Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2023 90 106 2023 91 106 2023 109 Arrêt du 6 décembre 2023 Cour de protection de l’enfant et de l’adulte Composition Présidente : Sandra Wohlhauser Juges : Laurent Schneuwly, Marc Sugnaux Greffière-rapporteure : Muriel Zingg Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Nathalie Weber-Braune, avocate contre B.________, requérant et intimé, représenté par Me André Clerc, avocat Objet Déontologie ; capacité de postuler de l'avocat Recours du 25 septembre 2023 contre la décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye du 1er septembre 2023 (106 2023 90) Requête d'assistance judiciaire totale de A.________ du 25 septembre 2023 (106 2023 91) Requête d'assistance judiciaire totale de B.________ du 30 octobre 2023 (106 2023 109)
Tribunal cantonal TC Page 2 de 11 considérant en fait A. A.________, née C.________ en 1989, et B.________, né en 1988, se sont mariés en 2008. B. Par jugement du 18 juillet 2016 du Tribunal de l’arrondissement de la Broye et jugement du 1er décembre 2016 du Tribunal cantonal, leur divorce a été prononcé. L’autorité parentale conjointe sur leurs enfants communs, soit D.________ et E.________, a été maintenue et la garde attribuée à la mère, le père bénéficiant d’un droit de visite. C. Par requête du 27 mars 2023, B.________, représenté par Me André Clerc, avocat, et A.________ ont déposé une requête commune de mesures provisionnelles en requête de modification du jugement de divorce auprès de la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye. A l'appui de leur requête, ils produisent pour homologation une convention signée le 24 août 2022 qui prévoit que la garde de l'enfant D.________ est provisoirement attribuée au père pour l'année scolaire 2022-2023 et que la situation sera réévaluée à la fin de l'année scolaire, soit en juillet 2023. Dans la requête, il est mentionné que D.________ a pu changer d'école et qu'il est déjà scolarisé dans le cercle scolaire du domicile de son père depuis le 29 août 2022. Par courrier du 23 mai 2023, la Juge de paix de l'arrondissement de la Broye constate que la mère n'a pas réagi à l'invitation à se déterminer qui lui a été envoyée. Toutefois, elle relève que la situation ne semble pas avoir évolué depuis la signature de la convention de modification provisoire du jugement de divorce le 24 août 2022, que les parties semblent s'accorder sur la garde ainsi que la prise en charge des enfants et qu'un point sur la situation doit être effectué au mois de juillet 2023. Compte tenu de ces éléments, la Justice de paix décide de suspendre la procédure jusqu'au mois de juillet 2023 et invite les parties à reprendre contact avec elle à ce moment-là. D. Par requête du 30 mai 2023 de mesures superprovisionnelles doublée d'une requête de mesures provisionnelles, A.________, représentée par Me Nathalie Weber-Braune, avocate, demande, sous suite de frais et dépens, que la garde sur D.________ lui soit réattribuée avec effet immédiat, que le droit de visite du père sur les enfants D.________ et E.________ soit suspendu jusqu'à nouvel avis et que la convention de modification du jugement de divorce soit annulée. A l'appui de sa requête, elle relève que, comme la relation entre elle et son fils était devenue de plus en plus compliquée, les ex-époux avaient décidé en août 2022 que D.________ allait vivre chez son père et qu'ils avaient établi une convention en ce sens auprès de l'étude de Me André Clerc. Elle précise que le changement du lieu de vie de son fils leur a permis d'améliorer nettement leur relation. Par contre, elle explique que le séjour de D.________ chez son père ne s'est pas bien passé, qu'il y a des violences psychiques et physiques, que D.________ est très perturbé et va mal. Elle ajoute que, suite à une visite chez la pédiatre, une consultation chez une psychologue a été mise en place et qu'un signalement a été adressé au Service de protection de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ) et à la Justice de paix. Enfin, elle souligne qu'étant donné que l'étude de Me Clerc avait reçu les deux ex-époux ensemble et a rédigé la convention de modification du jugement de divorce pour eux, ladite étude, à cause de la survenance d'un conflit d'intérêts évident, n'est pas en mesure de défendre les intérêts de l'intimé dans la présente procédure. E. Par décision du 30 mai 2023, la Juge de paix de l'arrondissement de la Broye a partiellement admis la requête de mesures superprovisionnelles en supprimant avec effet immédiat le droit de visite de B.