Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2020 42 Urteil vom 17. Juni 2020 Kindes- und Erwachsenenschutzhof Besetzung Präsidentin: Sandra Wohlhauser Richter: Jérôme Delabays, Michel Favre Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Peter D. Deutsch gegen B.________, Beschwerdegegnerin in der Angelegenheit betreffend C.________, geboren 2010 Gegenstand Wirkungen des Kindesverhältnisses – Regelung des persönlichen Verkehrs Beschwerde vom 23. April 2020 gegen den Entscheid des Friedensgerichts des Seebezirks vom 19. Dezember 2019
Kantonsgericht KG Seite 2 von 8 Sachverhalt A. A.________, geb. 1969, und B.________, geb. 1968, sind die geschiedenen Eltern des Kindes C.________, geb. 2010. Bereits drei Wochen nach der Geburt des Kindes musste das Friedensgericht des Seebezirks (nachfolgend: das Friedensgericht) in Folge einer Gefährdungsmeldung einschreiten. Seither kam es immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen den Kindseltern, insbesondere bezüglich des Besuchsrechts des Kindsvaters (vgl. 300 2010 199 I und II). Es wurden zahlreiche Entscheide gefällt, so insbesondere die Folgenden: Am 9. Juni 2011 wurde eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet (300 2010 199 I, act. 103 ff.). Auf Antrag des Jugendamtes wurde das Besuchsrecht des Kindsvaters am 14. Juni 2012 superprovisorisch sistiert (300 2010 199 I, act. 121, 130 ff.). Mit Entscheid vom 17. Juli 2012 regelte das Friedensgericht das Besuchsrecht von A.________ sowie die Übergabemodalitäten (jeden Freitag ab 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr; 300 2010 199 I, act. 153 ff.). Am 22. November 2012 wurde das Besuchsrecht sodann auf alle 14 Tage, jeweils von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, erweitert (300 2010 199 I, act. 184 ff.). Mit Schreiben vom 17. Mai 2013 informierte die Beiständin das Friedensgericht, dass das Besuchsrecht blockiert sei (300 2010 199 I, act. 233 f.). Nach Anhörung der Parteien legte das Friedensgericht das Besuchsrecht von A.________ mit Entscheid vom 27. Juni 2013 auf alle 14 Tage fest, wobei an den ersten zwei Besuchswochenenden die Besuche nur am Samstag oder am Sonntag tagsüber stattfinden. Ab dem dritten Besuchswochenende verbringe C.________ den Samstag und den Sonntag bei ihrem Vater, übernachte aber bei ihrer Mutter. Ab dem fünften Besuchswochenende prüfe die Beiständin laufend, ob eine Übernachtung von C.________ beim Kindsvater möglich sei (300 2010 199 I, act. 254 ff.). Am 16. September 2013 meldete das Jugendamt, dass trotz klarer Regelung der Besuche keine Ruhe und Entspannung eingetreten seien. Eine Übernachtung beim Kindsvater sei zurzeit nicht angebracht. Es schlug somit eine schrittweise Einführung der Übernachtungen ab Februar 2014 vor (300 2010 199 I, act. 266 f.). In der Folge fand das Besuchsrecht aufgrund der belastenden Übergabesituationen von April 2014 bis November 2014 im „Point Rencontre“ statt (vgl. Jahresbericht Jugendamt 2014, 300 2010 199 I, nicht pag.). Mit Entscheid vom 15. Dezember 2014 sprach das Zivilgericht des Seebezirks (nachfolgend: das Zivilgericht) die Scheidung zwischen den Parteien aus. C.________ wurde unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen und für den Kindsvater wurde das folgende Besuchsrecht vorgesehen: jedes zweite Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr, zzgl. 3 Wochen Ferien pro Kalenderjahr (Beilage 3 zur Beschwerde vom 23. April 2020; ebenfalls in den Akten 300 2010 199 I, nicht pag.). Den Jahresberichten des Jugendamtes 2015 und 2016 kann entnommen werden, dass das Besuchsrecht in der Folge mit Ausnahmen jedes zweite Wochenende von Samstagmorgen bis Sonntagabend stattfand, jedoch mit Übergaben in den Räumlichkeiten des D.________ (300 2010 199 I, nicht pag.).
