Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 02.10.2019 102 2019 178

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2019 178 Arrêt du 2 octobre 2019 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Michel Favre Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SÀRL, défenderesse et appelante, représentée par Me Hervé Bovet, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Philippe Corpataux, avocat CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, intervenante et intimée Objet Travail – Salaire en cas d’empêchement de travailler en cas de demeure de l’employeur (art. 324 al. 1 CO) Appel du 4 juillet 2019 contre la décision du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 18 juin 2019

Tribunal cantonal TC Page 2 de 17 considérant en fait A. Le 5 août 2010, B.________ et A.________ Sàrl ont conclu un contrat de travail d’une durée indéterminée prenant effet le 10 août 2010 et ayant pour objet l’engagement de B.________ en qualité de psychothérapeute déléguée pour un salaire horaire brut de CHF 68.- (+8.33% pour les vacances, -6.05% de charges sociales). Le contrat ne précisait en revanche pas l’horaire de travail hebdomadaire. Après le temps d’essai, le contrat pouvait être résilié pour la fin d’un mois, moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 1). De janvier 2014 à avril 2016, B.________ a réalisé un salaire mensuel brut moyen de CHF 4'829.25 (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 4 à 32 ; CHF 135'218.50 : 28 mois = CHF 4'829.25). Durant ces 28 mois, elle a effectué 65.52 heures en moyenne par mois (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2019, p. 4 à 32 ; 1'834.65 heures : 28 mois = 65.52 heures), ce qui représente environ 14-15 consultations par semaine (cf. PV du 26 avril 2018, p. 3 et 8). Avant sa grossesse, qui a débuté en automne 2015, B.________ cumulait plusieurs emplois. En effet, elle travaillait non seulement pour A.________ Sàrl depuis le 10 août 2010, mais aussi comme psychologue chez la Dresse C.________ ainsi que pour D.________ comme chargée de cours et comme assistante (cf. PV du 26 avril 2018, p. 4 et 5). Le 8 octobre 2015, B.________ s’est inscrite à l’assurance chômage suite à la perte de son emploi auprès de D.________. Elle a cependant finalement renoncé aux indemnités de l’assurance chômage, de sorte qu’aucun délai-cadre n’a été ouvert en 2015 (cf. courrier de l’intervenante du 27 avril 2018 ; PV du 26 avril 2018, p. 5). En fin décembre 2015 - début janvier 2016, alors qu’elle était enceinte d’environ trois mois, B.________ a informé A.________ Sàrl de sa grossesse (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5 et 9). B.________ a été en incapacité de travail pendant les derniers mois de sa grossesse, soit du 1er avril 2016 au 19 juin 2016, puis en congé maternité jusqu’au lundi 26 septembre 2016 (cf. demande, p. 5, ch. 3 ; réponse, p. 4, ch. 3). Le 1er avril 2016, E.________ a été engagé en tant que psychologue délégué par A.________ Sàrl, d’abord à un taux de 20% puis à un taux de 70% dès le 1er mai 2016, essentiellement pour remplacer la psychologue F.________ dont le contrat de travail avait pris fin le 31 janvier 2016 (cf. bordereau de la défenderesse du 26 avril 2018, p. 11 et 12 ; réponse, p. 6 et 7, ch. 8). Les 24 juin 2016 et 8 juillet 2016, B.________ et A.________ Sàrl ont rempli et signé le formulaire « Demande d’allocations familiales pour personnes exerçant une activité lucrative » de la Caisse de compensation de l’Etat de Fribourg, duquel il ressort que B.________ travaillait pour A.________ Sàrl depuis le 10 août 2010, pour une durée indéterminée, à un taux de 40% (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 2). Le 23 août 2016, B.________ s’est inscrite à l’assurance chômage, précisant qu’elle était plaçable dès le 1er septembre 2016, que son dernier employeur était la Dresse C.________, chez qui elle avait travaillé du 15 octobre 2015 au 31 août 2016, qu’elle travaillait par ailleurs chez la Dresse G.________, associée-gérante avec signature individuelle de A.________ Sàrl, depuis le 10 août

Tribunal cantonal TC Page 3 de 17 2010 et qu’elle continuait à le faire à environ 40%, mais qu’elle était alors en congé maternité jusqu’au 26 septembre 2016 (cf. pièce produite par l’intervenante le 26 avril 2018, PV du 26 avril 2018, p. 4 et 6). B.________ a rapidement, soit dès la mi-octobre 2016, retrouvé un travail en remplacement de celui qu’elle avait perdu à H.________ (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5). Par courriel du 25 août 2016, B.________ a annoncé à A.________ Sàrl que son retour au cabinet médical était prévu pour la semaine du 26 septembre 2016. Elle lui a en outre indiqué ses disponibilités (« Ce sera donc possible du mardi au vendredi. ») et elle lui a demandé de pouvoir suivre « au moins 20 patients par semaine (ou 20 séances, dans l’idéal 24-25), ce que je faisais déjà durant certaines semaines, bien que la moyenne minimale se situait autour de 15 » (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Le 3 septembre 2016, B.________ et G.________ se sont rencontrées afin de discuter de la reprise du travail de B.________ (cf. demande, p. 6, ch. 5 et 6 ; réponse, p. 5, ch. 5 et 6). Par courriel du 12 septembre 2016, B.________ a demandé à A.________ Sàrl de bien vouloir remplir un formulaire « Attestation de l’employeur » pour l’assurance chômage (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 3). Le 15 septembre 2016, A.________ Sàrl a rempli ce formulaire dans lequel elle a notamment indiqué que B.________ travaillait pour elle depuis le 10 août 2010, pour une durée indéterminée, à raison de 15 :20 heures par semaine (horaire normal de travail contractuel de l’assurée) et que l’horaire normal de travail en vigueur dans l’entreprise était de 42 heures par semaine. Elle y a par ailleurs indiqué que le salaire brut de B.________ s’était élevé à CHF 56'599.55 en 2014 et à CHF 59'786.60 en 2015 et que son dernier salaire mensuel avait été de CHF 4'707.15, étant précisé que son salaire horaire brut était de CHF 73.65, indemnité de vacances de 8.33% comprise (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 4). Par courriel du 23 septembre 2016, A.________ Sàrl a indiqué à B.________ qu’elle avait un nouveau patient pour elle et qu’il fallait le contacter pour un entretien la semaine prochaine. Par courriel du 27 septembre 2016, B.________ a remercié A.________ Sàrl pour les deux nouveaux patients. Elle lui a en outre indiqué qu’elle viendrait jeudi 29 septembre 2016 pour quatre séances de 10h00 à 14h00, puis vendredi 28 septembre 2016 pour deux séances à 13h00 et à 14h00, et que, « si un ou deux nouveaux patients sont possibles pour 15h et 16h, c’est très volontiers » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 6). Lorsque B.________ a repris son activité professionnelle après son congé maternité, elle s’est vue attribuer cinq patients par semaine au maximum, à partir du jeudi 29 septembre 2016 (cf. demande, p. 6, ch. 7). Pour le mois de septembre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 3'371.65, soit : CHF 391.- de salaire horaire + CHF 32.55 d’indemnité vacances + CHF 2'594.40 d’allocations de maternité + CHF 735.- d’allocations enfant - CHF 381.30 de charges sociales. Du 27 au 30 septembre 2016, elle a effectué 5.75 heures (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 33). Le 30 septembre 2016, A.________ Sàrl a rempli le formulaire « Attestation de gain intermédiaire » pour l’assurance chômage, dans lequel elle a notamment indiqué, s’agissant du mois de septembre 2016, que B.________ avait repris le travail le 29 septembre 2016 « en fonction de la demande » et qu’elle avait reçu un salaire brut de CHF 391.- + CHF 32.55 d’indemnité vacances + CHF 2'594.40 d’allocations de maternité. A.________ Sàrl y indiquait en outre que la durée hebdomadaire normale de travail dans l’entreprise était de 42 heures mais

