Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 25.07.2023 102 2023 88

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2023 88 Arrêt du 25 juillet 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Juge déléguée : Catherine Overney Greffier-rapporteur : Cédric Steffen Parties A.________ SA, requérante, représentée par Me Laurence Veya Kunz, avocate contre B.________, intimé, représenté par Me Patrice Keller, avocat Objet Concurrence déloyale - mesures provisionnelles (art. 261 ss CPC) Requête du 24 mai 2023

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ SA (ci-après : A.________) est une société anonyme domiciliée à C.________ qui a pour but en particulier l’offre de tous services, prestations et conseils dans le domaine immobilier en Suisse, notamment l’exploitation en tant que société indépendante de contrats de licences exclusive de D.________ en Suisse romande. E.________ en est l’administrateur président avec signature individuelle. B.________, installateur sanitaire – ferblantier de formation, a travaillé pour la requérante en qualité de courtier immobilier du 1er septembre 2022 au 13 avril 2023, date de son licenciement. La requérante l’a libéré de son obligation de travailler jusqu’à la fin des rapports de travail, le 15 mai 2023. Le contrat de travail liant les parties contenait une clause de confidentialité précisant ce qui suit : « Vous devez considérer toutes les informations portées à votre connaissance dans le cadre de votre activité pour D.________ comme des secrets commerciaux, notamment les relations commerciales, adresses de clients, conditions, données électroniques, etc. Il vous est interdit de les utiliser pendant la durée du contrat de travail ainsi qu’après sa résiliation et de les divulguer à d’autres personnes, y compris les employés d’autres partenaires franchisés de D.________. Les biens immobiliers qui sont portés à votre connaissance comme étant disponibles à la vente doivent être intégrés à la base de données de la société. Il vous est interdit de traiter les biens qui sont enregistrés dans la base de données de la société (ou les mandats de recherche) et toute information clients après votre départ pendant une période d’un an, que ce soit dans le cadre d’une activité indépendante ou salariée et vous n’avez pas le droit de les communiquer à des tiers. Une peine conventionnelle de CHF 10'000.- est due par infraction de ces règles de confidentialité. Son paiement ne vous libérera pas de l’obligation de mettre immédiatement un terme auxdites violations. » B.________ a créé le site internet de son agence immobilière appelée « F.________ », spécialisée dans toutes les transactions de biens résidentiels et commerciaux, pour promouvoir la vente de deux villas individuelles situées à G.________. B. Par contrat de mandat de vente exclusif du 15 décembre 2022, H.________ et I.________ ont chargé la requérante soit de lui indiquer ou de lui amener un acquéreur pour deux villas jumelées situées à G.________, soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation de cette vente. La durée contractuelle était de neuf mois, reconductible tacitement de trois mois en trois mois. La commission prévue était de 2.5 % + TVA calculée sur le prix notifié par villa vendue. Les frais, création de dossier, visites, débours pour la publicité, inscription sur internet, extraits du registre foncier et frais postaux étaient à la charge du mandataire (D.________). La plaquette de présentation, élaborée par la requérante, mentionne B.________, courtier, comme personne de contact auprès de la requérante. Le lancement de la vente de la promotion immobilière devait débuter à la mi-mai 2023. Par courrier du 2 mai 2023, H.________ et I.________ ont résilié le mandat confié à la requérante avec effet immédiat. Le 16 mai 2023, soit le lendemain de la fin des rapports de travail avec la requérante, l’intimé a publié sur le site internet de son agence immobilière ainsi que sur la plateforme immobilière J.________ des annonces pour la vente du projet immobilier de H.________ et I.________ portant sur les deux villas jumelées à G.________.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 19 mai 2023, la requérante a mis l’intimé en demeure de cesser son comportement illicite et de retirer dans les 24 heures sa publication relative à la promotion immobilière à G.________. Cette démarche est restée vaine. C. Le 24 mai 2023, A.