________ sur son fils D.________, mais en maintenant le droit de visite sur sa fille E.________.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 11 F. Par courrier du 6 juillet 2023, A.________, toujours représentée par Me Weber-Braune, soulève l'incapacité de postuler de Me Clerc et ses collaborateurs dans la procédure pendante. Elle relève que cette étude a reçu les deux ex-époux ensemble pour la modification du jugement de divorce les concernant, qu'elle a rédigé la convention du 24 août 2022 et que c'est Me Clerc qui a déposé la requête commune. Elle rappelle que, selon la doctrine et la jurisprudence, lorsque l'avocat est intervenu pour les deux époux, pour l'établissement d'une convention de séparation ou un divorce à l'amiable, il doit renoncer à son mandat commun dès que l'une des parties opte pour la voie contentieuse. Elle conclut que Me Clerc et ses collaborateurs se trouvent manifestement dans un conflit d'intérêts et ne peuvent pas poursuivre le mandat en question. G. Dans sa détermination du 7 juillet 2023, B.________, représenté par Me Clerc, relève tout d'abord qu'il a toujours été clair que ce dernier le représentait uniquement lui et que l'ex-épouse était libre de consulter un autre avocat à tout moment. D'ailleurs, la requête du 27 mars 2023 mentionne expressément que Me Clerc le représente, ce qui est également prouvé par la procuration produite en annexe et qui a motivé le fait que les frais de rédaction de la convention soient exclusivement à sa charge. Il souligne qu'il est admis que, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l'avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n'en représenter qu'un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune, à la condition qu'il ait invité l'autre partie à consulter un mandataire indépendant afin de s'assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts, ce qui a été fait en l'espèce. Enfin, il rappelle qu'il est le seul à avoir signé une procuration et qu'un risque de conflit d'intérêts purement théorique est insuffisant. Sur le fond du litige, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de mesures superprovisionnelles du 30 mai 2023, au rejet de la requête de mesures provisionnelles du 30 mai 2023, à ce que la garde sur l'enfant D.________ soit attribuée en fonction de la volonté de ce dernier et en tenant compte de son bien-être, à ce qu'une mesure de surveillance au sens de l'art. 307 al. 3 CC soit ordonnée si la garde est attribuée à la mère, à ce que son droit de visite sur son fils D.________ soit rétabli sans délai selon les modalités adaptées à la situation et en fonction de son bien-être et à ce que son droit de visite sur sa fille E.________ soit maintenu. H. Parallèlement à cette procédure, la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye a été saisie de deux requêtes des ex-époux relatives au droit de visite de B.________ sur sa fille E.________ durant les vacances d'été 2023. Par décision de mesures superprovisionnelles du 28 juillet 2023, la Juge de paix de l'arrondissement de la Broye a admis la requête déposée le 27 juillet 2023 par B.________. Elle a fixé le droit de visite de ce dernier sur sa fille E.________ pour la période des vacances d'été 2023, du dimanche 30 juillet 2023 à 18h00 jusqu'au dimanche 21 août 2023 à 18h00, a interdit à A.________ ou tout autre membre de sa famille d'emmener E.________ hors du territoire suisse ou d'autoriser un tel séjour à l'étranger de quelque manière que ce soit, a sommé A.________ de lui remettre les documents d'identité de E.________ et a sommé A.________ de remettre E.________ à son père le dimanche 30 juillet 2023 à 18h00. Par décision de mesures superprovisionnelles du 3 août 2023, elle a rejeté la requête déposée le 1er août 2023 par A.