Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2023 95 106 2023 96 106 2023 97 Arrêt du 13 octobre 2023 Cour de protection de l’enfant et de l’adulte Composition Présidente : Sandra Wohlhauser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, requérant, représenté par Me Laurent Bosson, avocat contre B.________, intimée, représentée par Me Katia Berset, avocate dans la cause concernant leur fils C.________, représenté par sa curatrice, Me Isabelle Brunner Wicht, avocate Objet Mesures provisionnelles concernant une décision de mesures provisionnelles dont seul le dispositif a en l’état été notifié Requête du 10 octobre 2023 concernant la décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Gruyère du 4 octobre 2023 Requête d’assistance judiciaire du 10 octobre 2023
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que B.________, née en 1982, et A.________, né en 1977, se sont mariés, en 2006, au Maroc. De cette union sont issus deux enfants, D.________, né en 2009, et C.________, né en 2013. La mère est de nationalité marocaine, le père et les enfants sont ressortissants français; que B.________ et A.________ se sont séparés en 2014. Par jugement du 7 décembre 2018, le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère a prononcé leur divorce; que depuis la séparation en 2014, de nombreux différends concernant les enfants ont opposé les parties, comme en témoigne notamment le dossier spécialement volumineux (près de 2000 pages) constitué auprès de la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : la Justice de paix), les père et mère étant en proie à un conflit relationnel particulièrement profond; qu’après plusieurs changements du lieu de vie des enfants, ces derniers ayant même dû être placés momentanément en foyer, la garde sur D.________ est actuellement attribuée au père et celle sur C.________ à la mère, les parents disposant de l’autorité parentale conjointe sur les deux enfants. Des curatelles ont dû être instaurées en faveur des enfants, notamment une curatelle éducative ainsi qu’une curatelle de représentation dans le cadre de la procédure en protection de l’enfant. Les pièces d’identité des garçons sont déposées au greffe de la Justice de paix; que l’une des nombreuses problématiques opposant les parties tourne depuis plusieurs années autour de la question de savoir si la mère peut être autorisée à se rendre en vacances avec ses enfants au Maroc. Celle-ci a en effet entamé en 2017 une procédure de divorce dans son pays, y obtenant notamment la garde sur ses deux fils par jugement émis le 26 octobre 2018, alors qu’une procédure de divorce était en cours en Suisse; qu’il ressort du dossier de la cause que la Justice de paix avait jusqu’à présent toujours refusé d’autoriser de telles vacances au Maroc, suivant ainsi notamment l’avis de la curatrice de représentation des enfants. Dans une décision du 1er avril 2022, elle considérait par exemple qu’il était à craindre que la mère, compte tenu de son opposition à ses décisions, de son manque de collaboration et du jugement de divorce du 26 octobre 2018 du Tribunal de 1ère instance en charge des affaires sociales de E.________, lui octroyant la garde de ses fils, décide de ne pas rentrer en Suisse, ce qui serait manifestement contraire au bon développement des enfants; que B.________ s’est une nouvelle fois adressée le 24 septembre 2023 à la Justice de paix, lui demandant le passeport de C.________ afin de pouvoir se rendre avec lui en vacances au Maroc durant les vacances scolaires d’automne, soit du 14 au 29 octobre 2023. A l’appui de sa demande, elle a produit la confirmation de la réservation des billets d’avion pour elle et son fils pour ces dates; que tant la curatrice éducative que la curatrice de représentation des enfants, après avoir obtenu les adresses des endroits où séjourneraient la mère et l’enfant au Maroc, soit chez le père et la sœur de celle-ci, ont donné leur accord à ce voyage; que le père s’est pour sa part fermement opposé à la demande de la mère;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que par décision du 4 octobre 2023, la Justice de paix a autorisé B.________ à voyager au Maroc avec son fils C.________ du 14 au 29 octobre 2023 et à récupérer à cet effet le passeport de l’enfant auprès de son greffe pour la durée du voyage, ordre lui étant donné de ramener le document précité à son retour en Suisse. Elle a également décidé que sa décision serait immédiatement exécutoire nonobstant recours; que la mère a pris possession du passeport de C.________ le 5 octobre 2023; que, pour l’heure, seul le dispositif de la décision du 4 octobre 2023 a été communiqué aux parties, A.