Tribunal cantonal TC Page 4 de 17 qu’aucune durée hebdomadaire de travail n’avait été convenue avec B.________ (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 7). B. Par courrier du 19 octobre 2016, B.________ a annoncé à A.________ Sàrl qu’elle résiliait son contrat de travail pour le 31 décembre 2016. Elle y indiquait notamment ce qui suit : « Cette démission fait suite à mon retour de mon congé maternité. En effet, j’ai été extrêmement surprise de ne pas recevoir suffisamment de patients en délégation afin de travailler le nombre d’heures moyen effectué par mois depuis plusieurs années. J’estime que vous n’avez pas répondu à vos obligations d’employeur. Dans de telles conditions et dans une telle incertitude, je ne peux me permettre de continuer à travailler pour vous. » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 8). Par courriel du 28 octobre 2016, B.________ a demandé notamment ce qui suit à A.________ Sàrl : « Ma question : Vais-je recevoir de nouveaux patients ou reprendre d’anciens suivis ce afin que je puisse voir le nombre moyen de patients que j’ai vu depuis le début de mon engagement en 2010 ? Si vous ne comptez pas me déléguer de nouveaux patients, il s’agit alors du non-respect de mon délai de résiliation de deux mois, et il s’agit éventuellement d’envisager que je quitte mon poste à la fin de ce mois, soit le 31 octobre. Dans ce cas, c’est vous qui mettriez fin à mon contrat de travail. Je vous demande s’il vous plait de vous positionner clairement à ce sujet, par écrit, pour le lundi 31 octobre 2016 au plus tard (…). » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 9). Pour le mois d’octobre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 1'257.80, soit : CHF 1’196.80 de salaire horaire + CHF 99.70 d’indemnité vacances + CHF 245.- d’allocation enfant - CHF 283.70 de charges sociales. Durant ce mois, elle a effectué 17.60 heures (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 34). Le 4 novembre 2016, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après : la Caisse publique de chômage) a reçu l’attestation de gain intermédiaire pour le mois d’octobre 2016, de laquelle il ressortait que B.________ avait résilié son contrat de travail pour le 31 décembre 2016 (cf. courrier de l’intervenante du 27 avril 2018). Par courrier du 7 novembre 2016, A.________ Sàrl a notamment pris acte de la démission de B.________ du 19 octobre 2016 et lui a indiqué qu’ « en ce qui concerne les nouveaux patients, je ne peux malheureusement vous donner aucune garantie étant donné votre prochain départ. Vous comprendrez que dans ces conditions, il est difficile pour un/e futur/e patient/e d’entreprendre une thérapie » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 10). Par courrier du 9 novembre 2016, B.________ a sommé A.________ Sàrl de bien vouloir lui verser un salaire mensuel brut de CHF 4'800.- à partir de la dernière semaine de septembre 2016, soit le salaire mensuel brut moyen qu’elle avait réalisé de janvier 2014 à mars 2016, étant donné que son taux d’activité de 40% n’avait pas été valablement réduit pour la période postérieure à son congé maternité. Elle l’a mise en demeure de lui verser ces montants jusqu’au 16 novembre 2016 (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 3). Pour le mois de novembre 2016, B.________ a reçu un montant net de CHF 1'087.15, soit : CHF 1’026.80 de salaire horaire + CHF 85.55 d’indemnité vacances + CHF 245.- d’allocation enfant - CHF 270.20 de charges sociales. Durant ce mois, elle a effectué 15.10 heures (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 5). Par courrier du 20 décembre 2016, B.________, par l’intermédiaire de sa protection juridique a réclamé à A.________ Sàrl un montant de CHF 783.75 à titre de solde du salaire du mois de