________, constatant que les éléments invoqués par cette dernière ne justifiaient pas qu'une nouvelle décision modifiant le droit de visite pour les vacances d'été 2023 soit rendue. Dans le cadre de ces procédures, les deux parties ont maintenu leur position sur la question de la capacité de postuler de Me Clerc dans leurs déterminations respectives du 26 juillet 2023, du 30 août 2023 et du 31 août 2023.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 11 I. Par décision du 1er septembre 2023, la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye a confirmé la capacité de postuler de Me André Clerc dans le cadre de la procédure relative à D.________ et E.________. Elle a retenu que Me Clerc a établi une convention de modification du jugement de divorce pour le compte des deux ex-époux et qu'il a déposé auprès d'elle une requête commune en indiquant représenter uniquement l'ex-époux dans ce cadre. Elle a constaté que Me Clerc n'a jamais déclaré représenter les deux parents, qu'il a signifié clairement, tant dans la convention de procuration du 26 mars 2023 que dans la requête du 27 mars 2023, qu’il représentait uniquement l'ex-époux et que la prise en charge des frais de procédure et de mandataire par ce dernier constitue un élément de plus allant en faveur de cette interprétation. Elle a précisé que, si l'ex-épouse exprime avoir compris qu’elle était également représentée par Me Clerc, elle ne fournit aucune pièce à l’appui de cette information. Enfin, elle a donné crédit aux affirmations de Me Clerc, lequel indique notamment avoir informé de manière régulière l'ex-épouse sur la possibilité de cette dernière de s’adresser à un autre conseil juridique. J. Contre cette décision, A.________, représentée par Me Weber-Braune, interjette un recours en date du 25 septembre 2023, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que l'incapacité de postuler de Me Clerc dans le cadre de la procédure pendante devant la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye relative aux enfants D.________ et E.________ soit prononcée. A l'appui de ses conclusions, elle estime tout d'abord que la procédure concernant l'homologation de la convention de modification du jugement de divorce n'est pas devenue contentieuse, mais a seulement été suspendue. La procédure contentieuse est celle de mesures superprovisionnelles qu'elle a initiée par la suite. En outre, elle conteste le fait que Me Clerc lui aurait indiqué qu'il ne représentait pas ses intérêts lors de l'établissement de la convention du 24 août 2022 et lors du dépôt de la requête du 27 mars 2023. Elle relève que Me Clerc n'apporte aucune preuve à ce sujet. Par ailleurs, elle conteste que la jurisprudence et la doctrine citées par la Justice de paix au sujet d'une procédure de divorce sur requête commune puisse s'appliquer au cas d'espèce, dans la mesure où le rôle de Me Clerc ne se limite pas à mettre en forme un accord précédemment élaboré, mais où il agit pour l'intimé et contre son ancienne cliente dans une procédure qui ne concerne pas l'homologation de la convention élaborée, mais une procédure litigieuse devant l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte. Dans ces conditions, elle estime que Me Clerc se trouve dans un conflit d'intérêts envers elle. Enfin, elle requiert d’être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale. Dans sa réponse du 30 octobre 2023, B.________, représenté par Me Clerc, conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. Il relève que la convention indique expressément que les frais de mandataire sont assurés uniquement par lui, ce qui signifie clairement que Me Clerc l'a toujours représenté exclusivement, et précise que cela a été expliqué par oral à la recourante. La procuration a en outre été établie uniquement à son nom et la recourante n'a pas apporté la preuve qu'elle aurait mandaté Me Clerc. Il ajoute que la recourante reconnaît elle-même que le seul contact qu'elle ait eu avec Me Clerc a eu lieu lors de la séance commune et qu'elle n'a par la suite "plus rien entendu" de ce dernier. Enfin, il souligne que la recourante n'a pas d'intérêt concret et qu'un intérêt purement théorique n'est pas suffisant pour justifier une incapacité de postuler.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 11 en droit 1. 