________ ayant toutefois demandé la rédaction intégrale de la décision dans le délai de 10 jours prévu à cet effet; que par requête du 10 octobre 2023, A.________ a saisi l’autorité de céans d’une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, concluant notamment à ce que le caractère exécutoire de la décision du 4 octobre 2023 soit suspendu, la mère n’étant pas autorisée à voyager avec C.________ en-dehors de l’Union européenne et étant ainsi tenue de restituer sans délai le passeport de l’enfant au greffe de la Justice de paix; qu’il a également déposé une requête d’assistance judiciaire pour la présente procédure; que A.________ soutient que le départ de son fils au Maroc présente un risque irrémédiable dans l’hypothèse où la mère devait décider de ne pas rentrer en Suisse, ce qui paraît selon lui très vraisemblable en l’espèce au vu du jugement marocain lui attribuant la garde des enfants, lui-même ne pouvant pas s’y rendre, de son fort lien de rattachement avec ce pays (du fait qu’elle logera avec C.________ chez son père et sa sœur) et de la procédure en modification du jugement de divorce qu’il a introduite par-devant le Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère afin d’obtenir une réduction des pensions qu’il doit verser; que la requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée le 11 octobre 2023, l’autorité de céans n’entendant en l’occurrence pas statuer sans avoir pu prendre connaissance, à tout le moins sommairement, du dossier de la cause; que la Justice de paix, B.________ et la curatrice de représentation de C.________ se sont déterminées sur la requête de mesures provisionnelles, dans le délai imparti expirant le 12 octobre 2023, à 10h30. L’autorité intimée a en outre produit le dossier de la cause (5 classeurs fédéraux); que la Justice de paix a en particulier relevé que lors des délibérations de la décision du 4 octobre 2023, aucune inquiétude concernant le retour en Suisse de B.________ et de C.________ après leur séjour au Maroc dans leur famille n'a été relevée, d'autant plus que les curatrices éducative et de représentation ne s'opposaient pas à ce voyage et que A.________ formulait les mêmes allégations, déjà connues de l'autorité. Elle a précisé qu'en protection de l'enfant, la situation évolue constamment, toute décision étant prise au moment présent. Selon l’autorité intimée, la situation ne présente actuellement plus de danger concret, B.________ ne souhaitant vraisemblablement pas abandonner D.________ et priver C.________ de son père, de son frère et de ses relations sociales; que B.________ a conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, aux motifs que la situation actuelle ne présente aucun risque d'enlèvement, dans la mesure où elle a en Suisse un travail, son fils ainé D.________ ainsi qu'une bonne situation sociale. Elle a ajouté que le dossier est suivi de près et régulièrement par un nombre important d'intervenants, lesquels se sont tous
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 déterminés favorablement sur le voyage au Maroc. Du reste, un vol retour a été réservé, dont le billet a été produit; que la curatrice de représentation de C.________ a également conclu au rejet de la requête de mesures provisionnelles, exposant en substance qu’aucun élément concret permet de dire en l'état que B.________ profiterait du voyage au Maroc pour s'y établir définitivement avec C.________. En effet, il ressortirait du dossier que la mère a planifié le voyage pendant la période des vacances scolaires. Elle a produit des documents de voyage prévoyant non seulement le voyage au Maroc, mais également le voyage de retour, le dimanche 29 octobre 2023. Par ailleurs, B.________ a communiqué les adresses au Maroc de son père et de sa sœur, ce qui indique qu'elle va dans ce pays avec C.________ pour rendre visite à ses proches, pendant les vacances. Contrairement au voyage qui était prévu au printemps 2022, B.________ a prévu de se rendre au Maroc avec C.________ uniquement, en dépit du fait que le jugement marocain lui octroie la garde sur D.________ également. Or, si elle avait vraiment l'intention de s'établir définitivement au Maroc avec C.________, elle ne pourrait plus récupérer la garde sur D.________, en raison des procédures entre les Etats qui ne manqueraient pas de se déclencher. Enfin, la mère a un domicile fixe en Suisse et y exerce une activité professionnelle; que A.________ a déposé sa dernière détermination dans le délai imparti à cet effet, soit le 12 octobre 2023, à 14h48; qu’il a maintenu sa requête et ses conclusions, regrettant que l’autorité intimée n’ait pas davantage approfondi l’instruction avant de rendre sa décision, en particulier en clarifiant précisément le risque qu’entraîne un tel voyage. A.