Tribunal cantonal TC Page 5 de 17 septembre 2016, un montant de CHF 3’532.75 à titre de solde du salaire du mois d’octobre 2016, un montant de CHF 3’716.90 à titre de solde du salaire du mois de novembre 2016 et un montant de CHF 4’829.25 à titre de salaire du mois de décembre 2016 (intérêts en sus), en se fondant sur la différence des salaires perçus avant et après son accouchement (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 37). Du 27 septembre 2016 (début du délai-cadre) au 31 décembre 2016, la Caisse publique de chômage a versé à B.________ des indemnités journalières pour un montant brut total de CHF 6'093.05 (ce qui correspond à un montant net total de CHF 5'552.40 ; cf. pièces 1 à 4 produites par l’intervenante le 12 février 2018 ; bordereau de la défenderesse du 26 avril 2018, p. 13 ; PV du 26 avril 2018, p. 6 ss ; courrier de l’intervenante du 27 avril 2018). Par courrier du 1er février 2017, B.________, par l’intermédiaire de son avocat, a réitéré sa demande du 20 décembre 2016, cette dernière étant restée sans réponse (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 38). C. Le 7 février 2018, B.________ a introduit une action en paiement à l’encontre de A.________ Sàrl devant le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal), concluant à ce que la défenderesse soit astreinte à lui verser un montant de CHF 12'862.65, intérêts à 5% à partir du 31 décembre 2016 en sus, frais à la charge de la défenderesse. Le 12 février 2018, la Caisse publique de chômage a conclu à ce que A.________ Sàrl soit astreinte à lui verser un montant net de CHF 5'542.40, à titre de subrogation légale au sens de l’art. 29 LACI. Le 13 février 2018, la Présidente a admis l’intervention de la Caisse publique de chômage. Cette dernière a conclu, le même jour, à l’admission des conclusions de la demanderesse. Le 23 février 2018, A.________ Sàrl a déposé sa réponse, concluant à son rejet, frais à la charge de la demanderesse. D. Par décision du 18 juin 2019, le Tribunal a partiellement admis la demande en paiement de B.________ et a admis la demande en paiement de la Caisse publique de chômage. Ainsi, A.________ Sàrl a été condamnée à verser à la Caisse publique de chômage la somme nette de CHF 5'542.40 et à B.________ un montant brut de CHF 12'158.90, sous déduction de la somme nette de CHF 5'542.40, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2016. Les dépens de B.________ ont été fixés globalement à CHF 9'151.85 (TVA par CHF 661.85 comprise) et mis à la charge de A.________ Sàrl, laquelle supporte ses propres dépens. Il n’a pas été perçu de frais judiciaires. E. Par mémoire du 4 juillet 2019, A.________ Sàrl a interjeté appel contre cette décision, concluant à son annulation et au rejet de la demande en paiement de B.________, frais de première et seconde instances à la charge de l’intimée. Invitée à se déterminer, la Présidente y a renoncé, par courrier du 16 juillet 2019. Par mémoire du 12 septembre 2019, B.________ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation de la décision attaquée, frais de la procédure d’appel à la charge de l’appelante. La Caisse publique de chômage en a fait de même par courrier du même jour.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 17 en droit 1. 1.1. Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC. La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était de CHF 12'862.65 (DO 04, 21 et jugement attaqué, p. 8, 9), de sorte que l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur litigieuse est de CHF 12'158.90 au stade de l’appel si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral n’est pas ouverte (art. 74 al.1 let. a LTF). 1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 19 juin 2019, l'appel interjeté le 4 juillet 2019 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC). 1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l’espèce, puisque toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 2. Le Tribunal a retenu que le contrat de travail de B.________ ne précisait pas l’horaire de travail hebdomadaire. Il a toutefois établi, compte tenu de ses conditions de travail - qui permettaient à A.________ Sàrl de déterminer unilatéralement le volume du travail et donc la rétribution de B.________, étant donné que G.________ décidait du nombre de patients qu’elle lui attribuait que le contrat pouvait être qualifié de contrat de travail sur appel. Il a considéré qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de travail sur appel proprement dit dans la mesure où B.________ était apparemment libre d'accepter ou de refuser les propositions de travail qui lui étaient faites par A.________ Sàrl, tout comme elle l’était de travailler pour un autre employeur, ce qu’elle faisait d’ailleurs. De l’avis du Tribunal, le contrat liant les parties était non pas un contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, mais un contrat de travail sur appel improprement dit puisque B.________ a, entre janvier 2014 et avril 2016, travaillé chaque mois, et même quasiment chaque semaine, à intervalles courts et réguliers, durant plusieurs années, ce qui constitue indéniablement un indice de continuité, de sorte que l’on peut inférer de la nature, de la fréquence et de la durée des « missions de travail » (consultations de patients) accomplies par l’intimée qu'il existait un seul rapport de travail durable. Le Tribunal a également considéré que B.________ avait clairement offert sa prestation de manière effective, en ce sens qu’elle a proposé ses services à son employeur dès la fin de son congé maternité à tout le moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité, et ce à plusieurs reprises. Cela étant, lorsqu’elle a repris son activité professionnelle après son congé maternité, B.________ ne s’est vue attribuer que cinq patients par semaine au maximum (au lieu de 14-15 consultations hebdomadaires auparavant), à partir du jeudi 29 septembre 2016, ce qui a eu pour conséquence qu’elle ne percevait plus qu’un revenu mensuel d’environ CHF 1'000.-, ce que A.________ Sàrl ne conteste pas et qui ressort des fiches de salaires des mois de septembre à novembre 2016. Les premiers juges ont donc retenu qu’à partir du 27 septembre 2016, le volume de travail fourni à B.________ a drastiquement diminué (de plus de 75%) et que cela a fait suite à plusieurs années durant lesquelles son volume de travail a été relativement constant et régulier.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 17 Le Tribunal a ensuite constaté qu’en mars 2016 G.________ travaillait avec deux psychologues et qu’en septembre 2016 elle en employait trois, ce qui a très certainement amoindri les possibilités pour l’employeur d’attribuer des patients à la demanderesse. De plus, il a indiqué que la défenderesse n’avait clairement pas fait preuve de zèle lorsqu’il s’est agi de faire en sorte que B.________ ait le même taux d’occupation qu’auparavant. Au contraire, elle ne lui a attribué que deux nouveaux patients et elle lui a interdit de prendre contact avec ses anciens patients pour leur annoncer son retour au cabinet. Le Tribunal a cependant relevé que peu importe la raison pour laquelle B.________ ne s’est vue attribuer que cinq patients par semaine au maximum après son congé maternité, A.________ Sàrl n’a pas été en mesure d’accepter le travail régulièrement offert par son employée à son retour de congé maternité et a ainsi violé son obligation de lui donner du travail au moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité. Il a ainsi estimé que toutes les conditions de l’art. 324 al. 1 CO étaient remplies de sorte qu’il y avait demeure de l’employeur du 27 septembre 2016 au 31 décembre 2016 et que ce dernier restait tenu de payer le salaire dû à son employée durant cette période sans que celle-ci doive encore fournir son travail. 3. S’agissant des dispositions légales applicables ainsi que de la jurisprudence et de la doctrine y relatives, la Cour se réfère aux considérants du jugement attaqué (cf. décision attaquée, p. 9 à 11). 4. 4.1. A.________ Sàrl ne partage pas cet avis. Elle fait valoir une appréciation arbitraire des preuves dans l’application de l’art. 324 al. 1 CO. Elle reproche au Tribunal d’avoir conclu que l’intimée lui avait offert sa prestation de travail de manière effective lors de son retour de congé maternité, sur la base des allégations de l’intimée, qu’il aurait, par ailleurs, préférées aux siennes, sans en expliquer les motifs. Elle se plaint du fait que le Tribunal a considéré qu’elle n’avait pas prouvé le fait que B.________ ne pouvait venir travailler que les jeudis et vendredis. Elle soutient que le Tribunal a pris pour argent comptant toutes les déclarations de l’intimée. L’appelante souligne que le Tribunal a omis de prendre en considération le fait que dans son courriel du 27 septembre 2016, l’intimée annonce sa reprise au travail pour le jeudi 29 septembre 2016 et le vendredi 30 septembre 2016 et qu’elle précise qu’elle a des disponibilités encore pour ces jeudi et vendredi. L’attestation de gain intermédiaire atteste également que la reprise au travail a eu lieu le jeudi 29 septembre 2016. Cela prouve, selon elle, que l’intimée ne pouvait travailler que les jeudis et vendredis. Elle relève que le Tribunal aurait également pu demander à l’intimée les dates auxquelles elle a travaillé depuis sa reprise et aurait constaté, comme cela ressort des pièces produites à l’appui de l’appel, qu’elle a exclusivement travaillé les jeudis et vendredis, à l’exception d’un mercredi. Elle allègue également qu’il tombe sous le sens qu’étant en charge d’un nouveauné, l’intimée ne pouvait pas travailler à plein temps du mardi au vendredi, comme elle le demandait dans son courriel du 25 août 2016, tout en ayant une activité auprès d’un nouvel employeur depuis le 10 octobre 2016. En outre, il tombe sous le sens, selon l’appelante, que les disponibilités annoncées le 25 août 2016 n’étaient pas les mêmes que les jours qui ont suivi car l’intimée a bien dû convenir d’un horaire avec son nouvel employeur qui ne lui permettait pas de travailler auprès de l’appelante du mardi au vendredi. De plus, l’appelante reproche au Tribunal d’avoir conclu que l’intimée ne visait pas à obtenir des indemnités de chômage au motif que celle-là aurait retrouvé du travail dès la mi-octobre. Elle fait valoir que l’activité retrouvée était en remplacement du poste de l’intimée auprès de la Dresse C.________ et que la situation de l’intimée auprès de la Caisse publique de chômage était floue,