1.1. En procédure civile, la décision sur la capacité de postuler de l'avocat vise à garantir la bonne marche du procès. Elle entre donc dans la catégorie des décisions relatives à la conduite du procès, au sens de l'art. 124 al. 1 CPC. Il s’ensuit que, dans une procédure pendante, l’autorité qui doit statuer sur la capacité de postuler de l’avocat est le tribunal compétent sur le fond de la cause ou, sur délégation, un membre de ce même tribunal (art. 124 al. 2 CPC ; ATF 147 III 351 consid. 6.3). Dans le canton de Fribourg, dans les affaires relevant de la compétence d'une autorité collégiale, la conduite du procès est déléguée à la Présidente ou au Président du tribunal, si elle n'est pas déléguée à l'un des membres du tribunal (art. 131 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). Ainsi, la décision querellée aurait pu être rendue par la Présidente seule, mais cela n'empêche pas l'autorité entière compétente sur le fond de la cause de statuer, comme dans le cas d'espèce. 1.2. En l'absence de dispositions cantonales contraires et l’art. 450 CC ne visant que les décisions finales et provisionnelles (arrêt TF 5D_100/2014 du 19 septembre 2014 consid. 1.1), les décisions préjudicielles et les décisions d’instruction ne font pas l’objet du recours de l’art. 450 CC, mais de celui prévu à l’art. 319 let. b CPC, par renvoi de l’art. 450f CC. La Cour de céans s’est déjà prononcée dans ce sens (arrêts TC FR 106 2019 75 du 22 novembre 2019 consid. 1.1., 106 2016 58 du 26 août 2016 consid. 1b et 106 2016 108 du 28 novembre 2016 consid. 1a). A l’instar de la décision sur une récusation, la décision à rendre sur la capacité de postuler – qui porte uniquement sur un incident de procédure – doit être classée parmi les "autres décisions" au sens de l’art. 319 let. b CPC, dont le prononcé marque définitivement le cours des débats et déploie - dans cette seule mesure - autorité et force de chose jugée à l’encontre des parties ou des tiers concernés (sur cette notion, CR CPC – JEANDIN, 2e éd. 2019, art. 319 n. 14-17). Sous réserve des cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC), les décisions sur incident ne peuvent être attaquées par un recours que si elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). La décision qui interdit à l’avocat de procéder en justice en tant que représentant d’une partie, en raison d’un conflit d’intérêts prohibé par la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA ; RS 935.61), cause un préjudice difficilement réparable au mandant de l’avocat qui est en effet privé du droit de faire défendre ses intérêts par l’avocat de son choix. L'avocat évincé peut aussi former un recours immédiat (arrêts TF 1B_191/2020 du 26 août 2020 consid. 1 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 1.1; 4D_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 1.3). A l'inverse, on doit également reconnaître que la décision qui confirme la capacité de postuler d'un avocat, alors que la partie adverse estime qu'il y a un conflit d'intérêts, cause également un préjudice difficilement réparable à cette dernière, puisque la défense de l'une des parties par l'avocat risque de porter atteinte à la position de l'autre. Aussi, la décision par laquelle la Justice de paix de l'arrondissement de la Broye confirme la capacité de postuler de Me Clerc dans la procédure qui oppose les ex-époux au sujet de la garde de leurs enfants peut faire l'objet d'un recours devant la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte (art. 8 de la loi du 15 juin 2012 concernant la protection de l’enfant et de l’adulte [LPEA, RSF 212.5.1] et art. 20 du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC] ; ci-après: la Cour), et doit être instruit selon les règles des art. 319 ss CPC applicables par renvoi de l’art. 450f CC.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 11 1.3. La décision attaquée a été notifiée au conseil de la recourante le 13 septembre 2023 (DO 243). Déposé le 25 septembre 2023, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance le samedi précédent, le recours a été interjeté en temps utile, soit dans le délai de dix jours de l'art. 321 al. 2 CPC. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme (art. 321 al. 1 CPC). 