________ a en substance souligné que le fait de communiquer les adresses du lieu où l’intimée logera pendant son séjour avec son fils C.________ ou que cette dernière puisse se prévaloir de l’achat d'un billet de retour n'apporte pas les garanties suffisantes au vu de la situation très problématique dans laquelle il se trouve eu égard à la situation légale au Maroc, ne pouvant s’y rendre en cas d’urgence sans faire face à des sanctions pénales. Il a ajouté qu’il ne paraît du reste pas invraisemblable que l’intimée quitte définitivement la Suisse sans son fils D.________ dont elle n’a pas la garde ici. Il ressortirait d’ailleurs de la décision de la Justice de paix du 27 janvier 2023 que la garde de l’enfant D.________ a été attribuée au père en raison notamment des violences survenues en novembre 2022 entre l'intimée et D.________. Si l'intimée ne souhaitait pas se séparer de ce dernier, on peinerait à entrevoir les raisons pour lesquelles il ne voyagerait pas avec eux. Elle aurait également démontré qu'elle présente de forts liens d’attachement avec le Maroc, pays dans lequel elle a pris la peine de faire des démarches afin d’y introduire une procédure de divorce alors qu'une procédure était pendante en Suisse. Elle aurait en outre insisté à plusieurs reprises pour s'y rendre avec les enfants et sa famille s'y trouverait actuellement. Si elle n'avait effectivement aucune attache avec le Maroc, il serait difficilement compréhensible qu’elle soit aussi peu disposée à clarifier la situation légale dans ce pays. Le principe de précaution commanderait ainsi d’admettre la requête de mesures provisionnelles, les risques étant en l’occurrence trop importants. Enfin, si l’autorité de céans devait rejeter la requête de mesures provisionnelles, cela reviendrait à encourager de futures décisions en ce sens malgré l’enjeu important que cela représente pour les principaux concernés, en particulier pour lui-même et C.________; que la requête d'effet suspensif relève de la compétence de la juge déléguée à l’instruction, respectivement en l’occurrence de la présidente de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte (art. 53a de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]);
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que la Justice de paix a en l’espèce fait application de la possibilité prévue à l’art. 450c CC de retirer l’effet suspensif à un éventuel recours contre sa décision, prévoyant que celle-ci est immédiatement exécutoire nonobstant recours; qu’elle a pour l’heure communiqué uniquement le dispositif de sa décision; que dans ce cas de figure, il y a lieu d’admettre que le futur recourant a la possibilité de déposer des mesures provisionnelles par application analogique de l’art. 263 CPC, ce qui n’est du reste pas contesté en l’occurrence; que l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement être suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Cette règle, d'application générale, est valable a fortiori lorsqu'il s'agit de statuer sur l'effet suspensif d'une décision dont seul le dispositif a été communiqué et dont on ignore par conséquent les motifs qui ont guidé l'autorité qui l'a rendue. L'octroi de l'effet suspensif dans un tel cas doit par conséquent rester l'exception. Il ne devrait être accordé qu'en présence d'un préjudice difficilement réparable imminent et d'une urgence très vraisemblable, ou en présence d'une décision manifestement erronée de l'instance précédente. L'autorité de recours doit par conséquent faire preuve de retenue dans l'octroi de l'effet suspensif et ne modifier la décision de première instance que dans des cas exceptionnels, mais elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. not. arrêt TC FR 101 2018 312 du 2 novembre 2018 consid. 3.1 et les références citées, not. ATF 137 III 475 consid. 4.1); qu’en ce qui concerne le grief selon lequel l’autorité intimée aurait dû clarifier précisément le risque qu’entraîne un tel voyage au Maroc, on peine à déterminer ce qu’elle aurait pu et dû faire de plus et le requérant ne l’explique pas, se contentant d’un reproche tout général; qu’en l’occurrence, force est de constater que tant la curatrice éducative, F.________, que la curatrice de représentation, Me Isabelle Brunner Wicht, toutes deux au bénéfice d’une grande expérience, suivent la situation de cette famille et notamment celle de C.________, 10 ans, régulièrement et ceci depuis plusieurs années. Tout comme la Justice de paix, elles connaissent ainsi parfaitement la situation et sont à même de se positionner de manière objective. Leur rôle est d’intervenir dans l’intérêt et pour le bien de l’enfant, et non des parents. Or, elles ont aujourd’hui donné leur accord pour que C.