Tribunal cantonal TC Page 8 de 17 flou qui n’aurait, par ailleurs, pas pu être tiré au clair en raison du rejet des réquisitions de preuves de l’appelante par le Tribunal. La production des documents requis par l’appelante aurait toutefois permis de constater que la nouvelle situation de l’intimée auprès de son nouvel employeur ne lui permettait pas de travailler pour l’appelante dans les mêmes conditions qu’auparavant. Selon l’appelante, l’intimée souhaitait donc travailler auprès de son nouvel employeur et toucher des indemnités de chômage en remplacement de son activité auprès de l’appelante. L’appelante fait encore grief au Tribunal de ne pas avoir considéré la demande d’augmentation de son taux de travail par l’intimée, par courriel du 25 août 2016. Ces éléments ont, selon l’appelante, joué un rôle essentiel puisque le Tribunal a estimé que l’appelante avait été correctement mise en demeure par l’intimée. Or, une mise en demeure suppose que le débiteur soit en mesure et prêt à exécuter sa prestation telle que prévue dans le contrat, ce qui n’était pas le cas puisque la recourante n’a pas offert de reprendre son travail aux mêmes conditions contractuelles, tant sur la quantité de travail que sur ses disponibilités. Aussi la mise en demeure n’était pas valable. 4.2. L’intimée n’est pas de cet avis. Elle soutient que le Tribunal n’a pas pris « pour argent comptant » ses allégations, lesquelles ont par ailleurs été étayées. Elle soutient que les pièces dont se prévaut l’appelante ne prouvent pas qu’elle n’était disponible que les jeudis et le vendredis. Si elle a travaillé uniquement ces deux jours c’est en raison du faible nombre de consultations qui lui ont été attribuées et qu’elle a condensées, par soucis d’organisation, sur ces deux jours. Le fait qu’elle soit mère d’un nouveau-né ne l’empêche, du reste, pas de travailler à plein temps. Elle relève également qu’elle cumulait déjà deux emplois avant ses congés, de sorte qu’elle bénéficiait d’une disponibilité correspondant au temps précédemment consacré à son emploi auprès de la Dresse C.________ pour prendre un nouvel emploi. Quand bien même son second emploi aurait impliqué une diminution de ses disponibilités pour l’appelante, cela n’aurait pas été problématique car elle pouvait parfaitement effectuer un autre emploi, y compris pendant les heures durant lesquelles elle aurait dû être occupée par l’appelante, dès lors que cette dernière était en demeure. L’acceptation d’un second emploi par l’intimée démontre quoi qu’il en soit qu’elle était disponible plus de deux jours par semaine. S’agissant du grief de l’appelante selon lequel l’intimée voulait obtenir des indemnités de l’assurance chômage au lieu de travailler pour elle, l’intimée relève que l’appelante a rempli des documents pour le chômage remis par l’intimée, de sorte qu’il est faux de prétendre que l’appelante ignorait sa situation par rapport à l’assurance chômage. Elle souligne également que la production du dossier de l’assurance chômage, de la lettre de résiliation de travail auprès de la Dresse C.________ et du contrat de travail auprès de son nouvel employeur n’aurait pas été utile pour déterminer sa prétendue volonté de bénéficier d’indemnités de chômage. S’agissant de la proposition d’augmentation de son taux de travail faite à l’appelante, B.________ indique qu’elle a toujours eu l’intention de maintenir son poste auprès de l’appelante aux conditions initiales, ce qui ressort de son courriel du 25 août 2016 ainsi que de l’ensemble de ses courriers. Son offre n’a toutefois pas été acceptée et les parties sont restées liées par le contrat de travail initial. Il n’a été question pour l’intimée de quitter son poste auprès de l’appelante qu’à partir du moment où elle a réalisé ne plus être en mesure de percevoir un salaire similaire à celui qu’elle touchait avant ses congés. Ainsi, le Tribunal ne pouvait que conclure que l’intimée avait offert de reprendre son travail au moins aux mêmes conditions contractuelles et que sa mise en demeure était pleinement valable. 4.3. L’appelante ne conteste pas la qualification juridique du contrat de travail opérée par le Tribunal, soit un contrat de travail sur appel improprement dit. Elle conteste en revanche que

Tribunal cantonal TC Page 9 de 17 B.________ lui ait offert d’exécuter sa prestation de travail de manière effective lors de son retour de congé maternité. 4.3.1. Contrairement à ce que soutient l’appelante, le Tribunal ne s’est pas contenté de « prendre pour argent comptant » toutes les déclarations de l’intimée mais s’est au contraire livré à un examen détaillé des déclarations des parties, de leurs allégués ainsi que des moyens de preuve pour conclure que B.________ a offert d’exécuter son travail à son employeur (cf. jugement attaqué, p. 13 ss). L’appelante soutient que B.________ n’a pas suffisament offert de reprendre ses services après son congé maternité. Or, la Cour constate que B.________ a contacté son employeur, par courriel du 25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité, « pour organiser et clarifier mon retour », précisant que son retour au cabinet médical était prévu pour la semaine du 26 septembre 2016 (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Dans ce courriel, elle a notamment demandé à son employeur comment procéder avec les patients qu’elle suivait avant son absence (« (…) comment procéder avec les patients que je suivais avant mon absence ? Est-il possible, pour ceux qui le souhaitent, que je les revoie ? Je pourrais par exemple les appeler et leur demander ? Je ne fais évidemment aucune démarche sans votre accord. »). Elle lui a en outre indiqué ses disponibilités (« Ce sera donc possible du mardi au vendredi. »). Elle lui a également demandé à pouvoir reprendre le travail au moins au même taux qu’avant son incapacité de travail, et lui a même proposé de l’augmenter. B.________ affirme qu’elle a abordé A.________ Sàrl dès le 25 août 2016, afin que cette dernière ait le temps d’agender de nouvelles demandes de patients (cf. demande, p. 6 ch. 4). Le 3 septembre 2016, B.________ et G.________ se sont rencontrées afin de discuter de la reprise du travail de B.________ (cf. demande, p. 6, ch. 5 et 6 ; réponse, p. 5, ch. 5 et 6). S’agissant de cet entretien, B.________ a, en particulier, déclaré ce qui suit (cf. PV du 26 avril 2018, p. 4 et 5) : « Lorsque j’ai rencontré mon employeur le 3 septembre 2016, je ne sais plus si je lui ai parlé d’augmenter mon temps de travail. En tous les cas, j’ai insisté afin que je retrouve très rapidement ma situation d’avant mon départ. Elle m’a répondu qu’il fallait que je sois patiente. Nous n’étions pas sur la même longueur d’ondes. (…) Mon employeur m’a signifié que je n’avais pas le droit de contacter mes anciens patients pour leur annoncer que j’étais de retour. Elle m’a indiqué que je pourrais les récupérer que si ces patients en faisaient la demande. A ma connaissance, aucune démarche positive n’a été faite envers mes anciens patients pour les informer de mon retour. (…). Le 3 septembre 2016, mon employeur m’a dit que je n’aurais pas le nombre de consultations d’avant mon départ, en tout cas au début c’est dans ce sens qu’elle m’a demandé d’être patiente. Elle m’a laissé entendre que cette situation durerait un certain temps avant que je retrouve mon planning d’avant. Je n’ai jamais su la raison pour laquelle mon employeur ne m’a pas permis de contacter mes anciens patients. (…) ». Elle a également indiqué ce qui suit (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5 et 6) : « Je me suis rendue compte de la baisse de mes consultations dès la première semaine de mon retour. (…) J’en ai certainement parlé à mon employeur lorsque je me suis rendue compte que cette situation allait perdurer. Elle m’a répondu que je devais être patiente. Un des nouveaux patients qui m’a été attribué à mon retour m’a dit qu’il a dû insister auprès de la secrétaire pour avoir un rendez-vous. Il m’a dit que la secrétaire lui avait indiqué qu’il n’y avait plus de disponibilités. (…) Le lien thérapeutique entre le patient et le psychologue est primordial. J’aurais souhaité que la doctoresse G.________ contacte ou me permette de contacter mes anciens patients pour leur annoncer mon retour et leur proposer d’être suivis par moi à nouveau. En aucun cas, il ne s’agissait d’obliger les patients. Je ne sais pas quel aurait été l’intérêt de mon employeur de ne pas m’attribuer des patients à mon retour ». Par courrier du 19 octobre 2016, B.________ a résilié son contrat de travail en indiquant ce qui suit :

Tribunal cantonal TC Page 10 de 17 « cette démission fait suite à mon retour de mon congé maternité. En effet, j’ai été extrêmement surprise de ne pas recevoir suffisamment de patients en délégation afin de travailler le nombre d’heures moyen effectué par mois depuis plusieurs années. J’estime que vous n’avez pas répondu à vos obligations d’employeur » (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 8). Le 9 novembre 2016, B.________ a à nouveau fait part à son employeur du volume insuffisant de travail qui lui était confié (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 4). A.________ Sàrl admet que B.________ lui a demandé de pouvoir récupérer les patients dont elle s’occupait auparavant et d’augmenter le nombre de ses consultations (cf. réponse, ad. 4 p. 5). Elle admet aussi qu’elle a demandé à B.________ de ne pas contacter ses anciens patients. En effet, à la séance du 26 avril 2018, G.________ a déclaré ce qui suit (cf. PV du 26 avril 2018, p. 8 à 10) : « Au sujet de la demande de B.________ d’augmenter ses consultations, je lui ai répondu que cela pouvait venir. B.________ a demandé à pouvoir récupérer ses patients. J’ai décidé d’en discuter avec E.________. Il avait déjà été contacté par B.________ au sujet de ses patients. Je précise que les patients précédemment suivis par B.________ ont été répartis par les trois psychologues. Je ne voulais pas bousculer les patients. Pour les patients que je suivais personnellement, je leur ai posé la question et ils m’ont répondu qu’ils voulaient rester avec moi. J’ai demandé à E.________ et à sa collègue de poser la question aux patients qu’ils avaient repris de B.________. E.________ s’y est opposé en raison du lien de confiance qu’il disait avoir instauré avec ses patients. Je ne suis plus sûre d’avoir demandé à l’autre collègue psychologue de poser la question aux patients qu’elle avait repris. Si j’avais eu la possibilité d’avoir donné des patients à B.________ je l’aurais fait. Cela m’aurait soulagée. Pour les patients qui étaient suivis par E.________ et I.________, il est exact que j’ai demandé à B.________ de ne pas les contacter. Elle a eu droit de prendre contact avec les patients qui n’étaient pas encore suivis à ce moment-là (nouveaux patients). (…). Quand B.________ est revenue au travail, elle a demandé à ne pouvoir consulter les jeudis et les vendredis au début. Comme on ne peut pas mettre les patients selon la seule convenance du psychologue, ce n’était pas envisageable de procéder de la sorte. (…) lors de l’entretien du 3 septembre 2016 et ensuite par écrit, B.________ m’a dit qu’elle ne serait disponible que les jeudis et les vendredis. ». Il en découle que l’appelante admet que B.________ lui a demandé de travailler à tout le moins autant qu’avant ses congés maladie et maternité. Elle ne conteste du reste pas ce constat dans son appel. 4.3.2. L’appelante soutient cependant que l’intimée ne pouvait travailler que les jeudis et vendredis. Or, l’intimée a recommencé le travail le 29 septembre 2016, soit « la semaine du 26 septembre », conformément à ce qu’elle avait indiqué à son employeur dans son courriel du 25 août 2016. S’agissant du courriel du 27 septembre 2016 de l’intimée à son employeur, il avait pour but de le « tenir au courant des rendez-vous ». Elle y mentionne ses jours de consultations pour la semaine de sa reprise et non pour toutes les semaines suivantes, soit le jeudi et le vendredi, et les horaires des consultations, auxquels elle occupera une salle de consultation cette semaine-là. Il convient de préciser que si l’intimée était libre dans le choix de ses horaires de consultation, elle était cependant liée par la disponibilité des salles de consultations et de celle du patient (cf. PV du 26 avril 2018, p. 3 et 8). En présence d’un faible nombre de consulations par semaine (environ cinq consulations par semaine et six consultations agendées pour la première semaine), l’intimée avait donc tout intérêt à condenser son activité sur une ou deux journées plutôt que sur l’entier de la semaine, ce qui explique le fait qu’elle ait agendé, la semaine de sa reprise, ses consultations uniquement le jeudi et le vendredi. Ainsi, le fait qu’elle ait fixé ses rendez-vous la semaine de sa reprise les jeudi et vendredi ne prouvent pas qu’elle ne pouvait travailler que ces deux jours, contrairement à ce que soutient l’appelante. L’attestation de gain intermédiaire du 30 septembre 2016 (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 7) ne démontre pas

Tribunal cantonal TC Page 11 de 17 non plus que l’intimée n’aurait pas été disponible plus tôt ou qu’elle l’aurait été que de manière limitée aux jeudis et vendredis. Il y est mentionné que « l’assurée a repris le travail le 29.09.2016, en fonction de la demande ». Cela laisse plutôt sous-entendre que l’activité de l’intimée dépend de la quantité de travail que lui fournira son employeur. S’agissant des décomptes des heures et des dates auxquelles a travaillé B.________ durant les mois de septembre 2016 à décembre 2016, ils ont été produits pour la première fois en appel, de sorte qu’ils constituent des faits et moyens de preuve nouveaux. Ces faits et moyens de preuve nouveaux auraient cependant déjà pu être invoqués ou produits devant la première instance en faisait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 CPC qui s’applique également dans les procédures visées par l’art. 247 al. 2 CPC ; ATF 138 III 625 consid. 2). A tout le moins, l’appelante ne soutient pas qu’elle ne pouvait pas les produire devant le Tribunal, de sorte qu’ils doivent être déclarés irrecevables et qu’il n’en sera pas tenu compte. Au demeurant, de même que pour la première semaine de travail après la reprise de la recourante, il est parfaitement compréhensible que l’intimée ait condensé ses rares consultations les jeudis et vendredis, sans pour autant que l’on puisse en conclure qu’elle n’était disponible que ces jours-ci. Cela n’empêchait aucunement l’intimée d’être disponible, comme annoncé à son employeur, du mardi au vendredi. En outre, on ne peut déduire, comme le fait l’appelante, du fait que B.________ avait obtenu un nouvel emploi à partir de mi-octobre qu’elle ne pouvait pas travailler du mardi au vendredi, comme elle l’avait indiqué dans son courriel du 25 août 2016. Avant ses congés maladie et maternité, elle culumait déjà plusieurs emplois, si bien que le seul fait qu’elle ait un second emploi, en parallèle à celui qu’elle avait auprès de l’appelante, ne signifie pas qu’elle n’était pas disponible du mardi au vendredi, comme annoncé. Le fait d’avoir accepté un second emploi, après la reprise de son travail pour le compte de l’appelante, démontre surtout que B.________ était disponible plus de deux jours par semaine, contrairement à ce qu’allègue l’appelante. Il convient également de relever que le fait que l’intimée soit mère d’un nouveau-né ne l’empêche pas d’exercer une profession à plein temps. Le Tribunal a donc retenu à juste titre que l’appelante n’a pas prouvé que l’intimée pouvait uniquement venir travailler que les jeudis et vendredis. 4.3.3. Contrairement à ce que soutient l’appelante, la Cour ne saurait pas non plus conclure, au vu du dossier, que l’intimée voulait bénéficier des indemnités de chômage au lieu de travailler pour le compte de l’appelante. Le contrat de travail auprès de la Dresse C.________ a été résilié pour le 31 août 2016 et l’intimée s’est annoncée à la Caisse publique de chômage dès le 23 août 2016 (cf. pièce produite par l’intervenante le 26 avril 2018 ; PV du 26 avril 2018, p. 4 et 6). Il s’agissait d’une situation de chômage partielle en raison de la perte de son emploi auprès de la Dresse C.________ (cf. PV du 26 avril 2016, p. 6). En raison de la fin de son congé maternité à venir, l’intimée s’est adressée à l’appelante par courriel du 25 août 2016 pour lui indiquer quand elle entendait reprendre du travail et préparer son retour. Elle lui a également indiqué sa volonté de supporter une plus grande charge de travail (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). En raison de son annonce au chômage, l’intimée a également requis de l’appelante, par courriel du 12 septembre 2016, qu’elle remplisse un document en lien avec la demande pendante auprès de la Caisse de chômage (attestation de l’employeur ; cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 3). L’intimée a en outre indiqué dans ce courriel ce qui suit : « De plus, j’avais envoyé il y a quelques semaines un formulaire « Attestation de l’employeur » que l’office du chômage exige (et que je joins à ce message). Il y a des questions qui ne vous concernent pas, puisque je suis toujours engagée par vous, mais l’office du chômage m’a bien confirmé qu’il s’agit de remplir ce qui est possible, toujours pour leurs décomptes ». L’appelante a rempli le document en question le 15 septembre 2016, indiquant en outre que l’horaire normal de travail de l’intimée

Tribunal cantonal TC Page 12 de 17 était de 15h20 par semaine (cf. bordereau de la défenderesse du 23 février 2018, p. 4). L’appelante ne peut donc soutenir qu’elle ignorait la situation de l’intimée par rapport à l’assurance chômage. Elle savait que l’intimée était son employée, qu’elle travaillait pour elle à tout le moins à concurrence de 15h20 par semaine, et que la demande d’indemnité auprès de la Caisse de chômage n’était pas en lien avec le contrat de travail qui la liait à l’intimée mais avec un emploi qui avait pris fin et pour lequel elle avait le droit de bénéficier d’indemnités, indépendamment d’une résiliation de son contrat de travail avec l’appelante. B.________ a rapidement retrouvé un emploi pour remplacer celui qu’elle avait perdu auprès de la Dresse C.________ (cf. PV du 26 avril 2018, p. 5). Force est ainsi de constater que la Cour ne peut suivre l’appelante puisqu’aucun élément ne permet de conclure que l’intimée avait la volonté de bénéficier d’indemnités de la part de l’assurance-chômage à la place de son emploi pour l’appelante. Quant à la déclaration de l’intimée selon laquelle elle aurait demandé à son employeur, « sous forme de boutade », de résilier son contrat de travail pour qu’elle puisse bénéficier d’indemnités de chômage parce que l’intimée n’avait pas suffisamment de patients à suivre et que son revenu était trop bas par rapport à ce qu’elle gagnait auparavant (cf. PV du 26 avril 2018), elle ne saurait être prise au sérieux face aux éléments concrets décrits ci-dessus qui démontrent que l’intimée n’avait pas l’intention de bénéficier d’indemnités de chômage au lieu de travailler pour l’appelante. La Caisse de chômage conteste du reste elle-même toute volonté en ce sens de la part de l’intimée (cf. détermination de la Caisse de chômage du 12 septembre 2019). 4.3.4. L’appelante fait également grief au Tribunal de ne pas avoir considéré la demande d’augmentation de son taux d’activité formulée par l’intimée dans son courriel du 25 août 2016, qui a pour conséquence que l’intimée n’a pas offert de reprendre son travail aux mêmes conditions, si bien que la mise en demeure n’était pas valable. Comme on l’a vu, B.________ a contacté son employeur, par courriel du 25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité, « pour organiser et clarifier mon retour » (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Dans ce courriel, elle a notamment demandé ce qui suit à son employeur : « Comme mon emploi auprès de vous est à présent ma seule source de revenus, il s’agirait pour moi de pouvoir suivre au moins 20 patients par semaine (ou 20 séances, dans l’idéal 24-25), ce que je faisais déjà durant certaines semaines, bien que la moyenne minimale se situait autour de 15. De votre côté, sera-t-il possible de me déléguer ce nombre de patients ? Si oui, il me serait vraiment nécessaire de pouvoir planifier des patients (anciens et nouveaux) dès la semaine du 26 septembre. ». Si l’intimée a effectivement fait une offre d’augmentation de son temps de travail par rapport à celui qu’elle effectuait avant son incapacité de travail, il ne ressort en aucun cas de ce courrier ou de tout autre élément au dossier que B.________ avait l’intention de démissionner en cas de refus de sa proposition par son employeur. Elle souhaitait au moins maintenir son activité auprès de l’appelante aux conditions initiales, ce qui ressort en particulier de sa lettre de résiliation (cf. bordereau de la demanderesse du 19 mai 2017, p. 35), de sorte qu’elle était prête à exécuter sa prestation telle que prévue dans le contrat initial. C’est également pour cela qu’elle recherchait un emploi afin de compléter son activité pour le compte de l’appelante et remplacer celui qu’elle avait perdu auprès de la Dresse C.________, revenu qui complétait, à l’époque, celui qu’elle gagnait par son activité pour le compte de l’appelante. 4.3.5. Au vu de ces éléments, force est de constater que c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que B.________ a offert sa prestation de manière effective, en ce sens qu’elle a proposé ses services à son employeur dès la fin de son congé maternité à tout le moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité, et ce à plusieurs reprises.

Tribunal cantonal TC Page 13 de 17 5. 5.1. L’appelante fait également valoir une appréciation arbitraire des preuves dans l’application de l’art. 324 al. 1 CO en relation avec le fait qu’elle n’aurait pas été en mesure d’accepter le travail offert par l’intimée. Elle reproche au Tribunal d’avoir écarté l’argument selon lequel un transfert de patient d’un thérapeute à l’autre ne peut avoir lieu qu’avec prudence et retenue et de n’avoir ainsi par tenu compte des particularités de l’activité de l’intimée. Elle relève que les patients dont s’occupait l’intimée avant son arrêt de travail ne pouvaient pas rester sans thérapeute pendant ses congés maladie et maternité. Le Tribunal ne s’est pas posé la question de savoir quelles auraient été les répercussions thérapeutiques sur les patients en cas de chagement de psychologue. Il ne s’est pas non plus penché sur la situation des autres psychologues qui auraient dû renoncer à poursuivre des traitements auprès de leurs patients. Elle se plaint également du fait que le Tribunal lui reproche d’avoir empêché l’intimée de s’interférer dans la relation thérapeutique entre ses anciens patiens et leurs nouveaux thérapeutes. De plus, l’appelante allègue que le Tribunal n’a pas pris en considération le temps réel écoulé entre la reprise du travail par l’intimée, le 29 septembre 2016, et la date du 19 octobre 2016 de sa résiliation. S’agissant de sa première semaine de travail, l’intimée n’a donné ses disponibilités que le 27 septembre 2016. De plus, seuls les jeudis et vendredi 6, 7, 13, 14 octobre 2016 se sont déroulés dans le laps de temps précité, de sorte qu’il n’était pas possible à l’appelante d’attribuer le nombre de patients désirés par l’intimée, du fait qu’elle ne travaillait que deux jours par semaine, qu’elle a exigé un transfert immédiat des patients et qu’elle a résilié son contrat 20 jours après avoir recommencé à travailler. 5.2. L’intimée souligne quant à elle que s’il est indiscutable que son activité présente des particularités, l’appelante ne saurait s’en prévaloir car il lui incombait, en tant qu’employeur, de fournir à son employée une charge de travail correspondant à celle prévue dans son contrat, et ainsi de s’organiser de manière à pouvoir remplir ses obligations. Elle relève qu’en l’occurrence, l’appelante n’a pas été en mesure de lui fournir une charge de travail correspondant à celle effectuée en moyenne au cours de leurs dernières années de collaboration. Elle aurait toutefois pu trouver d’autres solutions pour éviter cette situation. Partant, elle estime que les faits ont correctement été établis par le Tribunal qui ne pouvait que conclure que l’appelante a failli à ses obligations d’employeur. 5.3. Comme le relève justement l’intimée, si l’activité de psychotérapeute de l’intimée présente certes des particularités de par sa nature, l’intimée ne saurait toutefois supporter le manque d’organisation de son employeur et l’absence de patients en suffisance par rapport aux conditions de son contrat de travail. Il incombait à l’appelante de s’organiser de manière à pouvoir remplir ses obligations d’employeur et attribuer à l’intimée un nombre de consultations correspondant à ce qui était prévu par son contrat de travail, tout en respectant les particularités de l’activité de psychothérapeute. Il n’appartenait du reste pas à l’intimée de contacter ses anciens patients pour leur annoncer son retour au cabinet, mais bien à son employeur de lui trouver des patients pour que son taux activité soit comparable à celui qu’elle exerçait avant son départ. C’est en effet à l’appelante seule de supporter les risques de l’entreprise et le risque économique. Force est d’admettre que l’appelante n’a pas anticipé le retour de l’intimée de son congé maternité et n’a pas pu lui proposer, à son retour au travail, une charge de travail correspondant à celle effectuée en moyenne au cours de leurs dernières années de collaboration. Comme le souligne l’intimée, l’appelante aurait pu éviter une telle situation, malgré les particularités de l’activité de psychothérapeute, en ce sens qu’elle aurait pu, par exemple, au moment de l’engagement de E.________, tenir compte du retour prévisible de l’intimée à la fin de son congé maternité, et lui proposer un pourcentage plus faible ou un pourcentage qui serait réduit au retour de l’intimée, ou encore un contrat à durée déterminée jusqu’à la fin du congé maternité de l’intimée, afin de

Tribunal cantonal TC Page 14 de 17 pouvoir attribuer suffisamment de patients à chacun de ses employés et honorer ses obligations d’employeur. Quant à l’argument de l’appelante selon lequel il ne lui était pas possible d’attribuer le nombre de patients désirés par l’intimée, du fait qu’elle ne travaillait que deux jours par semaine, qu’elle a exigé un transfert immédiat des patients et qu’elle a résilié son contrat 20 jours après avoir recommencé à travailler, la Cour constate, avec l’intimée, que l’appelante admet ainsi son manquement. Pour le surplus, la Cour a déjà examiné et répondu de manière affirmative à la question de l’offre effective de sa prestation par l’intimée (cf. supra consid. 4), de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. La Cour précisera tout de même, au-delà du fait que l’appelante pouvait parfaitement prévoir quand se terminerait le congé maternité de l’intimée et ainsi organiser en conséquence sa reprise au travail et sa future activité, que l’intimée a abordé l’appelante le 25 août 2016, soit un mois avant la fin de son congé maternité « pour organiser et clarifier son retour », précisant que son retour au cabinet médical était prévu pour la semaine du 26 septembre 2016 et qu’elle était disponible du mardi au vendredi (cf. bordereau de la demanderesse du 7 février 2018, p. 2). Il est donc erroné de prétendre, comme le fait l’appelante, que l’intimée a donné ses disponibilités uniquement le 27 septembre 2016. Contrairement à ce que soutient l’appelante, elle n’a pas disposé que du laps de temps écoulé entre la reprise du travail de l’intimée, le 29 septembre 2016, et la date de la résiliation du contrat, le 19 octobre 2016, pour trouver et attribuer le nombre de patients dû contractuellement à l’intimée ; elle pouvait et aurait dû le faire avant vu le manque de patients pour occuper l’ensemble de ses employés. Enfin, le fait que l’intimée ait résilié son contrat de travail environ 20 jours après avoir recommencé son activité pour le compte de l’intimée n’y change rien puisqu’il incombait à l’appelante de fournir suffisamment de travail à l’intimée dès son retour au travail, soit dès le mardi 27 septembre 2016. Il en découle que c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que A.________ Sàrl n’a pas été en mesure d’accepter le travail régulièrement offert par B.________ à son retour de congé maternité et qu’elle a ainsi violé son obligation de lui donner du travail au moins au même taux d’activité qu’avant ses congés maladie et maternité. 5.4. En conséquence, les conditions de l’art. 324 al. 1 CO sont donc remplies, A.________ Sàrl, s’étant retrouvée en demeure d’accepter l’exécution du travail de B.________ du 27 septembre 2016 au 31 décembre 2016. Partant, l’appelante est tenue de payer le salaire dû à B.________ durant cette période sans que celle-ci doive fournir le travail correspondant. 6. 6.1. L’appelante soutient que le Tribunal aurait dû établir les faits d’office (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) et administrer les preuves d’office (art. 143 al. 1 CPC). Elle allègue que si le Tribunal n’entendait pas accorder de crédit à l’allégation de l’appelante selon laquelle l’intimée souhaitait travailler exclusivement les jeudis et vendredis, il devait instruire ce fait, notamment en auditionnant l’intimée sur son temps de travail et requérir, cas échéant, l’administration d’autres moyens de preuve, tels que la production du dossier de l’assurance chômage de l’intimée et son contrat de travail avec son nouvel employeur, preuves qui ont été requises et rejetées par la Présidente du Tribunal. 6.2. L’intimée relève quant à elle que l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC ne décharge toutefois pas les parties de leur fardeau de la preuve et de leur collaboration active à la procédure. Elle soutient que le Tribunal n’a pas violé son obligation d’instruire les faits et d’administrer les preuves. S’il ne l’a pas fait davantage, c’est qu’il estimait que les faits étaient déjà suffisamment établis.

Tribunal cantonal TC Page 15 de 17 6.3. Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, le tribunal établit les faits d’office dans les autres litiges portant sur un contrat de travail. Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Ainsi, conformément à la jurisprudence rendue sous l'empire des anciens art. 274d al. 3 et 343 al. 4 CO, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l'administration des preuves. Il doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le "devoir du juge de rechercher des preuves" évoqué dans l'ATF 139 III 13 consid. 3.2; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, et qu'il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, "il n'est pas lié par l'offre de preuve" de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Il n'appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d'y trouver des moyens de preuve en faveur d'une partie. Si, contrairement à ce qu'on serait en droit d'attendre d'elle, une partie ne collabore pas à l'administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et 2.3.2 et les références citées). Elle n'interdit pas au juge de renoncer à un moyen de preuve par appréciation anticipée (arrêt TF 4A.42/2017 du 29 janvier 2018 consid. 3.3.1 et les références citées). En outre, la maxime inquisitoire sociale n'impose pas au juge de prévenir le justiciable assisté d'un avocat que les preuves administrées n'emportent pas sa conviction et qu'il est nécessaire d'en produire d'autres (arrêt TF 4A_705/2014 du 8 mai 2015 consid. 3.3). 6.4. La question des disponibilités de travail de l’intimée a été examinée par le Tribunal, certes dans une note de bas de page (cf. jugement attaqué, p. 13, note 46), mais le Tribunal a néanmoins expliqué pour quel motif il avait écarté l’allégation de l’appelante, soit parce qu’elle n’avait « aucunement prouvé cette allégation, ni par pièces, ni par témoignages, ni d’aucune autre manière ». Comme on l’a vu (cf. supra consid. 4.3.2), la Cour s’est livrée à un examen détaillé de cette question et est parvenue à la même conclusion que le Tribunal, à savoir que l’intimée était disponible du mardi au vendredi et non pas uniquement les jeudis et vendredis, comme le prétend l’appelante. Les faits et moyens de preuves contenus au dossier étaient suffisants pour pouvoir permettre au Tribunal et à la Cour de se forger une opinion sur cette question, sans que la production du contrat de travail de l’intimée avec son nouvel employeur et de son dossier de l’assurance chômage ne soient nécessaires pour la trancher. En outre, comme le relève l’intimée, on ne voit pas en quoi la production de son dossier de l’assurance chômage aurait pu renseigner sur ses disponibilités. Quant à la production de son contrat de travail auprès de son nouvel employeur, il n’aurait pas permis d’établir les disponibilités de l’intimée puisqu’il a été conclu à la

Tribunal cantonal TC Page 16 de 17 mi-octobre, soit après que l’appelante ait refusé de lui donner une charge de travail comparable à celle qu’elle supportait avant ses congés. Il s’ensuit le rejet de ce grief. 7. 7.1. L’appelante se plaint finalement d’une violation du principe d’égalité de traitement (art. 53 CPC), en ce sens que le Tribunal aurait admis, sans discuter, les allégations de l’intimée nonétayées par d’autres moyens de preuve et qu’il aurait rejeté celles de l’appelante. Cela aurait conduit le Tribunal à apprécier de manière erronée les disponibilités de l’intimée et le travail que lui a fourni l’appelante après son congé maternité. 7.2. Compte tenu de l’analyse minutieuse et fouillée à laquelle s’est livré le Tribunal, puis la Cour dans le présent arrêt, laquelle est arrivée aux mêmes conclusions que le Tribunal, en particulier en se prononçant sur les différents arguments soulevés par A.________ Sàrl, on ne saurait retenir que le Tribunal a traité de manière inégale les parties durant la procédure de première instance. Ce grief doit également être rejeté. 8. L’appelante ne remet pas en cause de manière indépendante le montant du salaire dû par A.________ Sàrl à B.________ calculé et arrêté par le Tribunal à CHF 12'158.90 brut, ni le montant net de CHF 5'542.40, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 décembre 2016, qui doit être déduit du salaire précité et versée en faveur de la Caisse de chômage, intervenante, en dédommagement des indemnités versées à l’intimée (cf. décision attaquée, p. 11 à 18). Partant, la Cour n’a pas à revoir d’office ce point du jugement qui n’est pas contesté. Il s’ensuit le rejet de l’appel et la confirmation de la décision rendue par le Tribunal le 18 juin 2019. 9. 9.1. Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance, ni le montant des dépens alloués à la demanderesse qui n’est en soi pas critiqué. 9.2. Pour la procédure d’appel, les frais doivent être fixés conformément aux art. 106 ss CPC. En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Compte tenu de l’issue de l’appel, les frais sont mis à la charge de l’appelante. En application de l'art. 114 let. c CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires. Les dépens sont fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. b et f RJ), compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 6'000.-, hors circonstances spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 2 RJ). En l'occurrence, la Cour arrête l’indemnité due par A.________ Sàrl à B.________ à CHF 2’000.-, plus TVA par CHF 154.- (7.7 %). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la Caisse publique de chômage qui a agi par l’intermédiaire de son service juridique interne.

Tribunal cantonal TC Page 17 de 17 la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. Partant, le jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine du 18 juin 2019 est confirmé. II. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. Les dépens d'appel de B.________ dus par A.________ Sàrl sont fixés à CHF 2'154.-, TVA par CHF 154.- comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 2 octobre 2019/say La Présidente : La Greffière-rapporteure :