1.4. La cognition de la Cour est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, allégués de faits et preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). En l’espèce, la recourante a introduit des allégués de fait nouveaux en procédure de recours, qui doivent être déclarés irrecevables. Il en va ainsi des allégations concernant le fait que Me Clerc lui a été présenté, par son ex-mari et par lui-même, comme étant un avocat commun qui conseillait autant l'une que l'autre partie et qui agissait dans une fonction de médiateur neutre, le fait que les parties avaient convenu avec Me Clerc qu'elles déposeraient elles-mêmes la convention auprès de la Justice de paix et que la convention a été reformatée pour indiquer sur la page de titre que Me Clerc représente l'ex-époux. S'agissant de cette dernière allégation, il faut en outre souligner qu'elle est fausse, puisque, sur la page de titre de la convention, il n'y a aucune mention que les parties sont représentées. 1.5. La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 327 al. 2 CPC. 1.6. La confirmation de la capacité de postuler du mandataire de l’intimé constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4). En l'espèce, la cause au fond pour laquelle la capacité à postuler du mandataire de l’intimée est contesté se rapporte à une procédure en lien avec la situation des enfants D.________ et E.________, soit une cause de nature non pécuniaire (arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 consid. 1). La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF). 2. 2.1. Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'art. 12 let. c de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit qu'il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2). Elle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l'obligation d'indépendance figurant à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 134 II 108 consid. 3), ainsi qu'avec l'art. 13 LLCA relatif au secret professionnel (arrêt TF 2A.310/2006 du 21 novembre 2006 consid. 6.2; CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, 2e éd., 2016, p. 114 ss). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients. Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients -
Tribunal cantonal TC Page 7 de 11 notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celleci (ATF 141 IV 257 consid. 2.1 ; 145 IV 218 consid. 2.1). Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner des conflits d'intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêts TF 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1 ; 134 II 108 consid. 4.2.1). Il y a notamment conflit d'intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 ; arrêts TF 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2 ; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). 2.2. En matière matrimoniale, l'interdiction de la double représentation connaît une exception en cas de séparation ou de divorce à l'amiable: l'avocat doit pouvoir intervenir pour les deux requérants, dans la mesure où leurs intérêts se rejoignent. Lorsque l'avocat est intervenu pour les deux époux, pour l'établissement d'une convention de séparation ou un divorce à l'amiable, il doit renoncer à son mandat commun dès que l'une des parties opte pour la voie contentieuse (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, n. 1405 p. 580 ; CR LLCA-VALTICOS, 2e éd., 2022, art. 12 n. 168). Toutefois, il est admis que, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l'avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n'en représenter qu'un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune, à la condition qu'il ait invité l'autre partie à consulter un mandataire indépendant afin de s'assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts. Dans un tel cas, il doit en outre clairement indiquer aux parties qu'il n'est en aucune façon leur mandataire commun, mais uniquement de l'un d'eux et que son rôle se limite à la mise en forme d'un accord qu'ils ont précédemment élaboré. L'avocat, mandataire d'un conjoint, qui convoque l'autre à son étude pour envisager une issue amiable, et dépose ensuite faute de résultat une requête de mesures protectrices, ne viole pas l'interdiction des conflits d'intérêts (BOHNET/MARTENET, n. 1407 p. 581 ; COURBAT, Profession d’avocat, principes et jurisprudence de la Chambre des avocats du canton de Vaud, JdT 2018 III 180, pp. 205 s. ; VALTICOS, art. 12 n. 169). 