________ accompagne sa mère en vacances dans sa famille au Maroc, durant les vacances scolaires du 14 au 29 octobre 2023. Si elles se sont certes opposées à un tel voyage par le passé, elles ont à chaque fois motivé leur point de vue en fonction de la situation concrète qui prévalait alors. Aujourd’hui, au vu de la situation actuelle, elles estiment qu’un tel voyage peut, respectivement doit être autorisé. A cet égard, le point de vue de la curatrice de représentation dans sa détermination du 12 octobre 2023 est convaincant. En effet, il paraît pour le moins improbable que l’intimée soit prête à abandonner son fils aîné, D.________, en Suisse, alors que malgré les difficultés qu’ils rencontrent et les reproches qui lui sont faits, notamment en lien avec la violence, elle demandait encore une garde partagée sur celui-ci il y a quelques mois. Du reste, un examen prima facie du dossier ne permet pas de retenir que la mère se désintéresse de D.________. En particulier, dans la mesure où les relations personnelles avec sa mère semblent compliquées, il n'est pas surprenant que ce dernier ne participe pas au voyage, ce qui ne signifie pas encore que sa mère serait prête à quitter définitivement la Suisse sans lui. De même, le dossier ne semble pas non plus contenir d’indices selon lesquels l’intimée serait prête à éloigner C.________ de son frère, de son père et des relations sociales qu’il a construites en Suisse. Cela étant, on ne peut évidemment pas passer sous silence le jugement marocain de 2018 accordant la garde des enfants à la mère, ni le
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 comportement adopté par celle-ci à cet égard. L’intimée s’est toutefois expliquée à ce sujet lors de l’audience par-devant la Justice de paix du 27 janvier 2023, déclarant qu’elle ne ferait jamais annuler ce jugement, car si elle le faisait, c’est comme si elle abandonnait ses enfants; le papa pourrait alors s’installer au Maroc et elle n’aurait pas le droit de voir ses enfants. Cette explication n’a pas été contestée et ne semble pas complètement invraisemblable, sachant également que les enfants n’ont pas la même nationalité que leur mère. Quant à l’argument du père selon lequel il ne pourrait pas se rendre dans ce pays en cas d’urgence, vu qu’il s’y expose à des sanctions en raison du jugement marocain qu’il ne respecte pas, personne ne le conteste non plus. En revanche, une hypothétique urgence future ne suffit pas pour s’écarter de l’avis unanime et motivé de l’ensemble des intervenantes. Il existe du reste d’autres moyens qu’un déplacement en personne d’un parent pour rapatrier un enfant en cas d’urgence médicale ou en cas d’enlèvement, le Maroc ayant adhéré à la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH 80; RS 0.211.230.02), laquelle a notamment pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant. Pour ce qui a trait à la procédure de modification du jugement de divorce suisse actuellement pendante par-devant le Tribunal civil de la Gruyère, même à supposer que le père y obtienne une éventuelle réduction des pensions, on peine à déceler la pertinence de l’argument en l’état. Enfin, on ne perdra pas de vue que la mère a produit la confirmation de la réservation des billets d’avion pour le retour le 29 octobre 2023, qu’elle a fourni les adresses des endroits où ils logeraient au Maroc, soit chez son père à G.________ et chez sa sœur à E.________, qu’elle a déjà voyagé avec les enfants en Europe sans profiter de ces occasions pour tenter de fuir avec eux, et qu’il n'est pas contesté qu’elle a une situation en Suisse que l’on peut qualifier de stable, avec un emploi et un nouveau logement à H.________ depuis quelques mois; que considérés dans leur globalité, les éléments qui précèdent commandent de rejeter la requête de mesures provisionnelles puisqu’ils ne permettent en particulier ni de retenir que le risque d’enlèvement est en l’espèce suffisamment concret, respectivement suffisamment imminent, ni que la décision querellée est manifestement erronée, étant rappelé que l’autorité de recours doit faire preuve de retenue, l’autorité intimée disposant d’un large pouvoir d’appréciation; que s’agissant des futures décisions évoquées par le requérant (dont il craint qu’elles aillent toutes dans le sens du présent arrêt), il convient de rappeler, comme l’a fait la Justice de paix, que dans le domaine de la protection de l'enfant, la situation évolue constamment, de sorte que toute décision doit être prise au moment présent, en fonction des circonstances concrètes, lesquelles peuvent évoluer d’une décision à l’autre; qu’au vu de ce qui précède, la requête de A.________ du 10 octobre 2023 doit être rejetée. Partant, la décision de la Justice de paix du 4 octobre 2023 est immédiatement exécutoire; que A.