________ SA a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles basée sur les art. 2, 4 let. a et 5 let. a LCD en vue de faire cesser les agissements de l’intimé. A l’appui de ses conclusions, la requérante soutient qu’elle est victime et exposée par les agissements de l’intimé à une importante perte de clientèle et ainsi de chiffre d’affaires, mettant en danger la pérennité de sa société créée aux frais inhérents à toute entreprise commerciale. Elle estime qu’elle est exposée à un dommage patrimonial difficilement réparable découlant de l’atteinte à ses droits fondés sur la LCD. D. Par arrêt rendu le 26 mai 2023, la Juge déléguée a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles urgentes. Partant, interdiction immédiate a été faite à B.________, titulaire de la raison individuelle « F.________ », sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, d’inciter tout client de la société A.________ SA à rompre un contrat conclu avec celle-ci en vue d’en conclure un autre avec lui, et d’exploiter de façon indue le résultat d’un travail de la société A.________ SA ou qui lui a été confié par elle; ordre lui a été donné de retirer immédiatement de tous sites internet et autres journaux et médias toutes annonces en lien avec la promotion immobilière de G.________, et de s’abstenir d’offrir aux clients de la société A.________ SA de conclure des contrats avec lui et d’exploiter de façon indue le résultat d’un travail de cette société ou qui lui a été confié par elle. E. Dans sa détermination du 12 juin 2023, B.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles, subsidiairement à son rejet, l’arrêt du 26 mai 2023 devenant caduc. Il indique que la requérante a déposé une autre requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles auprès du Président du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Broye dont les conclusions sont identiques, à quelques mots près, les unes se basant sur une violation de la LCD et les autres sur la violation d’une clause du contrat de travail. Il soutient que cette requête auprès du Président du Tribunal des prud’hommes a créé la litispendance au sens de l’art. 62 al. 1 CPC de sorte qu’elle ne peut être portée en justice devant une autre autorité conformément à l’art. 64 al. 1 let. a CPC, sous peine d’irrecevabilité (art. 59 al. 2 let. d CPC). B.________ conteste toute violation des dispositions de la LCD invoquée par la requérante. Il allègue qu’il a amené les clients H.________ et I.________ et à la requérante car il s’agit de connaissances de longue date, qu’ils sont venus pour lui et qu’ils souhaitaient que leur dossier soit géré par lui (cf. détermination p. 5 ch. 40), même après son départ de F.________ (cf. détermination p. 5 ch. 47), qu’ils sont retournés chez la requérante lorsqu’ils ont appris que B.________ ne pouvait plus s’occuper de leur dossier mais que cette dernière a refusé de les reprendre comme clients (cf. détermination p. 5 ch. 48). Il allègue en outre que la requérante a démontré, en refusant de reprendre les époux H.________ et I.________ comme clients, qu’elle n’avait pas d’intérêt, si ce n’est purement chicanier, à interdire l’activité de B.________ et qu’elle n’avait cure de la concurrence créée par son activité. Il estime qu’il n’existe aucun préjudice difficilement réparable dans la mesure où le prétendu préjudice a été réparé par le retour de la clientèle (cf. détermination p. 12 ch. 94 et 95). B.________ a produit la requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles déposée le 24 mai 2023 par A.________ SA auprès du Président du Tribunal des prud’hommes. Il en ressort que les faits exposés sont identiques à ceux qui figurent dans la requête objet de la présente procédure. En outre, les conclusions prises pour les mesures provisionnelles sont identiques, les

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 unes étant basées sur la violation des obligations légales et contractuelles de l’intimé, les autres étant fondées sur une atteinte illicite au sens de la LCD. Par courriel du 14 juin 2023, le Président du Tribunal des prud’hommes a produit le dispositif de la décision qu’il a rendue le 25 mai 2023 sur les mesures superprovisionnelles requises le 24 mai 2023. Il a partiellement admis cette requête. Il a constaté l’existence d’une violation par B.________ de ses obligations légales et contractuelles au préjudice de la requérante et il l’a sommé de mettre immédiatement fin à cette violation. Interdiction immédiate a été faite à B.________, titulaire de la raison individuelle « F.________ », sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, d’inciter tout client de la société A.________ SA à rompre un contrat conclu avec celle-ci en vue d’en conclure un autre avec lui, de traiter, d’exploiter, utiliser et divulguer des informations confidentielles dont il a eu connaissance au cours de son activité auprès de la requérante, telles que des secrets commerciaux, informations sur les relations commerciales, adresses de clients, conditions, données électroniques, etc., de traiter, de quelque manière que ce soit, les biens immobiliers disponibles à la vente qui ont été portés à sa connaissance durant son activité au sein de la requérante et qui sont enregistrés dans la base de données de la société et toutes informations relatives à ses clients; ordre lui a été donné de retirer immédiatement de tous sites internet et autres journaux et médias toutes annonces en lien avec la promotion immobilière de G.________, et de s’abstenir d’offrir aux clients de la société A.________ SA de conclure des contrats avec lui et de traiter de quelque manière que ce soit les biens immobiliers disponibles à la vente qui ont été portés à sa connaissance durant son activité au sein de la requérante et qui sont enregistrés dans la base de données de la société et toutes informations relatives à ses clients. Invitée à se déterminer uniquement sur la question de la recevabilité de la requête de mesures provisionnelles du 24 mai 2023, la requérante a conclu, le 5 juillet 2023, à la recevabilité des deux requêtes. Elle estime que le droit matériel invoqué dans chacune des procédures est différent tant dans son contenu, dans sa ratio legis que dans sa source de sorte que les procédures ont chacune des fondements, questions juridiques et enjeux qui leur sont propres. Elle prétend qu’il n’existe pas de risque de jugements contradictoires de sorte que les deux requêtes sont recevables. en droit 1. 1.1. Le tribunal examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC) et n’entre en matière que sur les demandes et requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action (art. 59 al. 1 CPC). Parmi celle-ci figure la compétence matérielle du tribunal saisi. 1.1.1. Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) lorsque la valeur litigieuse dépasse CHF 30'000.- (art. 5 al. 1 let. d CPC). Selon l’art. 53 de la loi sur la justice du 31 mai 2010 (LJ; RSF 130.1) et l'art. 17 al. 2 du règlement du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement du 22 novembre 2012 (RTC; RSF 131.11), la IIe Cour d'appel civil connaît des causes civiles placées par la loi dans la compétence d'une instance cantonale unique. Elle est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC). La compétence de la Juge déléguée de la Cour pour statuer en tant que juge unique en procédure sommaire, donc sur des mesures provisionnelles (art. 248 al. 2 CPC), résulte de l’art. 53a LJ.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 1.1.2. Le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire de la loi (art. 4 al. 1 CPC). Dans le canton de Fribourg, les litiges de droit privé portant sur un contrat de travail sont jugés par le tribunal des prud’hommes (art. 54 al. 1 LJ); son président connaît des causes soumises à la procédure sommaire (art. 54 al. 2 let. b LJ). La notion d’actions relevant du droit du travail au sens de l’art. 34 CPC doit se comprendre largement (ATF 132 III 32 consid. 1.2). Ce n’est pas le fondement juridique de la prétention litigieuse qui est déterminant mais l’état de fait sur lequel elle se fonde. 1.1.3. Il y a concours d’actions (ou action à double fondement, Anspruchskonkurrenz ou Anspruchsnormenkonkurrenz) lorsqu’une réclamation unique s’appuie sur plusieurs fondements juridiques différents (ATF 137 III 311 consid. 5.1.1) et que la reconnaissance en justice peut en être obtenue, certes une seule fois, mais sur la base de l’un ou de l’autre (TAPPY, Le concours d’actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse in RDS 2012 I 523). Il résulte de l’art. 57 CPC qu’une juridiction spéciale instituée par une loi cantonale, telle que celle des prud’hommes, ne peut refuser d’étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde la compétence spéciale. Le principe de l’application d’office du droit fédéral s’oppose en effet au partage d’une cause civile en procès distincts, selon les moyens de droit fédéral invoqués, et impose dans cette mesure une attraction de compétence (ATF 125 III 82 consid. 