3. 3.1. Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que les ex-époux se sont vus lors d'une séance à l'étude de Me Clerc, lequel a rédigé une convention de modification provisoire du jugement de divorce concernant uniquement les enfants qu'ils ont tous les deux signée le 24 août 2022. La question litigieuse est celle de savoir si, à ce moment-là, Me Clerc représentait les deux parties, comme le prétend la recourante, ou s'il ne représentait que les intérêts de l'intimé, comme l'estime ce dernier. 3.2. Dans son recours, la recourante explique que, début 2022, les parties ont décidé de modifier la garde sur l'enfant D.________ et qu'elles ont consulté Me Clerc. Ces éléments laissent donc entendre que les parties s'étaient déjà accordées sur le fait de modifier provisoirement la garde de D.________ et qu'elles ont consulté un avocat uniquement pour mettre en forme un accord qu'elles avaient précédemment élaboré. Dans sa réponse au recours, l'intimé relève que, depuis le début, il était clair que Me Clerc ne représentait que lui, ce qui justifiait que les frais de rédaction de la
Tribunal cantonal TC Page 8 de 11 convention étaient mis à sa charge exclusive. Il mentionne également que le fait que Me Clerc ne représentait que lui a été expliqué par oral à la recourante. Par la suite, au moment du dépôt de la requête, il est expressément mentionné que Me Clerc représente uniquement l'intimé, ce qui est prouvé par la procuration produite en annexe. En outre, Me Clerc a requis l'assistance judiciaire totale uniquement pour l'intimé. L'ensemble de ces éléments amène la Cour à retenir que l'on se trouve dans la situation où, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l'avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n'en représenter qu'un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune. Cette constellation est admissible à condition que l'avocat ait clairement exposé cela aux deux parties et qu'il ait invité la partie qu'il ne représente pas à consulter un mandataire indépendant afin de s'assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts. Dans le cas d'espèce, il est vrai que Me Clerc n'apporte aucun document écrit à ce sujet, alors que l'on aurait pu attendre d'un mandataire professionnel qu'il se prémunisse d'un éventuel malentendu en signalant ou en rappelant par écrit à la partie adverse qu'elle a la possibilité de consulter à tout moment un avocat indépendant afin de lui soumettre la convention préparée. Toutefois, Me Clerc affirme à plusieurs reprises avoir procédé de la sorte par oral. De son côté, la recourante n'apporte pas non plus de preuve écrite sur le fait que Me Clerc les aurait représentés tous les deux. Elle n'allègue en particulier pas que Me Clerc lui aurait demandé une provision ou lui aurait demandé de signer une procuration, comme dans l'état de fait à la base de l'arrêt TC FR 101 2021 98 du 5 août 2021 qu'elle cite. De plus, le fait que les frais de rédaction de la convention étaient à la charge exclusive de l'intimé vient appuyer la version de ce dernier. La Cour constate en outre que, sur la convention, il n'y a aucune mention d'une représentation par un avocat. L'allégation de la recourante qui prétend, dans son recours, que la convention a été reformatée pour indiquer sur la page titre que Me Clerc représentait les intérêts de l'intimé, est donc erronée en plus d'être irrecevable au sens de l'art. 326 al. 1 CPC. Elle mentionne également que Me Clerc aurait rédigé la convention après la séance. Or, la recourante n'a jamais prétendu que les parties auraient eu une autre séance commune que celle du 24 août 2022 et la convention est datée et signée manuscritement par chacune des parties avec cette même date. Ces éléments viennent donc contredire ses allégations. Il est vrai que certains éléments sont néanmoins étonnants, comme le fait que la procuration en faveur de Me Clerc ne soit signée par l'intimé que le 26 mars 2023 et pas le 24 août 2022 ou que ce dernier n'apporte aucune preuve sur une éventuelle provision demandée par son avocat ni ne produit des échanges de courriers ou courriels ou même des notes téléphoniques attestant de la relation de mandat. Cela étant, ces éléments ne sont pas suffisants pour démontrer que Me Clerc aurait été le représentant des deux parties. Enfin, la Cour relève également que, dans la mesure où les parties s'étaient déjà entendues sur le fait que la garde de D.