________ requiert d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la présente procédure. Selon l’art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire lorsqu’elle ne dispose pas de ressources suffisantes et lorsque sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. Au vu du dossier et des pièces produites par le requérant, son indigence peut être admise. Par ailleurs, sa cause ne pouvait pas d’emblée être qualifiée de dépourvue de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5). Sa requête d’assistance judiciaire sera dès lors admise, avec rappel, d'une part, que l'assistance judiciaire peut être retirée lorsque les conditions d'octroi ne sont plus remplies ou qu'il s'avère qu'elles ne l'ont jamais été et,
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 d'autre part, que le coût des prestations de cette assistance est remboursable dès que le bénéficiaire est en mesure de le faire (art. 123 CPC); que conformément à l'art. 57 al. 1 du règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11), l'indemnité équitable allouée au défenseur d'office est fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. Les dépens étant fixés de manière globale dans ce domaine, l'indemnité de défenseur d'office le sera aussi, ce que permet l'art. 57 al. 2 RJ. En l’occurrence, il se justifie d'allouer un montant de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA par CHF 77.- en sus, à Me Laurent Bosson; que dès lors que le tribunal statue sur les frais en règle générale dans la décision finale (art. 104 al. 1 CPC), la décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale (art. 104 al. 3 CPC). Il s'agit cependant d'une Kann-Vorschrift qui laisse au juge un large pouvoir d'appréciation. En l'espèce, dès lors qu'il s'agit d'une décision rendue avant toute litispendance et dans la mesure où il n'est pas certain, au vu de son objet, qu'une procédure de recours au fond aura bien lieu, il se justifie de statuer sur les frais de la procédure de mesures provisionnelles dans la présente décision; que les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 6 de la loi du 15 juin 2012 concernant la protection de l'enfant et de l'adulte [LPEA; RSF 212.5.1] et 106 al. 1 CPC), soit en l’espèce le requérant; que les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 600.-, frais de représentation des enfants en sus (cf. art. 95 al. 2 let. e CPC); que selon la jurisprudence (ATF 142 III 153 consid. 5.3.4.2), si la représentation de l’enfant est assurée par un avocat, l’indemnisation est en général fixée selon la méthode applicable à la représentation d’une partie par un avocat. La représentation de l'enfant n'est pas soumise à une avance de frais, mais ceux-ci sont à la charge des parents, conformément à la répartition prévue aux art. 106 ss CPC (art. 12a al. 3 et 4 RJ); qu’en l’espèce, Me Isabelle Brunner Wicht fait valoir dans sa liste de frais du 12 octobre 2023 un montant de CHF 746.35, débours par CHF 33.- et TVA par CHF 53.35 compris. Ce montant est raisonnable. L’indemnité est ainsi fixée à CHF 746.35, ce qui porte les frais judiciaires au montant total de CHF 1'346.35; que les dépens de B.________ sont fixés globalement. Compte tenu de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocate ainsi que de l'intérêt et de la situation économique des parties, cette indemnité est fixée à CHF 400.-, débours compris, mais TVA par CHF 30.80 en sus; (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Présidente arrête : I. La requête de A.________ du 10 octobre 2023 est rejetée. Partant, la décision de la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère du 4 octobre 2023 est immédiatement exécutoire. II. La requête d’assistance judiciaire de A.________ est admise. Partant, pour la présente procédure de mesures provisionnelles, l’assistance judiciaire, comprenant exonération des frais judiciaires et désignation d’un défenseur d’office rémunéré par l’Etat en la personne de Me Laurent Bosson, avocat, lui est accordée. III. L’indemnité due à Me Isabelle Brunner Wicht en tant que curatrice de représentation de l’enfant C.________ est fixée à CHF 746.35, TVA par CHF 53.35 comprise. IV. Les frais judiciaires, fixés à CHF 1'346.35 (émolument et débours : CHF 600.-; frais de représentation de l’enfant : CHF 746.35, TVA par CHF 53.35 comprise), sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée. V. Les dépens de B.________ sont fixés globalement à CHF 430.80, TVA par CHF 30.80 comprise, et sont mis à la charge de A.________. VI. Une indemnité de CHF 1'077.-, TVA par CHF 77.- comprise, est accordée à Me Laurent Bosson en sa qualité de défenseur d’office. VII. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 octobre 2023/swo La Présidente Le Greffier