Kantonsgericht KG Seite 3 von 8 Ab Frühling 2017 fand das Besuchsrecht nicht mehr gemäss Plan bzw. Gerichtsentscheid statt, sondern nur noch alle zwei Wochen an einem Tag am Wochenende ohne Übernachtung (vgl. Tätigkeitsbericht Jugendamt 2017; 300 2010 199 II, act. 5 ff.). Mit Entscheid vom 12. Juli 2018 wurde das Ferienrecht zwischen C.________ und ihrem Vater mit sofortiger Wirkung suspendiert und es wurde festgehalten, dass bis auf Weiteres keine Übernachtungen beim Kindsvater stattfinden (300 2010 199 II, act. 24). Nach Anhörung der Parteien und der Beiständin wurde sodann am 20. September 2018 entschieden, dass das Besuchsrecht alle zwei Wochen am Samstag von 09.30 Uhr bis 17.30 Uhr stattfindet. Das Ferienrecht wurde auf vier einzelne Tage während den Schul-Weihnachtsferien und vier einzelne Tage während den Schul-Osterferien festgelegt. Das Ferienrecht werde jedoch nur dann organisiert und umgesetzt, wenn sich für die jeweiligen Schulferien Tage finden lassen, an denen beide Kindseltern und ihre Tochter ortsanwesend sind und an denen der Kindsvater Ferientage beziehen kann (300 2010 199 II, act. 44 ff.). Da es in der Folge wiederum zu Schwierigkeiten zwischen den Kindseltern kam und die Kindsmutter eine Gefährdungsmeldung einreichte, wurden die Parteien und die Beiständin am 5. Juni 2019 und 5. Dezember 2019 vom Friedensgericht angehört (300 2010 199 II, act. 104 ff., 131 ff.). Anlässlich der Verhandlung vom 5. Dezember 2019 beantragte A.________ ein normales Besuchs- und Ferienrecht, sprich von Freitagabend bis Sonntagabend, und drei Wochen Ferien. C.________ wolle das auch. B.________ sagte ihrerseits aus, dass ihre Tochter nicht beim Vater übernachten wolle (300 2010 199 II, act. 131 ff.). Am Gespräch vom 16. Dezember 2019 mit der Friedensrichterin erklärte C.________ namentlich, zurzeit nicht bei ihrem Vater übernachten zu wollen; sie wisse jedoch nicht weshalb. B. Am 19. Dezember 2019 fällte das Friedensgericht folgenden Entscheid: I. Das Besuchsrecht zwischen C.________ und A.________ findet ab März 2019 alle zwei Wochen am Samstag von 09.30 Uhr bis 17.30 Uhr und Sonntag von 09.30 Uhr bis 17.30 Uhr ohne Übernachtungen statt. II. Das Ferienrecht zwischen C.________ und A.________ findet an einzelnen Tagen während den Schulferien statt. Das Ferienrecht wird jedoch nur dann organisiert und umgesetzt, wenn sich für die jeweiligen Schulferien Tage finden lassen, an denen beide Kindseltern und ihre Tochter ortsanwesend sind und an denen der Kindsvater Ferientage beziehen kann. III. Die Beiständin wird beauftragt, das Besuchs- und Ferienrecht zwischen C.________ und A.________ zu organisieren. IV. Die Kindseltern werden angewiesen, der Beiständin zwecks Organisation des Ferienrechts ihre Anwesenheiten und Abwesenheiten während den Schulferien jeweils mindestens sechs Wochen vor Schulferienbeginn mitzuteilen. V. Die Übergaben des Kindes finden grundsätzlich pünktlich zu der unter Ziffer I festgesetzten Uhrzeit statt. Sollte ausnahmsweise eine Verspätung eintreten, informieren sich die Kindseltern frühzeitig gegenseitig per SMS über die Verspätung und die neue Ankunftszeit. VI. B.________ ist darum besorgt, dass C.________ mit ihrem Vater telefonieren kann, sollte das Kind dies wünschen. Sie wird das Kind jedoch nicht zu Anrufen mit dem Kindsvater zwingen.