________ serait attribuée provisoirement au père durant l'année scolaire 2022-2023, Me Clerc n'a manifestement pas joué un rôle de médiateur entre les parties mais s'est contenté de mettre en forme leur accord, qui n'avait pour seul objet le transfert provisoire de la garde de D.________ à son père et, par conséquent, la suspension de la contribution d'entretien versée pour ce dernier par le père à la mère. Pour rédiger cet accord, Me Clerc n'a selon toute vraisemblance pas eu besoin d'informations sensibles concernant l'ex-épouse qu'il pourrait utiliser, même inconsciemment, contre elle dans la procédure contentieuse. D'ailleurs, la recourante se contente d'évoquer le fait qu'elle lui aurait fourni "toutes les informations utiles sur sa situation personnelle et financière" sans détailler de quels documents et de quelles informations il pourrait s’agir. Ainsi, on ne peut pas retenir que le risque de conflit d'intérêts soit concret. D'ailleurs, on peut relever que les déterminations de l'intimé sur le fond du litige des 7 juillet et 27 septembre 2023 ne contiennent aucune information qui aurait été fournie par la recourante à Me Clerc.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 11 3.3. Compte tenu des éléments qui précèdent, la Cour retient qu'il ressort du dossier que Me Clerc a toujours représenté uniquement les intérêts de l'intimé, de sorte qu'il n'existe pas de conflit d'intérêts prohibé par l'art. 12 let. c LLCA. C’est dès lors à bon droit que la Justice de paix de l’arrondissement de la Broye a confirmé sa capacité de postuler dans le cadre de la procédure relative aux enfants D.________ et E.________. Partant, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision querellée confirmée. 4. 4.1. A.________ et B.________ ont tous deux requis que leur soit octroyée l’assistance judiciaire totale et que leur avocat respectif leur soit désigné en qualité de défenseur d’office. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. 4.2. En l'espèce, compte tenu des pièces versées au dossier, il y a lieu de considérer l’indigence des deux parties comme établie. En outre, on ne pouvait conclure en l'espèce, après un examen sommaire du dossier, que leurs causes étaient dénuées de chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 142 III 138 consid. 5.1). En conséquence, il y a lieu d'admettre les requêtes d'assistance judiciaire de A.________ et B.________ et de leur désigner en qualité de défenseur d’office respectivement Me Nathalie Weber- Braune et Me André Clerc. Il est rappelé aux parties qu’elles sont tenues de rembourser l'assistance judiciaire dès qu'elles sont en mesure de le faire (art. 123 CPC). 5. 5.1. Le sort des frais est réglé à l’art. 6 LPEA (art. 450f CC a contrario ; ATF 140 III 385). A teneur de l’art. 6 al. 1 LPEA, les frais de procédure sont à la charge de la personne concernée. Selon l’art. 6 al. 3 LPEA, des dépens peuvent être alloués dans la mesure où la procédure concerne un conflit d’intérêts privés. Les règles de répartition des art. 106 ss CPC s’appliquent. Le principe est donc que la partie qui succombe supporte les frais (art. 106 al. 1 CPC) ou que ceux-ci sont répartis entre les parties, selon le sort de la cause, lorsqu’aucune d’elles n’obtient entièrement gain de cause (art. 106 al. 2 CPC). La procédure devant l'autorité de protection ressortit de la juridiction gracieuse. Ce n'est ainsi pas tant la nature de la procédure qui importe que le nombre de parties à celle-ci. Lorsqu'une procédure comporte une seule partie, soit la personne dont l'affaire est en cause, il n'y a pas matière à l'allocation de dépens, ceux-ci ne pouvant être mis à la charge de l'Etat ; en revanche, lorsque deux personnes au moins s'opposent devant la Justice de paix en qualité de parties sur un litige de droit privé, des dépens sont envisageables. 5.2. En l’occurrence, compte tenu du rejet du recours, les frais relatifs à la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante, sous réserve de l’assistance judiciaire. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 600.- (art. 19 al. 1 RJ). 5.3. Des dépens peuvent être alloués à l'intimé. Ils sont fixés de manière globale, compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 3'000.- par instance, hors circonstances spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 1 let. c RJ). En l'occurrence, l'activité de Me André Clerc aura consisté, en substance, en
Tribunal cantonal TC Page 10 de 11 l'étude du recours de 9 pages, le dépôt d'une réponse de 5 pages, la prise de connaissance du courrier du 12 octobre 2023 de la Justice de paix ainsi que la prise de connaissance du présent arrêt, avec explications à son client. Partant, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, la Cour estime qu'une indemnité de CHF 1000.- (débours compris), plus la TVA (à 7.7%, soit CHF 77.-), est appropriée. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt TF 4A_106/2021 du 8 août 2022 consid. 3.4), ce montant est dû directement au mandataire de B.________, Me André Clerc, vu l'assistance judiciaire octroyée à l'intimé. 5.4. Cela étant, si les démarches de l’intimé en vue du recouvrement des dépens qui lui ont été alloués dans le cadre de la présente procédure devaient s’avérer infructueuses étant donné que la recourante est indigente, il convient de fixer directement l'indemnité de défenseur d’office due à Me André Clerc (art. 122 al. 2 CPC). Conformément à l'art. 57 al. 1 RJ, l'indemnité équitable allouée au défenseur d'office est fixée compte tenu du travail requis ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. Les dépens étant fixés de manière globale dans ce domaine, l'indemnité de défenseur d'office le sera aussi, ce que permet l'art. 57 al. 2 RJ. En tenant compte du travail requis, de la nature et de la difficulté de la cause, il se justifie d'allouer un montant de CHF 861.60, TVA par CHF 61.60 (7.7%) comprise, à Me André Clerc, à charge de l'Etat. 5.5. En tenant compte du travail requis (dépôt d'un recours de 9 pages, prise de connaissance du courrier du 12 octobre 2023 de la Justice de paix et de la réponse de l'intimé de 5 pages ainsi que prise de connaissance du présent arrêt, avec explications à sa cliente), de la nature et de la difficulté de la cause, il se justifie de fixer l’indemnité de défenseure d’office due à Me Nathalie Weber-Braune pour la procédure de recours à CHF 861.60, TVA par CHF 61.60 (7.7%) comprise, à charge de l'Etat. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 11 de 11 la Cour arrête : I. Le recours (106 2023 90) est rejeté. Partant, la décision de la Justice de paix de l’arrondissement de la Broye du 1er septembre 2023 est confirmée. II. La requête d'assistance judiciaire de A.________ (106 2023 91) est admise. Partant, pour la procédure de recours, l'assistance judiciaire est accordée à A.________, qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désignée une défenseure d'office en la personne de Me Nathalie Weber-Braune, avocate à Fribourg. Une indemnité de CHF 861.60, TVA par CHF 61.60 comprise, est accordée à Me Nathalie Weber-Braune en sa qualité de défenseure d’office. III. La requête d'assistance judiciaire de B.________ (106 2023 109) est admise. Partant, pour la procédure de recours, l'assistance judiciaire est accordée à B.________, qui est en conséquence exonéré des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office en la personne de Me André Clerc, avocat à Fribourg. Une indemnité de CHF 861.60, TVA par CHF 61.60 comprise, est accordée à Me André Clerc en sa qualité de défenseur d’office, ce pour le cas où ses démarches en vue du recouvrement des dépens qui lui sont alloués dans le cadre de la présente procédure devaient s’avérer infructueuses. IV. Les frais judiciaires de la procédure de recours, par CHF 600.-, sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire qui lui a été accordée pour la procédure de recours. V. Les dépens dus par A.________ à Me André Clerc pour la procédure de recours sont fixés à CHF 1'077.-, TVA par CHF 77.- comprise. VI. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 6 décembre 2023/meg La Présidente La Greffière-rapporteure