3; arrêt TC FR 101 2015 141 du 14 janvier 2016). Ainsi, un seul et même tribunal doit par conséquent juger la prétention sous l’angle de tous ses fondements, quand bien même, selon le droit cantonal, il ne serait compétent que pour un aspect du litige (ATF 137 III 311 consid. 5.2.1; BOHNET, Cumul et concours d’actions en droit du travail in RSPC 2009 no 5 p. 372 ss). En matière de compétence matérielle, il revient au droit cantonal de déterminer le tribunal amené à juger en cas de concours d’actions. En principe, le choix est en fonction du fondement prépondérant (BOHNET, op. cit. p. 373). En effet, lorsqu’une prétention unique repose sur des fondements juridiques distincts et que ceux-ci, considérés séparément, relèveraient de juridictions différentes, la compétence est déterminée d’après le caractère prédominant du litige (arrêt TF 4A_453/2010 du 18 novembre 2010 consid. 2; TAPPY, op. cit. RDS 2012 I 535 s.). Avant l’entrée en vigueur du CPC, dans sa jurisprudence relative à l’art. 343 aCO, le Tribunal fédéral considérait que le fait qu’une prétention issue d’un contrat de travail était également fondée sur l’art. 41 CO ou la LCD ne jouait aucun rôle dans la subsomption du litige sous la notion de « litige de droit du travail » (arrêt TF 4A_44_1995 du 6 mai 1997 consid. 7). 1.2. En l’espèce, B.________ a été l’employé de la requérante et le contrat de travail valablement conclu entre eux contenait une clause de confidentialité lui interdisant d’utiliser les informations portées à sa connaissance dans le cadre de son activité contractuelle pendant la durée du contrat de travail et également après sa résiliation, et de traiter les biens enregistrés dans la base de données de la société requérante et toute information clients après son départ pendant une période d’un an. A.________ SA a d’ailleurs déposé la même requête de mesures provisionnelles auprès du Président du Tribunal des prud’hommes. Dans les deux requêtes, elle a exposé des faits identiques déduits notamment des relations contractuelles entre les parties et des circonstances des rapports de travail et des justes motifs de résiliation. Dans la requête adressée à la Juge déléguée de la Cour, elle invoque uniquement une violation de la LCD (cf. requête p. 6 let. D et p. 11), et dans celle adressée au Président du Tribunal des prud’hommes, elle invoque, en plus, la violation de l’art. 321a CO (cf. requête p. 6 let. D et p. 12). Il y a clairement concours d’actions qui s’appuient sur deux fondements juridiques différents.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 La requérante a obtenu des mesures provisionnelles urgentes quasiment identiques de ces deux autorités, obtenant ainsi une décision à double : elles font interdiction à B.________ d’inciter tout client de la requérante à rompre un contrat conclu avec elle en vue d’en conclure un autre avec lui, et d’exploiter de façon indue le résultat d’un travail de la requérante ou qui lui a été confié par elle. C’est clairement en sa qualité d’ex-employeur que la requérante reproche à B.________ une violation de la loi sur la concurrence déloyale en raison de l’existence de la clause de confidentialité de son contrat de travail l’accusant concrètement d’avoir incité les époux H.________ et I.________ à rompre le contrat qui les liait avec elle en vue d’en conclure un autre avec lui. Par conséquent, le différend qui divise les parties prend sa source dans les seuls rapports de travail noués entre elles. Dans ce cas, la contestation en matière de contrat de travail, qui est le fondement prépondérant du litige, doit être tranchée dans son intégralité par la juridiction spéciale en matière de droit du travail selon les règles établies à cette fin. Par conséquent, le litige qui oppose les parties doit être soumis à la juridiction spéciale chargée de connaître des actions fondées sur le contrat de travail, soit le Tribunal des prud’hommes et non pas la IIe Cour civile du Tribunal cantonal en tant qu’instance cantonale unique seule compétente en matière de LCD. Partant, la présente requête sur mesures provisionnelles est irrecevable. 2. Même recevable, la requête aurait dû être rejetée. En effet, dans le cadre des mesures provisionnelles, la requérante n’a pas rendu vraisemblable la menace d’un dommage difficile à réparer qu’elle subirait en raison des agissements de l’intimé. 2.1. Selon l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le prononcé de mesures provisionnelles présuppose de rendre vraisemblables le bien-fondé de la prétention matérielle, la menace d'un dommage difficile à réparer et l'urgence de la situation; le juge doit évaluer les chances de succès de la demande au fond et admettre ou refuser la mesure selon que l'existence du droit allégué apparaît plus vraisemblable que son inexistence (cf. arrêt TF 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1). Toute mesure provisionnelle implique ainsi, dans un certain sens, qu'il y ait urgence; il s'agit cependant d'une urgence relative par opposition à la durée du procès au fond (cf. arrêt TF 4P.224/1990 du 28 novembre 1990 consid. 4c, in SJ 2993 113). Le dommage difficilement réparable de l'art. 261 al. 1 let. b CPC est principalement de nature factuelle; il concerne tout préjudice, patrimonial ou immatériel, et peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès. Le dommage est constitué, pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond (cf. ATF 138 III 378 consid. 6.3). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion (cf. arrêt TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 2.2. La requérante allègue qu’elle est actuellement victime et exposée par les agissements de l’intimé à une importante perte de clientèle et ainsi de chiffre d’affaires, mettant ainsi en danger la pérennité de sa société créée aux frais que l’on sait inhérents à toute entreprise commerciale (cf. requête p. 14). Pour soutenir cet allégué, elle a produit le courrier de résiliation de mandat des époux H.________ et I.________. Elle a évalué la perte de sa commission à CHF 52'500.- (cf. requête p. 6 ch. 38). 2.3. En l’espèce, la requérante fait référence à une seule résiliation de contrat suite au départ de l’intimé. Or, le contrat qui liait les époux H.________ et I.________ à la requérante était un contrat de mandat qui pouvait être résilié en tout temps (art. 404 al. 1 CO). En outre, il ressort du dossier que le choix de la requérante par les époux H.________ et I.________ a été dicté par le fait que l’intimé était un ami de longue date avec lequel ils souhaitaient travailler (cf. P. 17 produite par l’intimé). Le site internet de l’intimé fait la promotion de la vente de deux villas uniquement et il s’agit des villas des époux H.________ et I.________. La requérante ne rend pas vraisemblable le risque de perdre d’autres clients. Par conséquent, le seul dommage évoqué est la perte d’une éventuelle commission de CHF 52'500.-, ce qui ne constitue pas un dommage difficile à réparer. Au demeurant, l’intimé allègue que la requérante a refusé de reprendre le dossier des époux H.________ et I.________ lorsqu’ils ont su que B.________ ne pouvait pas les aider pour la vente de leurs villas, étant sous le coup de mesures provisionnelles urgentes (cf. détermination de l’intimé p. 5 ch. 48), de sorte que l’on peut s’interroger sur l’existence même d’un dommage. Par conséquent, force est de constater que la requérante n’a pas rendu vraisemblable la menace d’un dommage difficile à réparer, de sorte que la requête de mesures provisionnelles aurait dû être rejetée si elle n’avait pas été déclarée irrecevable. 3. Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière (art. 106 al. 1 CPC). En l’espèce, la requête est déclarée irrecevable. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont par conséquent mis à la charge de A.________ SA. 3.1. Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 1'200.-. Ils sont prélevés sur l’avance fournie par la requérante. 3.2. S'agissant d'une procédure traitée par un juge unique, les dépens sont fixés globalement (cf. art. 64 al. 1 let. a du règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11). Compte tenu de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat ainsi que de l'intérêt et de la situation économique des parties, cette indemnité est fixée à CHF 2’000.-, TVA par CHF 154.- en sus (cf. art. 63 al. 2 et 64 al. 1 let. a RJ). (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. La requête de mesures provisionnelles du 24 mai 2023 est irrecevable. Partant, l’arrêt rendu le 26 mai 2023 par la Juge déléguée sur les mesures provisionnelles urgentes est caduc. II. Les frais de la procédure de mesures provisionnelles sont mis à la charge de A.________ SA. Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 1'200.-. Ils sont prélevés sur l’avance effectuée par A.________ SA. Les dépens de B.________ sont fixés globalement à CHF 2'154.-, TVA par CHF 154.comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 juillet 2023/cov La Juge déléguée Le Greffier-rapporteur