Kantonsgericht KG Seite 4 von 8 VII. A.________ wird angewiesen, sämtliche Kontaktaufnahmen mit seiner Tochter über alle durch ihn zur Verfügung gestellte Geräte zu unterlassen. VIII. A.________ wird angewiesen, sämtliche Kontaktaufnahmen mit seiner Tochter vor oder nach den ausserschulischen Aktivitäten zu unterlassen. IX. Die Kindseltern werden aufgefordert, im Kontakt miteinander alles zu unterlassen, was C.________ schaden könnte. X. Die Gerichtskosten von CHF 380.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Eltern. C. Mit Eingabe vom 23. April 2020 erhob A.________ Beschwerde gegen den Entscheid vom 19. Dezember 2019. Er schloss auf dessen Aufhebung und Bestätigung des Besuchsrechts gemäss Scheidungsurteil vom 23. September 2015, eventuell auf Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung, alles unter Kostenfolge. Das Friedensgericht nahm am 8. Mai 2020 Stellung und schloss auf Abweisung der Beschwerde. Am 3. Juni 2020 reichte es auf Anfrage das Protokoll des Gesprächs vom 16. Dezember 2019 mit C.________ nach. B.________ nahm ihrerseits am 7. Juni 2020 Stellung und schloss sinngemäss ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen 1. 1.1. Gegen Entscheide der Schutzbehörde oder deren Präsidentin/Präsident kann beim Kantonsgericht Beschwerde erhoben werden (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 1 ZGB; Art. 8 KESG; Art. 52 JG; Art. 14 Abs. 1 Bst. c des Reglements des Kantonsgerichts vom 22. November 2012 betreffend seine Organisation und seine Arbeitsweise [RKG; SGF 131.11]). 1.2. Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind in Kindesschutzverfahren sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 ZGB). 1.3. Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage seit Mitteilung des Entscheids (Art. 450b Abs. 1 ZGB). Der angefochtene Entscheid wurde am 24. März 2020 zugestellt (act. 156). Die Beschwerde vom 23. April 2020 erfolgte demnach rechtzeitig. 1.4. A.________ ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 450 Abs. 2 ZGB). 1.5. Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 450 Abs. 3 ZGB). Dies bedeutet, dass der Beschwerdeführer aufzuzeigen hat, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt er nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Beschwerdeinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Beschwerdeführer im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.1). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung. Fehlt sie, so
Kantonsgericht KG Seite 5 von 8 tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf das Rechtsmittel ein (u.a. Urteil BGer 5A_209/2014 vom 2. September 2014 E. 4.2.1). Die Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer beantragt die Bestätigung des Besuchsrechts gemäss Scheidungsurteil vom 23. September 2015. In diesem Urteil ging es jedoch nicht um das Besuchsrecht. Der Beschwerdeschrift lässt sich allerdings entnehmen, dass er die Bestätigung des Besuchsrechts gemäss Urteil vom 15. Dezember 2014 verlangt. Auf die Beschwerde ist diesbezüglich einzutreten. Eventuell verlangt der Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an ein anderes Friedensgericht, jedoch ohne ausdrücklich den Ausstand der Friedensrichterin zu verlangen. Dieses Rechtsbegehren ist somit unzulässig. Überdies ist der Hof nicht für die Ausstandsgesuche zuständig, sondern einzig für die Beschwerden gegen die Ausstandsentscheide (Art. 18 Abs. 2 Bst. a JG und Art. 50 ZPO; vgl. Urteil KGer/FR 106 2020 45 vom 22. Mai 2020). Des Weiteren ist die Eingabe vom 23. April 2020 zumindest in Bezug auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtsgenüglich begründet, so dass auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist. 1.6. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Die für das erstinstanzliche Verfahren anwendbaren Grundsätze der Untersuchungs- und Offizialmaxime gelten auch vor der Beschwerdeinstanz (KOKES-Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Rz. 12.34). 1.7. Da das freiburgische Recht nichts anderes bestimmt, sind die Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB). Die Rechtsmittelinstanz kann somit aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO), wobei zu bemerken ist, dass sich das Scheidungsurteil entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers in den Akten der Vorinstanz befindet (vgl. 300 2010 199 I, nicht pag.). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Anhörung des Kindes befinde sich nicht in den Akten und er habe nicht dazu Stellung nehmen können. 2.2. Das Friedensgericht erklärt dies in seiner Stellungnahme vom 8. Mai 2020 wie folgt: Die Weigerung der Tochter, beim Vater zu übernachten, bestehe seit langem, sei folglich nicht neu und müsse nicht in Frage gestellt werden, da C.________ ihre Weigerung anlässlich des Gesprächs mit der Friedensrichterin vom 16. Dezember 2019 unmissverständlich geäussert habe. Um zu vermeiden, dass sich das Mädchen allenfalls gegenüber ihren Eltern für die Aussagen gegenüber der Friedensrichterin hätte erklären müssen, und in Anbetracht dessen, dass der Entscheid des Friedensgerichts drei Tage nach dem Gespräch ergangen ist, seien die Kindseltern nicht vorgängig über das Ergebnis des Gesprächs informiert worden. 2.3. Nach Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Nach Abs. 2 der nämlichen Bestimmung werden im Protokoll der Anhörung nur die für den Entscheid wesentlichen Ergebnisse festgehalten und die Eltern sowie der Beistand darüber informiert. Eine gleichlautende Regel findet sich in Art. 314a Abs. 2 ZGB. Beim Erlass von Art. 298 Abs. 2 ZPO und Art. 314a Abs. 2 ZGB hat sich der Gesetzgeber an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung orientiert (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, 7367), wonach es dem Anspruch der Eltern auf recht-
Kantonsgericht KG Seite 6 von 8 liches Gehör genügt, wenn sie zum Ergebnis des Gesprächs, das zwischen Richter und Kind stattgefunden hat, Stellung nehmen können (BGE 122 I 53 E. 4a S. 55). Die Einzelheiten des Gesprächsinhalts müssen den Eltern hingegen nicht zugänglich gemacht werden (BGE 122 I 53 E. 4c; s. auch Urteile 5C.210/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2a, publ. in FamPra.ch 2001, S. 606, und 5A_860/2009 vom 26. März 2010 E. 2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (Urteil BGer 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 5.3 m. H.). 2.4. Vorliegend wurden die Kindseltern nicht über die Ergebnisse der Anhörung von C.________ informiert. Dementsprechend konnten sie auch nicht dazu Stellung nehmen. Somit liegt offensichtlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Dies umso mehr als das Friedensgericht seinen Entscheid, den persönlichen Verkehr zwischen Vater und Tochter ohne Übernachtungen vorzusehen, sowohl im Entscheid vom 19. Dezember 2019 als auch in der Stellungnahme vom 8. Mai 2020 damit begründet, dass die Tochter zum jetzigen Zeitpunkt nicht beim Beschwerdeführer übernachten wolle und es nicht in ihrem Interesse wäre, sie dazu zu zwingen. Kommt hinzu, dass der Kindsvater bereits nach Erhalt des Entscheids Einsicht in das Protokoll der Anhörung vom 16. Dezember 2019 beantragt hat (300 2010 199 II, act. 140), worauf das Friedensgericht jedoch soweit ersichtlich nicht geantwortet hat. Daran vermögen auch die Ausführungen der Vorinstanz vom 8. Mai 2020 nichts zu ändern: So lag namentlich keine Dringlichkeit vor, den persönlichen Verkehr neu zu regeln respektive den angefochtenen Entscheid zu fällen, ohne den Kindseltern vorher das rechtliche Gehör gewährt zu haben. Dies wird auch nicht geltend gemacht. Zudem hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass den Kindseltern zwar die Einzelheiten des Gesprächsinhalts nicht zugänglich gemacht werden müssen, sie jedoch über die wesentlichen Ergebnisse zu informieren sind, damit sie dazu Stellung nehmen können. Überdies beinhaltet das Protokoll des Gesprächs vom 16. Dezember 2019 nichts, wofür sich C.________ ihren Eltern gegenüber zu erklären hätte. Auch kann diesem Protokoll nicht entnommen werden, dass das Mädchen erwähnt hätte, dass seine Eltern nicht über den Inhalt des Gesprächs – oder Teile davon – in Kenntnis zu setzen sind. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt in casu zu schwer, als dass sie in zweiter Instanz zu heilen wäre. Die Rückweisung dürfte auch nicht zu einem formalistischen Leerlauf oder unnötigen Verzögerungen führen, stimmt es doch nachdenklich, dass das Kind nicht weiss oder nicht sagen kann, weshalb es nicht mehr bei seinem Vater, den es offenbar gerne besucht, übernachten will. Dies umso mehr als die Situation seit ca. Frühling 2017 andauert (vgl. Tätigkeitsbericht Jugendamt 2017; 300 2010 199 II, act. 5 ff.), ohne dass bisher eruiert wurde, weshalb dem so ist bzw. warum die Problematik anhält (z.B. trotz neuer Wohnung des Kindsvaters). Der Entscheid vom 19. Dezember 2019 ist demnach aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen zu prüfen sind, und die Sache im Sinne der Erwägungen hiervor an das Friedensgericht zurückzuweisen.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 8 3. 3.1. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs sind die Gerichtskosten dem Staat Freiburg aufzuerlegen. Sie werden pauschal auf CHF 600.- festgesetzt. 3.2. Parteikosten können zugesprochen werden, soweit das Verfahren einen Konflikt privater Interessen betrifft; den Gemeinwesen dürfen Parteikosten weder zugesprochen noch auferlegt werden (Art. 6 Abs. 3 KESG). Beim Streit um die Regelung des persönlichen Verkehrs handelt es sich um einen Konflikt privater Interessen. Dabei hat die Beschwerdegegnerin Stellung genommen und sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde geschlossen bzw. erläutert, dass sie die Stellungnahme der Vorinstanz unterstützt. Der Beschwerdeführer ist seinerseits nur teilweise durchgedrungen, da die Rückweisung nicht an ein anderes Friedensgericht erfolgt (vgl. Ziff. 1.5). Dementsprechend sind keine Parteikosten zuzusprechen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)
Kantonsgericht KG Seite 8 von 8 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. II. Der Entscheid vom 19. Dezember 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird dem Friedensgericht des Seebezirks im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. III. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 600.- festgesetzt und dem Staat Freiburg auferlegt. IV. Es werden keine Parteikosten zugesprochen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 17. Juni 2020/swo Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: