56 und 57 Abs. 1 und 2 des Justizreglements (JR; SGF 130.11) selbst fest (FZR 2015 S. 73). Für die Abfassung der Beschwerdeschrift und die Prüfung der Stellungnahmen erscheint ein Aufwand von ca. 8 Stunden angemessen, zuzüglich der Auslagen, die geringfügig sind. Bei einem Stundenansatz von CHF 180.- zuzüglich Auslagen erscheint eine Entschädigung von CHF 1'500.- angemessen, zuzüglich 8 % MWSt, das heisst CHF 120.-. c) Die Privatklägerinnen, die sich als solche konstituiert haben, beantragen die Zusprechung einer Parteientschädigung. Gemäss der Praxis der Strafkammer (Urteil 502 2015 189 vom 5. April 2016), die sich auf ein Urteil des Bundesgerichts (6B_965/2013 vom 3.12.2013 E. 3.1.1) stützt, findet Art. 436 Abs. 1 StPO im Beschwerdeverfahren keine Anwendung, sodass es an einer gesetzlichen Grundlage für die Ausrichtung einer Entschädigung an die Privatklägerinnen im jetzigen Verfahrensstadium gebricht. Sie müssen ihre Ansprüche vor dem urteilenden Richter geltend machen (BGer, Urteil 1B_531/2012 vom 27.12.2012 E. 3). Auf die Begehren ist somit nicht einzutreten. Für die Privatklägerin B.________, die nicht im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege steht (DO/7051), kommt dazu, dass sie ihre Entschädigung zwar beantragt, aber weder beziffert noch belegt hat, sodass auf ihr Rechtsbegehren auch gestützt auf Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 433 Abs. 2 StPO nicht einzutreten wäre. d) Die Privatklägerin C.________ steht seit dem 3. September 2015 im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege (DO/7031). Auch für ihren Anwalt ist die Entschädigung deshalb bereits jetzt festzusetzen (FZR 2015 S. 73). Der Anwalt macht gemäss eingereichter Kostenliste einen Aufwand von CHF 2'622.25 (Honorar: 2'312.40 [9 ¼ Std. zu CHF 250.-], Auslagen (5 %): CHF 115.60; 8 % MWSt: 194.25) geltend. Ein Aufwand von 9 ¼ Std. in einem Beschwerdeverfahren zu einer Verfahrensfrage, in dem einzig eine kurze Stellungnahme zu verfassen war, wobei sich die Beschwerde noch teilweise auf die andere Privatklägerin bezog, erscheint übertrieben, auch im Verhältnis zum Aufwand des Anwalts des Beschwerdeführers. Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum Ansatz der unentgeltlichen Rechtspflege (CHF 180.-; vgl. Art. 138 Abs. 1 StPO), das heisst CHF 1'080.- zuzüglich 5 % für Auslagen (Art. 58 Abs. 2 JR), das heisst CHF 54.-, sowie 8 % MWSt, das heisst CHF 90.70. Die Entschädigung beläuft sich somit auf total CHF 1'224.70.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Die Kammer erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. II. Die dem Staat Freiburg geschuldeten Kosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt. Sie betragen CHF 900.- (Gerichtsgebühr: CHF 800.-, Auslagen: CHF 100.-). III. A.________ wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV. Auf die Entschädigungsgesuche von B.________ und C.________ wird nicht eingetreten V. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Elias Moussa für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 1’620.- festgesetzt, einschliesslich 8 % MWSt. In Anwendung von Art. 135 Abs. 4 StPO wird A.________ verpflichtet, dem Staat Freiburg die zugesprochenen Entschädigungen zu erstatten, falls oder sobald seine finanzielle Situation es erlaubt. Die Entschädigung von Rechtsanwalt Patrik Gruber für das Beschwerdeverfahren wird auf CHF 1'224.70 festgesetzt, einschliesslich 8 % MWSt. In Anwendung von Art. 426 Abs. 4 StPO wird A.________ verpflichtet, dem Staat Freiburg zugesprochenen Entschädigungen zu erstatten, falls oder sobald seine finanzielle Situation es erlaubt. VI. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 3. Juni 2016/fba Präsident Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin