Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 27.08.2018 102 2017 332

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 332 Arrêt du 27 août 2018 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Elsa Gendre Parties A.________, demandeur et recourant, représenté par Me Jean-Christophe a Marca, avocat contre B.________ SA, défenderesse et intimée, représentée par Me Hervé Bovet, avocat Objet Travail - Licenciement abusif (art. 336 CO); tort moral (art. 328 al. 1 CO); gratification (art. 322d al. 1 CO); indemnité à raison de longs rapports de travail (art. 339b CO) Appel du 16 novembre 2017 contre le jugement du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 13 octobre 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 26 considérant en fait A. Le 1er avril 1989, A.________, né en 1962, a commencé à travailler pour la société B.________ SA (anciennement: C.________ SA) en qualité de calculateur. Il est ensuite devenu membre de la direction de l’entreprise et a assumé la charge du département commercial et du département technique. En 2012, il a été en incapacité de travail durant environ six mois en raison d’un burnout, puis il a réduit son taux d’activité à 80% à partir du 1er octobre 2012 (cf. demande, p. 5; pièce 6 du demandeur; PV du 10.06.2015, p. 3). En 2014, le salaire mensuel brut de A.________ s’élevait à CHF 16'000.-, versé treize fois l’an; la défenderesse lui versait en outre chaque mois une indemnité nette pour les frais et une allocation de formation pour son fils (cf. pièce 9 du demandeur; réponse, p. 4). Le demandeur a également reçu, de 2006 à 2013, en plus de son salaire mensuel, les montants bruts suivants (cf. pièces 10 ss du demandeur; pièce 9 de la défenderesse): - une «part. 13e salaire» de CHF 20'000.- bruts avec son salaire du mois d’avril 2006; - une «prime fidélité 2007» de CHF 20'000.- bruts avec son salaire du mois de mai 2007; - une «gratification» de CHF 30'000.- bruts avec son salaire du mois de mai 2008; - une «prime 2008» de CHF 40'000.- bruts avec son salaire du mois de mai 2009; - une «prime 2009» de CHF 40'000.- bruts avec son salaire du mois de juillet 2010; - une «prime 2010» de CHF 45'000.- bruts avec son salaire du mois de juillet 2011; - une «prime spéciale» de CHF 45'000.- bruts avec son salaire du mois de juillet 2012; - une «prime spéciale» de CHF 22'500.- bruts avec son salaire du mois d’août 2013. Le 26 septembre 2000, la société D.________ Sàrl, dont le but est l’entretien, la construction et la rénovation du bâtiment, qui est détenue par A.________ (part de CHF 1'000.-) et son épouse, E.________ (part de CHF 19'000.-), tous deux associés gérants avec signature individuelle, a été inscrite au Registre du commerce. Le 15 mai 2009, la société F.________ Sàrl, dont A.________ est l’unique associé gérant avec signature individuelle, et dont le but est la pose d'éléments de construction, l’entretien et la rénovation de bâtiments, a été inscrite au Registre du commerce. Elle compte trois salariés à son service (cf. demande, p. 13; pièces 13 et 14 du demandeur; PV du 10.06.2015, p. 4). Le 21 mai 2014, A.________ a fait parvenir à G.________, administrateur avec signature individuelle de B.________ SA, H.________, employé au département calculation de B.________ SA, I.________, maître-menuisier responsable de la calculation auprès la société intimée, J.________, employé auprès de la société F.________ Sàrl, E.________, associée gérante de la société D.________ Sàrl, et K.________, employé auprès de la société D.________ Sàrl, un courriel, intitulé « L.________ », dans lequel il était en particulier mentionné ce qui suit (cf. pièce 15 du demandeur): «(…) Il a été discuté entre G.________ et moi-même que la société B.________ SA, sur le principe, ne donnerait plus de travaux de pose à réaliser à la société F.________ Sàrl afin d’éviter d’échauffer certaines

Tribunal cantonal TC Page 3 de 26 personnes internes, jalouses ou frustrées de cette société. Il en est de même pour la société de mon épouse D.________ Sàrl. Pour info, E.________ nous lit en copie. Par contre, ces deux sociétés peuvent à leur bon vouloir, commander des produits de la société B.________ SA, comme des autres sociétés, chose qui se fait actuellement. Pour revenir sur le dossier qui nous préoccupe, je refais pour tout le monde, un petit historique: B.________ SA ainsi que F.________ Sàrl ont reçu la soumission à remplir. Au vu des délais demandés, B.________ SA ne voulait, pouvait pas remplir cette soumission. (M.________) A.________ propose alors pour garder une chance pour les stores, d’offrir ces produits à F.________ Sàrl et de l’appuyer. (N.________) A ce jour. Il est possible que le délai soit reporté au printemps 2015. Comme expliqué plus haut, F.________ ne va pas offrir de prix de pose. Je propose que B.________ SA fasse ses meilleures conditions à F.________ pour le printemps. F.________ qui est partie avec une autre société pour les fenêtres verra ce qu’elle peut faire de mieux. (…)». B. Par communication orale du 2 juin 2014, confirmée par courrier du 3 juin 2014, G.________ a signifié à A.________ son congé avec effet au 30 septembre 2014 et l’a libéré de l’obligation de travailler (cf. demande, p. 5 et 8; pièce 2 du demandeur). Par courriels du 2 juin 2014, le comité de direction de la défenderesse a informé ses responsables de départements et ses collaborateurs qu’elle avait mis un terme à ses relations professionnelles avec A.________ avec effet à la fin septembre 2014 et que, «compte tenu de son poste au sein de l’entreprise», il avait été libéré de toute activité dès ce jour (cf. pièces 3 et 4 de la défenderesse). En juin 2014, la défenderesse a adressé une circulaire à sa clientèle, soit à plusieurs centaines de personnes (cf. pièce 10 de la défenderesse), pour l’informer qu’elle avait « mis un terme à [ses] rapports professionnels avec [son] directeur commercial, A.________, ceci depuis le 2 juin 2014» et qu’elle la tiendrait informée de la future organisation au sein de la société (cf. pièce 16 du demandeur). A.________ s’est trouvé en incapacité totale de travailler du 3 juin 2014 au 31 août 2014, puis en incapacité partielle de travailler (50%) à partir du 1er septembre 2014 et jusqu’à tout le moins au 28 février 2015 (cf. pièces 17 à 25 du demandeur). Par courrier du 12 juin 2014, A.________ a demandé à la défenderesse de lui indiquer les motifs de son licenciement. Il a également requis l’établissement d’un certificat de travail intermédiaire et a informé la défenderesse qu’il était en incapacité de travail (cf. pièce 26 du demandeur). Le 18 juin 2014, la défenderesse a répondu à A.________ ce qui suit (cf. pièce 27 du demandeur): «(…) Les motifs de la résiliation du contrat de travail vous ont déjà été communiqués oralement. Nous vous confirmons que votre statut dans notre société est devenu une source de difficultés. En effet, vos activités dans la société F.________ Sàrl, votre attachement à cette société et son développement posent un problème de positionnement sur le marché et est nuisible à la bonne marche de nos affaires. Cette problématique a notamment pour conséquence que les organes dirigeants de notre société doivent faire face à des réactions de collaborateurs mal à l’aise avec cette situation.

Tribunal cantonal TC Page 4 de 26 Aussi, par souci de conserver un climat serein et d’assurer la bonne gestion de nos affaires, nous avons dû renoncer à vos services. Nous joignons, au présent courrier, votre certificat de travail intermédiaire. (…)». Par courrier du 11 juillet 2014, A.________ a prié la défenderesse de lui verser ses heures supplémentaires ainsi que les bonus des années 2013 et 2014 (cf. pièce 29 du demandeur). Le 18 juillet 2014, la défenderesse a répondu à A.________ ce qui suit concernant ses deux requêtes (cf. pièce 30 du demandeur): « Dans la mesure où un solde d’heures à reprendre existerait, vous voudrez bien les compenser durant la période de votre libération de l’obligation de travailler. Si des primes ont été versées dans les années antérieures, elles ont toujours été évaluées en fonction du résultat annuel de la société et elles sont donc versées uniquement en cas de résultat positif. Comme le résultat de 2013 est négatif, aucune prime n’a été versée, à aucun collaborateur, pour cet exercice. Pour l’année 2014, nous ne pourrons pas nous prononcer avant la clôture des comptes ». C. Par courrier du 27 août 2014, A.________, par l’intermédiaire de son avocat, a contesté son licenciement qu’il a qualifié d’immédiat et donné sans juste motif. Il a également demandé à la défenderesse de lui verser son bonus pour les années 2013 et 2014 et de lui transmettre les résultats comptables des cinq derniers exercices de la société B.________ SA (cf. pièce 31 du demandeur). Par courrier du 1er septembre 2014, B.________ SA, par l’intermédiaire de son avocat, a répondu à A.________ qu’il n’avait pas été licencié avec effet immédiat mais avec effet au 30 septembre 2014 (cf. pièce 32 du demandeur). Par courrier du 3 septembre 2014, A.________ a, en substance, indiqué à B.________ SA que « le courrier du 3 juin 2014, postérieur à [sa] mise à la porte séance tenante (…), ainsi qu’à son incapacité de travail, ne reflète nullement les faits intervenus le 2 juin 2014 », de même que « la circulaire adressée aux partenaires commerciaux de [B.________ SA] » qui « crée sans aucun doute l’apparence d’un licenciement immédiat ». Il a toutefois indiqué qu’il prenait note que tel n’était plus le cas et qu’il serait payé jusqu’à la fin du délai de congé, le cas échéant prolongé en raison de son incapacité de travail. Il a ajouté qu’ « indépendamment de son caractère injustifié, la résiliation du contrat de travail est abusive, ce que [B.________ SA] ne conteste pas au demeurant dans [son] courrier » et qu’ « indépendamment de la qualification juridique du licenciement (…), le bonus pour l’année 2013 et pro rata temporis pour l’année 2014 demeure dû », de sorte que la demande de transmission des résultats comptables est maintenue (cf. pièce 33 du demandeur). Par courrier du 4 septembre 2014, la défenderesse a contesté le contenu des courriers des 27 août et 3 septembre 2014 du demandeur dans la mesure où ils ne correspondent pas à sa version des faits (cf. pièce 34 du demandeur). Par courrier du 24 septembre 2014, la défenderesse a fait savoir à A.________ qu’elle ne verserait plus son salaire tant qu’il n’aura pas admis avoir reçu une résiliation en bonne et due forme de son contrat de travail, considérant qu’elle ne peut s’exposer à une demande d’indemnités pour une prétendue résiliation avec effet immédiat sans justes motifs et continuer à verser un salaire (cf. pièce 23 du demandeur, in dossier 30 2014 147).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 26 Par courrier du 25 septembre 2014, le demandeur a maintenu « que la résiliation litigieuse est abusive » et a sommé B.________ SA de lui verser le salaire du mois de septembre 2014 (cf. pièce 24 du demandeur, in dossier 30 2014 147). Le 14 octobre 2014, A.________ a déposé une requête basée sur la procédure sommaire du cas clair à l’encontre de B.________ SA, concluant à ce qu’elle soit astreinte à lui verser le salaire net pour le mois de septembre 2014. Par décision du 15 décembre 2014, le Président du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine a constaté l’irrecevabilité de cette requête (cf. dossier 30 2014 147; pièce 5 de la défenderesse). D. Le 14 octobre 2014, A.________ a introduit devant le Président une requête à des fins de conciliation dans le cadre du litige qui l’oppose à B.________ SA. La conciliation entre les parties n’ayant pas abouti, une autorisation de procéder a été délivrée, en date du 3 décembre 2014, à A.________ (cf. pièce 5 du demandeur). E. Le 16 février 2015, A.________ a introduit devant le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) une demande en paiement contre B.________ SA. Il a conclu à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer un montant de CHF 83'702.70 à titre d’indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, un montant de CHF 111'603.60 à titre d’indemnité à raison des longs rapports de travail, un montant de CHF 90'000.- brut à titre de bonus pour les années 2013 et 2014, et un montant de CHF 3'000.- à titre de réparation du tort moral, frais à la charge de la défenderesse (DO 1 ss). F. Par mémoire du 27 avril 2015, B.________ SA a conclu au rejet de la demande, frais à la charge de A.________ (DO 25 ss). En juin 2015, B.________ SA a dû procéder au licenciement de 17 employés en raison de problèmes de conjoncture (cf. pièce 8 de la défenderesse; DO 51). Le 8 juin 2015, A.________ a modifié ses conclusions en ce sens que la société B.________ SA soit condamnée à lui payer un montant de CHF 83'702.70 à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre d’indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, un montant de CHF 111'603.60 à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre d’indemnité à raison des longs rapports de travail, un montant de CHF 90'000.- brut à titre de bonus pour les années 2013 et 2014, soit CHF 45'000.- à 5% l’an dès le 31 juillet 2014 pour l’année 2013 et CHF 45'000.- à 5% l’an dès le 31 mars 2015 pour l’année 2014, et un montant de CHF 3'000.- à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre de réparation du tort moral, frais à la charge de la société B.________ SA. Le demandeur a en outre requis de la défenderesse la production du chiffre d’affaires des ventes par mois et par canton des cinq dernières années ainsi que la production des adjudications mensuelles de B.________ SA des trois dernières années jusqu’au 31 mai 2015 (DO 47 ss). Le 10 juin 2015, A.________ et G.________, assistés de leurs mandataires, ont comparu devant le Tribunal qui les a interrogés. La défenderesse s’est ensuite déterminée sur les réquisitions de preuves formulées par le demandeur et a requis l’audition de témoins (DO 50 ss). Les 7 et 11 septembre 2015, les parties ont déposé leurs déterminations concernant les réquisitions de preuves (DO 60 ss et 63 ss). Les parties et leurs avocats ont comparu à une nouvelle séance, le 16 décembre 2015, lors de laquelle les témoins O.________ et I.________ ainsi que le demandeur ont été entendus. A l’issue de cette séance, le demandeur a indiqué qu’il maintenait ses réquisitions de preuves et la défenderesse a conclu à leur rejet (DO 85 ss).

Tribunal cantonal TC Page 6 de 26 Le 28 avril 2016, le Président a informé les parties que le Tribunal avait rejeté les réquisitions de preuves du 8 juin 2015 tendant à la production des chiffres d’affaires et des adjudications (DO 94). G. Par décision du 13 octobre 2015, le Tribunal a rejeté la demande en paiement de A.________ et mis les dépens de B.________ SA, par CHF 21’005.50 (TVA comprise) ainsi que les frais judiciaires, par CHF 5'800.-, à sa charge. H. Par mémoire du 16 novembre 2017, A.________ a interjeté appel contre cette décision et a conclu, principalement, à sa modification en ce sens que la société B.________ SA soit condamnée à lui payer un montant de CHF 83'702.70 à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre d’indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, un montant de CHF 111'603.60 à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre d’indemnité à raison des longs rapports de travail, un montant de CHF 90'000.- brut à titre de bonus pour les années 2013 et 2014, soit CHF 45'000.- à 5% l’an dès le 31 juillet 2014 pour l’année 2013 et CHF 45'000.- à 5% l’an dès le 31 mars 2015 pour l’année 2014, et un montant de CHF 3'000.- à 5% l’an dès le 2 juin 2014 à titre de réparation du tort moral, frais des procédures de première et seconde instances à la charge de la société B.________ SA. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants, frais à la charge de l’intimée. I. Par mémoire du 3 janvier 2018, B.________ SA a conclu au rejet de l’appel, frais à la charge de l’appelant. en droit 1. 1.1. Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC. La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était de CHF 288'306.30 (83'702.70 + 111'603.60 + 90'000 +3'000), de sorte que l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). ). La valeur litigieuse est identique au stade de l’appel si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 74 al.1 let. a LTF). 1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelant le 17 octobre 2017, l'appel interjeté le 16 novembre 2017 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC). 1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 1.4.1. A.________ requiert la tenue de débats avec ouverture de la procédure probatoire au vu des griefs qu’il soulève dans son appel (cf. appel, Préliminaires let. I.). 1.4.2 En l’espèce, la Cour considère que tous les allégués et les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier dans lequel les parties ont déposé chacune plusieurs écritures et produit de nombreuses pièces. De plus, deux séances de Tribunal ont eu lieu et les parties ainsi que deux témoins ont été entendus. Partant, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience et la requête de l’appelant doit être rejetée.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 26 2. 2.1. Le Tribunal a retenu que le demandeur n'a pas établi de manière suffisamment vraisemblable que la défenderesse a résilié abusivement son contrat de travail au sens de l'art. 336 CO. Le Tribunal considère que les motifs du licenciement invoqués par la défenderesse peuvent être retenus, avec une grande vraisemblance confinant à la certitude, comme étant les véritables motifs du licenciement du demandeur. Il a en effet retenu qu’il est avéré que la société du demandeur a traité avec des entreprises concurrentes, et qui plus est dans un contexte de grandes difficultés économiques pour la défenderesse, et que plusieurs collaborateurs de cette dernière étaient mal à l’aise avec cette situation et sont allés jusqu’à se poser la question de savoir si le demandeur travaillait réellement pour B.________ SA. Le demandeur n'a de son côté apporté aucun élément de nature à susciter un doute suffisant quant à la véracité des motifs invoqués par la défenderesse, lesquels sont par ailleurs dignes de protection. En outre, le Tribunal a considéré que l’on ne pouvait retenir que la défenderesse n’a pas respecté les droits de la personnalité du demandeur au moment du licenciement et suite à ce dernier. En effet, il ne ressort aucunement de l’instruction de la cause que la défenderesse aurait manqué d’égards vis-à-vis du demandeur au moment de mettre fin au contrat de travail de celui-ci. Partant, le Tribunal est arrivé à la conclusion que le congé du 2 juin 2018 n’était pas abusif et a rejeté la requête d’indemnité du demandeur (cf. jugement attaqué, let. D., p. 11 à 22). 2.2. L’appelant soutient que l’autorité intimée a violé l’art. 336 CO et s’est livrée à une appréciation erronée des faits. En substance, il allègue que l’autorité de première instance a retenu sans réserve les déclarations de l’intimée, sans qu’elles n’aient été prouvées. S’agissant du premier motif invoqué par l’intimée consistant dans le fait que l’appelant aurait traité avec des entreprises concurrentes à l’intimée, il allègue qu’il avait un intérêt financier à la prospérité de l’intimée dès lors qu’il était employé de cette dernière de sorte qu’il avait plutôt intérêt à collaborer avec elle. Il soutient également que l’intimée ne connaissait pas de difficultés financières jusqu’à son licenciement. De plus, il relève que l’intimée et F.________ Sàrl ont collaboré dans une relation de confiance durant 5 ans et que les activités de l’appelant au sein de F.________ Sàrl ne posaient pas de problème par le passé, mais que cette collaboration était au contraire bénéfique pour les deux sociétés. La décision commune que l’intimée ne donnerait plus de travaux à réaliser à F.________ Sàrl est, selon l’appelant, directement postérieure au décès, survenu en mars 2014, de P.________, ancien dirigent de l’intimée, et s’est inscrite dans le creuset de certaines jalousies au sein de l’entreprise dirigées contre l’appelant en raison de ses activités au sein de F.________ Sàrl et de la confiance que lui témoignait P.________, et non pas en raison d’une quelconque violation de ses devoirs contractuels. Selon l’appelant, aucun élément ne prouve qu’il a traité avec des entreprises concurrentes à l’intimée. L’intimée n’a d’ailleurs pas été en mesure de fournir le nom d’une entreprise avec qui il aurait collaboré. De plus, l’appelant soutient que les déclarations des deux témoins corroborent qu’il s’agit de simples spéculations. S’agissant du seul exemple sur lequel se base l’intimée pour soutenir que l’appelant a fait appel à d’autres fournisseurs, soit le projet de Q.________, à R.________, l’appelant relève que l’intimée n’a pas soumissionné car elle n’était pas en mesure de fournir les fenêtres nécessaires dans le délai et que la soumission de F.________ Sàrl à ce projet a été décidée d’entente entre l’intimée et l’appelant. Selon A.________, cela a été fait dans le but de pouvoir sauvegarder le contrat concernant la fourniture des stores par l’intimée, faute pour celle-ci de pouvoir également livrer les fenêtres. Au demeurant, l’appelant ne s’est pas vu adjuger les travaux pour ledit projet. L’appelant regrette dès lors que le Tribunal ait refusé que G.________ réponde à la question de savoir pourquoi l’intimée n’a pas soumissionné pour ce projet dès lors qu’il aurait dû confirmer les dires de l’appelant. S’agissant du courriel du 21 mai 2014 par lequel l’appelant informe les collaborateurs de l’intimée que

Tribunal cantonal TC Page 8 de 26 F.________ Sàrl pouvait également commander des produits à des autres sociétés que l’intimée, il s’inscrit dans le cadre du projet de Q.________. Partant, le motif invoqué par l’intimée est non réel et n’est qu’un prétexte pour justifier le licenciement abusif. L’appelant relève en outre qu’il a toujours été loyal envers l’intimée et que son but a toujours été de contribuer à sa réussite. L’appelant relève également qu’il n’est pas soutenable de considérer que son activité au sein de F.________ Sàrl et au sein de l’intimée était préjudiciable à l’intimée compte tenu de leurs importances financières et de leurs buts différents. S’agissant du second motif de licenciement allégué par l’intimée, l’appelant relève qu’il n’est pas rare que, dans de grandes entreprises, le courant ne passe pas avec tous les collaborateurs. Il incombait alors à l’intimée de trouver d’autres solutions pour rétablir un climat serein et d’assurer une bonne marche des affaires et de donner une chance à l’appelant de modifier son comportement avant de le licencier après 25 ans de bons et loyaux services. L’appelant soutient encore que l’intimée a violé ses droits de la personnalité en le licenciant. Il relève que l’annonce de son licenciement l’a profondément heurté. A la suite de cette annonce, il a été immédiatement invité à prendre ses affaires et à quitter sur-le-champ les locaux de l’entreprise. De plus, le courriel du 3 juin 2014 envoyé par l’intimée à tout le personnel sous-entendait une rupture du contrat de travail de manière abrupte et imprévue. L’appelant reproche également à l’intimée d’avoir envoyé une circulaire à ses partenaires commerciaux pour les informer du fait qu’elle avait mis un terme aux rapports professionnels avec l’appelant. Selon lui, elle fait apparaître le départ de l’appelant comme urgent et non prévu et donne l’apparence d’un licenciement immédiat, ce qui a été préjudiciable à l’appelant du point de vue de sa réputation professionnelle et qui lui a valu de nombreuses réactions. L’appelant relève que suite à cette situation, il a subi des souffrances psychiques et a été en incapacité de travail. Partant, les circonstances qui ont entouré et suivi le licenciement étaient attentatoires à l’honneur de l’appelant et violait ses droits de la personnalité (cf. appel, ch. I., let. a et b, p. 14 à 23; ch. II., let. a, p. 27 et 28). 2.3. B.________ SA est quant à elle d’avis que le jugement du Tribunal ne prête pas le flanc à la critique. Elle relève qu’il a procédé à une analyse minutieuse de tous les moyens de preuves qui ont été administrés en relation avec les motifs du licenciement et qu’il n’a pas méconnu la version des faits de l’appelant. De plus, elle indique que l’appelant s’est gardé de traiter la question du malaise que suscitait son activité auprès d’autres collaborateurs de B.________ SA et ne critique pas, à raison, la conclusion du Tribunal selon laquelle le ressenti de certains collaborateurs à son égard était parfaitement compréhensible. L’intimée relève également que A.________ n’a jamais explicité pour quel motif son contrat de travail aurait, selon lui, été résilié. S’agissant du contexte postérieur au licenciement et des conséquences de celui-ci sur l’appelant, l’intimée indique que le Tribunal s’est longuement penché sur cette question et a apprécié chaque élément de preuve fourni. S’agissant du grief de l’appelant concernant le fait que le Tribunal n’aurait pas fait la lumière sur les faits entourant le projet de Q.________, notamment en exhortant G.________ à répondre aux questions de l’appelant, l’intimée relève que ce projet n’a pas fait l’objet d’un allégué et aucune preuve n’a été requise à ce sujet. En outre, G.________ a été entendu (cf. réponse, Ad ch. I,. let. a et b; Ad II., let. a, p. 4 à 6). 3. La question litigieuse est celle de savoir si le licenciement de A.________ est abusif au sens de l’art. 336 CO. Aux termes de l’art. 335 CO, le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties et la partie qui donne le congé doit motiver sa décision par écrit si l’autre partie le demande. En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité

Tribunal cantonal TC Page 9 de 26 par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; ATF 131 III 535 consid. 4 et les références citées; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.1). C’est le lieu de souligner la différence de nature existant entre la résiliation ordinaire au sens de l’art. 335 CO (qui entre ici seule en ligne de compte), que l’employeur est libre de notifier à moins que l’employé ne démontre son caractère abusif, et le congé immédiat (art. 337 CO), que l’employeur ne peut mettre en œuvre que s’il démontre l’existence d’un juste motif (arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.1). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation (ordinaire) est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). Il n’existe toutefois que peu de place pour invoquer la règle générale de l’abus de droit (ATF 123 III 246 / JT 1998 I 300; ATF 121 III 60 / JT 1996 I 47). L’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 al. 2 CC réprime bien davantage que de simples chicanes; elle ne suppose en revanche pas que celui qui abuse de son droit ait l’intention de nuire ni que le procédé utilisé soit lui-même immoral (ATF 131 III 535 consid. 4.2; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2). L’art. 336 CO a pour but de mettre en place une certaine balance des intérêts (ATF 131 III 535 consid. 4.2). Il n’incombe pas à l’ordre juridique de sanctionner tout comportement un peu « cavalier ». Dans ce contexte, la manière dont le congé est donné peut le faire apparaître comme abusif. Même lorsque le motif de la résiliation est en soi légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Il doit faire usage de son droit avec modération. En particulier, il ne peut jouer un jeu faux et caché qui serait une violation crasse du principe de la bonne foi (ATF 132 III 115 consid. 2.2). Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d'une résiliation, peut rendre celleci abusive. Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'art. 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l'employé (art. 321a CO; ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.2 et les références citées). Si l'employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d'une résiliation, celle-ci doit être considérée comme abusive; un comportement simplement inconvenant ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 132 III 115 consid. 2.1-2.3; 131 III 535 consid. 4.2; ATF 136 III 513 consid. 2.3; arrêt TF 4A_485/2016 et 4A_491/2016 du 28 avril 2017 consid. 2.2.2; FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Code annoté, 2e éd., 2010, art. 336 CO n. 1.5). L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce (ATF 132 III 115 / JdT 2006 I 152 consid. 2.5 et les références citées). En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif, sous réserve de l'exception de l'art. 336 al. 2 let. b CO. Il n’existe aucune présomption légale selon laquelle la résiliation serait abusive lorsque sa motivation donnée en application de l’art. 335 al. 2 CO est fausse, incomplète ou manquante (ATF 121 III 60 consid. 3b et c). La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu’il peut y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_491%2F2016+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-115%3Afr&number_of_ranks=0#page115 https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/b7dc222f-4fa3-4950-92b3-66692fef199e?source=document-link&SP=9|rqtucg https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/ad037ecd-ec41-4b0d-97c4-c83f22193afc?source=document-link&SP=9|rqtucg https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_491%2F2016+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-513%3Afr&number_of_ranks=0#page513

Tribunal cantonal TC Page 10 de 26 présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de «preuve par indices». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1; arrêt TF 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2). Ainsi, la simple vraisemblance d’un abus ne suffit pas. La vraisemblance des faits permettant de retenir le caractère abusif du licenciement doit être très grande, voire confiner à la certitude (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, art. 336 n. 1.18 et les références. citées). 4. Comme on l’a vu (cf. supra consid. 3.), en droit suisse, chacune des parties peut résilier le contrat de travail dans les délais, ce que B.________ SA a fait, sans justification ou motif particulier. Cela étant, B.________ SA a de manière constante justifié le licenciement de A.________ par deux motifs, à savoir, d’une part le rôle qu’il a joué dans sa société F.________ Sàrl qui était nuisible à la bonne marche des affaires de l’intimée et posait un problème de positionnement sur le marché en ce sens que l’appelant s’est de plus en plus consacré au développement de sa propre société et qu’il a de plus en plus travaillé avec des entreprises concurrentes de B.________ SA, et d’autre part en raison du fait que plusieurs collaborateurs de l’intimée avaient de la peine à comprendre les raisons pour lesquelles la société F.________ Sàrl préférait parfois attribuer des travaux à des concurrents plutôt qu’à l’intimée et se sont posés la question de savoir si l’appelant travaillait réellement pour l’intimée (cf. réponse du 27.04.2015, p. 5, 6, 11; détermination du 11.09.2015, p. 3). Ces motifs ont été explicités dans la lettre de licenciement que l’intimée a adressée à son employé, le 18 juin 2014, en ces termes (cf. pièce 27 du demandeur): « Les motifs de la résiliation du contrat de travail vous ont déjà été communiqués oralement. Nous vous confirmons que votre statut dans notre société est devenu une source de difficultés. En effet, vos activités dans la société F.________ Sàrl, votre attachement à cette société et son développement posent un problème de positionnement sur le marché et est nuisible à la bonne marche de nos affaires. Cette problématique a notamment pour conséquence que les organes dirigeants de notre société doivent faire face à des réactions de collaborateurs mal à l’aise avec cette situation. Aussi, par souci de conserver un climat serein et d’assurer la bonne gestion de nos affaires, nous avons dû renoncer à vos services ». Ces motifs ont été confirmé par G.________ lors de son audition par le Tribunal (cf. PV du 10.06.2015, p. 4 à 6). 4.1. S’agissant du premier motif de licenciement invoqué par l’intimée, soit le fait que l’appelant s’est de plus en plus consacré au développement de sa propre société et qu’il a travaillé avec des entreprises concurrentes de l’intimée, la Cour relève que la société F.________ Sàrl, qui compte trois salariés à son service, a été créée le 15 mai 2009 par A.________, alors qu’il travaillait pour l’intimée depuis 20 ans, en accord et avec le soutient de G.________. A.________ en détient toutes les parts sociales et en est l’unique associé gérant avec signature individuelle. Le but de cette société consiste dans la pose d'éléments de construction, l’entretien et la rénovation de bâtiments. Son objectif était de développer les activités de l’intimée dans la région genevoise. L’intimée et F.________ Sàrl ont étroitement collaboré sur des chantiers à R.________ et F.________ Sàrl a ainsi permis une meilleure implantation des produits de B.________ SA dans l’ouest de la Suisse (cf. demande du 16.02.2015, p. 7, 13, PV du 10.06.2015, p. 2 à 4; réponse du 27.04.2015, p. 6; pièces 13 et 14 du demandeur). Dans ce contexte, les deux entreprises ont collaboré durant cinq ans de manière consentie et cette collaboration était bénéfique aux deux entreprises. Au printemps 2014, elles ont toutefois cessé de collaborer et il a été décidé que l’intimée ne donnerait plus de travaux à réaliser à F.________ Sàrl (cf. pièce 15 du demandeur).

Tribunal cantonal TC Page 11 de 26 A.________ prétend que c’est à tort que l’intimée soutient qu’il aurait violé son obligation de fidélité en travaillant avec des entreprises concurrentes (cf. appel, p. 16). Selon G.________, c’est suite au courriel que A.________ lui a envoyé ainsi qu’à d’autres employés de l’intimée et à son épouse, le 21 mai 2014, qu’il aurait appris que A.________ travaillait avec des entreprises concurrentes (cf. PV du 10.06.2015, p. 4, 5: « Suite à ce mail j’ai rencontré A.________ et j’ai discuté avec lui et je lui ai posé la question de savoir s’il travaillait avec des entreprises concurrentes à la nôtre. J’ai remercié le demandeur de sa franchise dès lors qu’il m’a répondu que oui il travaillait avec des entreprises concurrentes à la nôtre, qu’il avait engagé des frais pour sa société F.________ Sàrl notamment pour de l’outillage et différentes choses et qu’il devait bien trouver une solution pour rentabiliser cette société et qu’il désirait transmettre cette société à son fils dans un délai que je ne connais pas. Cette discussion a eu lieu en mai 2014. Nous avons rediscuté le 2 juin. Je lui ai expliqué que compte tenu de ce qu’il m’avait annoncé je ne pouvais malheureusement pas continuer à travailler avec lui. S’agissant de la lettre du 18 juin 2014 (pièce 27 du demandeur) elle contient le résumé de ce que j’avais dit à A.________. C’était le motif principal puisque A.________ m’avait avoué qu’il collaborait avec des entreprises concurrentes de la nôtre. J’ai également eu des retours de I.________ responsable du secteur calculation qui m’avait indiqué qu’il y avait un malaise s’agissant de la relation de A.________ avec notre entreprise et sa propre société. (…) Vous me demandez auprès de quelles entreprises concurrentes il était question lorsque A.________ m’en a parlé, je ne peux pas vous le dire parce que A.________ m’a simplement déclaré qu’il travaillait avec des entreprises concurrentes sans les citer. Par collaboration avec des entreprises concurrentes, j’entendais que soit F.________ Sàrl faisait des travaux de pose pour d’autres entreprises, j’ai également pu comprendre qu’il achetait des fenêtres auprès d’autres entreprises. Je n’ai aucun nom des entreprises concernées en tête. Je ne me suis pas du tout posé la question de savoir si les entreprises avec lesquelles collaboraient F.________ Sàrl étaient ou non des relations d’affaires de notre société ». Dans ce courriel du 21 mai 2014, intitulé « L.________ », il était en particulier mentionné ce qui suit (cf. pièce 15 du demandeur): «(…) Il a été discuté entre G.________ et moi-même que la société B.________ SA, sur le principe, ne donnerait plus de travaux de pose à réaliser à la société F.________ Sàrl afin d’éviter d’échauffer certaines personnes internes, jalouses ou frustrées de cette société. Il en est de même pour la société de mon épouse D.________ Sàrl. Pour info, E.________ nous lit en copie. Par contre, ces deux sociétés peuvent à leur bon vouloir, commander des produits de la société B.________ SA, comme des autres sociétés, chose qui se fait actuellement. Pour revenir sur le dossier qui nous préoccupe, je refais pour tout le monde, un petit historique: B.________ SA ainsi que F.________ Sàrl ont reçu la soumission à remplir. Au vu des délais demandés, B.________ SA ne voulait, pouvait pas remplir cette soumission. (M.________) A.________ propose alors pour garder une chance pour les stores, d’offrir ces produits à F.________ Sàrl et de l’appuyer. (N.________) A ce jour. Il est possible que le délai soit reporté au printemps 2015. Comme expliqué plus haut, F.________ ne va pas offrir de prix de pose.

Tribunal cantonal TC Page 12 de 26 Je propose que B.________ SA fasse ses meilleures conditions à F.________ pour le printemps. F.________ qui est partie avec une autre société pour les fenêtres verra ce qu’elle peut faire de mieux. (…)». La question de savoir si la décision relative au fait que l’intimée ne donnerait plus de travaux à réaliser à F.________ Sàrl a été prise en commun ou si c’est elle l’a été uniquement pas l’appelant ou l’intimée n’a pas d’importance en l’espèce, bien qu’elle apparaisse avoir été prise en commun par A.________ et G.________ selon les termes du courriel du 21 mai 2015 (« Il a été discuté entre G.________ et moi-même que la société B.________ SA, sur le principe, ne donnerait plus de travaux de pose à réaliser à la société F.________ Sàrl afin d’éviter d’échauffer certaines personnes internes, jalouses ou frustrées de cette société »). Il convient surtout de constater que A.________ indique dans ce courriel que la société F.________ Sàrl peut commander des produits à des autres sociétés que l’intimée, ce qu’elle faisait déjà (« Par contre, ces deux sociétés peuvent à leur bon vouloir, commander des produits de la société B.________ SA, comme des autres sociétés, chose qui se fait actuellement »). L’appelant soutient dans son appel que cette formulation s’inscrit dans le cadre du projet de Q.________ pour lequel l’intimée n’était pas en mesure de produire les fenêtres et les stores, mais uniquement les stores, de sorte qu’elle n’a pas soumissionné, au contraire de F.________ Sàrl, ce qui a été fait d’entente entre les parties dans le but de conserver une chance pour l’intimée d’obtenir le marché des stores (cf. appel, p. 17, 18). La Cour n’est pas de cet avis et constate que les deux premiers paragraphes du courriel de A.________ ne se rapportent pas à un projet en particulier mais concernent les rapports et la marche des affaires en général de l’intimée avec F.________ Sàrl et D.________ Sàrl («Il a été discuté entre G.________ et moi-même que la société B.________ SA, sur le principe, ne donnerait plus de travaux de pose à réaliser à la société F.________ Sàrl afin d’éviter d’échauffer certaines personnes internes, jalouses ou frustrées de cette société. Il en est de même pour la société de mon épouse D.________ Sàrl. Pour info, E.________ nous lit en copie. Par contre, ces deux sociétés peuvent à leur bon vouloir, commander des produits de la société B.________ SA, comme des autres sociétés, chose qui se fait actuellement »). Cela ressort également du paragraphe suivant du courriel dans lequel A.________ précise qu’il revient sur le projet de Q.________ et recentre l’information qui va suivre sur ce contexte de fait particulier (« Pour revenir sur le dossier qui nous préoccupe, je refais pour tout le monde, un petit historique »). Il ressort donc de ce courriel, rédigé par A.________, qu’il admet que F.________ Sàrl a traité avec des entreprises concurrentes à l’intimée. C’est également ce qu’elle entendait faire dans le cadre du projet de Q.________ en déposant seule une soumission, ce que A.________ explique dans son courriel du 21 mai 2015. Il indique cependant qu’il a déposé une soumission pour ce projet en raison du fait que l’intimée n’était pas en mesure de produire dans les délais les fenêtres et les stores, mais uniquement les stores, et dans le but de conserver une chance pour l’intimée d’obtenir le marché des stores (« Pour revenir sur le dossier qui nous préoccupe, je refais pour tout le monde, un petit historique: B.________ SA ainsi que F.________ Sàrl ont reçu la soumission à remplir. Au vu des délais demandés, B.________ SA ne voulait, pouvait pas remplir cette soumission. (M.________). A.________ propose alors pour garder une chance pour les stores, d’offrir ces produits à F.________ Sàrl et de l’appuyer. (N.________). A ce jour. Il est possible que le délai soit reporté au printemps 2015. Comme expliqué plus haut, F.________ ne va pas offrir de prix de pose »). Le témoin S.________ a du reste confirmé que, dans le cadre de ce projet, « B.________ n’était pas en mesure de répondre dans les délais au niveau de fabrication » de sorte que F.________ Sàrl s’est adressé à un concurrent de l’intimée (cf. PV du 16.12.2015, p. 5). On ignore toutefois si la décision de F.________ Sàrl de déposer une soumission en travaillant avec une entreprise concurrente à l’intimée a été prise par A.________ ou si elle l’a été d’entente entre ce dernier et G.________, ce que prétend l’appelant, mais qu’aucun élément ne permet

Tribunal cantonal TC Page 13 de 26 d’établir. Il semble plutôt que ce soit par ce courriel que G.________ a appris que A.________ traitait avec des entreprises concurrentes, en particulier pour le projet de Q.________, ce qu’il n’approuvait pas, et que c’est suite à cette nouvelle qu’il a décidé de licencier l’appelant, quelques jours après, soit le 2 juin 2014, ce qu’il explique lors de son audition du 10 juin 2015 (« Au sujet de la motivation du congé, j’ai reçu de A.________ le 21 mai 2014 un courriel (pièce 15 du demandeur). Suite à ce mail j’ai rencontré A.________ et j’ai discuté avec lui et je lui ai posé la question de savoir s’il travaillait avec des entreprises concurrentes à la nôtre. J’ai remercié le demandeur de sa franchise dès lors qu’il m’a répondu que oui il travaillait avec des entreprises concurrentes à la nôtre, qu’il avait engagé des frais pour sa société F.________ Sàrl notamment pour de l’outillage et différentes choses et qu’il devait bien trouver une solution pour rentabiliser cette société et qu’il désirait transmettre cette société à son fils dans un délai que je ne connais pas. Cette discussion a eu lieu en mai 2014. Nous avons rediscuté le 2 juin. Je lui ai expliqué que compte tenu de ce qu’il m’avait annoncé je ne pouvais malheureusement pas continuer à travailler avec lui. S’agissant de la lettre du 18 juin 2014 (pièce 27 du demandeur) elle contient le résumé de ce que j’avais dit à A.________. C’était le motif principal puisque A.________ m’avait avoué qu’il collaborait avec des entreprises concurrentes de la nôtre »). Cela étant, la question de savoir si l’appelant avait décidé seul ou d’entente avec G.________ de traiter avec des entreprises concurrentes à l’intimée dans le projet de Q.________ peut rester ouverte dans la mesure où, comme on l’a vu (cf. supra), il ressort clairement du courriel du 21 mai 2015, rédigé par l’appelant lui-même, que sa société faisait affaires avec des entreprises concurrentes à l’intimée. Dès lors, le fait que l’appelant avait un intérêt financier à la prospérité de l’intimée puisqu’il en était employé, qu’il entretenait une relation amicale avec l’ancien dirigeant de l’intimée, ou encore que G.________ n’a pas pu citer le nom d’une entreprise concurrente avec laquelle l’appelant a traité, n’a pas d’importance. En outre, le fait que l’appelant disposait de qualités professionnelles et s’investissait dans son travail n’est pas non plus pertinent en l’espèce dès lors que l’intimée n’a jamais prétendu le contraire et n’a pas fondé le licenciement sur ce motif. La Cour relève encore que même si l’intimée et F.________ Sàrl ont des tailles et des buts sociaux différents et que les activités de F.________ Sàrl sont différentes de celles de l’intimée et qu’elles ne posaient pas de problème à l’intimée jusqu’alors, le fait que F.________ Sàrl, dirigée par l’appelant, se fournisse auprès d’entreprises concurrentes à l’intimée porte inévitablement préjudice à cette dernière et constitue un motif parfaitement justifié pour mettre un terme au contrat de travail de l’appelant, d’autant que l’intimée rencontrait de grandes difficultés financières à cette période (cf. infra consid. 7.5.), et que l’objectif de la collaboration des deux sociétés étaient de développer les activités de l’intimée dans la région genevoise et permettre une meilleure implantation des produits de B.________ SA dans l’ouest de la Suisse, ce qui ne pouvait plus être le cas si F.________ Sàrl se fournissait ou posait des produits d’entreprises concurrentes à l’intimée (cf. demande du 16.02.2015, p. 7, 13, PV du 10.06.2015, p. 2 à 4; réponse du 27.04.2015, p. 6; pièces 13 et 14 du demandeur). De plus, le double rôle de l’appelant ne pouvait qu’apporter une certaine confusion vis-à-vis de l’extérieur, et ce, au détriment de l’intimée. 4.2. B.________ SA a également justifié le licenciement de A.________ par le fait que plusieurs collaborateurs de l’intimée avaient de la peine à comprendre les raisons pour lesquelles la société F.________ Sàrl préférait parfois attribuer des travaux à des concurrents plutôt qu’à l’intimée et se sont posés la question de savoir si l’appelant travaillait réellement pour l’intimée (cf. réponse du 27.04.2015, p. 5, 6, 11; détermination du 11.09.2015, p. 3; pièce 27 du demandeur). Ce ressenti a non seulement été allégué par l’intimée mais également confirmé par G.________, lors de son audition. En effet, il a déclaré: « J’ai également eu des retours de I.________ responsable du secteur calculation qui m’avait indiqué qu’il y avait un malaise s’agissant de la

Tribunal cantonal TC Page 14 de 26 relation de A.________ avec notre entreprise et sa propre société. (…). On ne m’a jamais parlé de jalousie à l’égard du demandeur au sein de notre entreprise. On m’a parlé d’incompréhension. Je dirais depuis 2 ans environ avant la fin des rapports de travail. » (cf. PV du 10.06.2015, p. 5, 6). Ce constat ressort aussi des déclarations de O.________, directrice de B.________ SA qui a indiqué ce qui suit: « Au sein de l’entreprise, il y avait des incompréhensions qui se manifestaient par rapport au temps attribué par A.________ à B.________ et à F.________. Il y a eu quelques mois où les collaborateurs se sentaient seuls et où on m’avait demandé quelle était la tâche véritable de A.________ dans notre entreprise. (…). Vous me demandez comment en tant que directrice RH je gérais les incompréhensions du personnel par rapport à la situation de A.________, je vous réponds que je les renvoyais à B.________; quant à moi, je n’avais pas de réponse. Je n’ai pas transmis durant les séances hebdomadaires ces incompréhensions à B.________ mais je l’ai fait en dehors de ces séances. Je n’en avais jamais parlé à A.________ qui se trouvait au même niveau hiérarchique que moi » (cf. PV du 16.12.2015, p. 3, 4). Les déclarations de I.________, maître-menuisier responsable de la calculation au sein de l’intimée, lequel était hiérarchiquement subordonné à A.________, vont également dans le même sens, dans la mesure où il a indiqué que lui-même et d’autres employés de l’intimée ont constaté qu’ils avaient moins de contacts avec A.________, qu’ils le voyaient moins, et que le fait que la société de A.________ ait déposé une soumission pour le projet de Q.________ avait étonné certains de ses collègues, d’autant qu’ils voyaient peu l’appelant dans le cadre de son emploi pour l’intimée (« Je ne peux pas dire qu’il y a eu plus d’attention de A.________ pour sa société que pour B.________. De mon côté, j’avais moins de contact avec lui. Au début que A.________ avait pris la succursale de R.________, on se voyait presque toutes les semaines; après on se voyait nettement moins régulièrement. Il m’est difficile de dire comme cela à partir de quand on se voyait moins, je dirais les 3 ou 4 dernières années mais peut-être pas autant. Dans un premier temps, je ne suis pas étonné de cette situation vu que j’avais également de mon côté changé un peu mon rôle au sein de l’entreprise B.________ où je faisais moins de calculation. Les derniers temps, les contacts ont quand même diminué.Vous me demandez si F.________ a eu fait appel à d’autres fournisseurs que B.________, je me souviens d’une situation à R.________, il s’agissait de Q.________ où B.________ n’était pas en mesure de répondre dans les délais au niveau fabrication et où F.________ Sàrl s’est adressée à un concurrent direct dont j’ignore le nom. J’ai appris cela dans le cadre d’une discussion avec un collègue qui calculait le dossier. Concrètement c’était la seule situation que j’avais connue. Il y avait plusieurs collègues à R.________ qui travaillaient pour B.________ SA qui s’étonnaient de la situation. Ils me l’ont dit parce qu’ils ne voyaient A.________ que presque une demi-heure par semaine alors qu’il était en tout cas mardi, mercredi et jeudi à R.________.»; cf. PV du 16.12.2015, p. 5). On peut donc en déduire que l’appelant consacrait de plus en plus de temps au développement de sa société et qu’il travaillait, comme on l’a vu (cf. supra consid. 4.1.), avec des entreprises concurrentes à l’intimée, ce que plusieurs collaborateurs de l’intimée avaient de la peine à comprendre et qui créait des tensions au sein de l’intimée. Comme l’a justement relevé le Tribunal, A.________ avait également constaté le malaise engendré par ses activités pour le compte de F.________ Sàrl et pris conscience de l’impact que cela avait sur le climat au sein de l’entreprise. En effet, il avait lui-même indiqué, dans son courriel du 21 mai 2014: «(…) Il a été discuté entre G.________ et moi-même que la société B.________ SA, sur le principe, ne donnerait plus de travaux de pose à réaliser à la société F.________ Sàrl afin d’éviter d’échauffer certaines personnes internes, jalouses ou frustrées de cette société. Il en est de même pour la société de mon épouse D.________ Sàrl. Pour info, E.________ nous lit en copie »; (cf. pièce 15 du demandeur). Il a également fait référence dans sa demande du 16 février 2015 à « certaines jalousies de longue date, au sein de l’entreprise, dirigées contre le demandeur, ses compétences, ses succès professionnels, y compris pour ses activités autorisées par la défenderesse à la tête de la société F.________ Sàrl, et en raison de la confiance que lui témoignait feu P.________, malgré

Tribunal cantonal TC Page 15 de 26 la retraite de ce dernier » (cf. demande du 16.02.2015, ch. 6, p. 7). Lors de son audition par le Tribunal, il a confirmé l’existence de certaines jalousies: «J’avais indiqué qu’il y avait une ou deux personnes un petit peu jalouses au sein de la défenderesse qui se posaient des questions. Dans une grande société comme celle de la défenderesse, puisqu’il y a plus de 200 personnes, chaque prise de décision entraîne naturellement toujours quelques avis contraires.» (cf. PV du 10.05.2015, p. 2). Du reste, dans son appel, A.________ ne conteste pas le constat du Tribunal mais soutient qu’il incombait à l’intimée de l’informer que son comportement semblait poser problème et de lui laisser une chance de le modifier avant de le licencier. Selon l’appelant, il lui appartenait également de trouver des solutions pour rétablir un climat sain dans l’entreprise (cf. appel du 16.02.2015, p. 20). Dans la mesure où l’appelant était parfaitement conscient du fait que son comportement et son activité au sein de F.________ Sàrl, en parallèle de son emploi pour l’intimée, créait des questionnements chez les collaborateurs de l’intimée et des tensions au sein de cette dernière, il aurait pu lui-même y remédier en modifiant son comportement, sans qu’il soit nécessaire que l’intimée ne lui donne un avertissement. Il est en outre parfaitement compréhensible pour les employés de l’intimée de se poser des questions sur les tâches et l’activité véritables de l’appelant au sein de l’intimée compte tenu de son important investissement dans sa propre société, difficilement conciliable avec sa fonction de cadre au sein de l’intimée, si bien qu’il apparaît légitime que l’intimée ait voulu clarifier les choses et rétablir un climat serein au sein de ses employés en licenciant l’appelant et on ne peut lui reprocher de ne pas avoir trouvé une autre solution moins incisive dès lors que c’est celle qui paraissait la plus adéquate au vu des circonstances; au demeurant, l’appelant n’en propose aucune. 4.3. Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de considérer que l’intimée a établi de manière qui emporte conviction que l’appelant a été licencié en raison du fait que la société de ce dernier a traité avec des entreprises concurrentes à l’intimée et se consacrait de plus en plus au développement de sa société, ce qui créait un malaise chez certains collaborateurs de l’intimée, lesquels se questionnaient de savoir si l’appelant travaillait réellement pour l’intimée. Le motif du congé est ainsi admissible et digne de protection. Au demeurant, comme l’a relevé le Tribunal, un seul de ces motifs aurait suffi à justifier le congé (jugement p. 18). 5. L’appelant allègue que le caractère abusif de sa résiliation réside dans la façon dont l’intimée a mis fin au contrat de travail. Il soutient que l’intimée a porté atteinte à ses droits de la personnalité au moment du licenciement (cf. appel du 16.02.2015, ch. I. b, p. 21 ss). 5.1. S’agissant des circonstances de son licenciement, l’appelant a indiqué dans sa demande ainsi que lors de la séance du 10 juin 2015 que G.________ l’avait convoqué dans son bureau et lui avait annoncé son licenciement. Il a ajouté qu’il l’avait invité à prendre immédiatement ses affaires et à quitter les locaux de l’entreprise sur-le-champ de sorte qu’il a été empêché de prendre congé de ses collègues. Il a déclaré qu’il « tombait des nues », qu’il était « très déstabilisé », et que deux jours après son licenciement, il était allé consulter le psychiatre qui l’avait suivi lorsqu’il avait fait un burnout quelques temps auparavant (cf. PV du 10.06.2015, p. 4 et demande du 16.02.2015, p. 8). L’intimée a quant à elle affirmé qu’elle avait annoncé à l’appelant son licenciement le 2 juin 2014 et que «le licenciement a eu lieu dans les règles de l’art même s’il ne s’agit jamais d’une partie de plaisir» (cf. réponse du 27.04.2015, ad 12, p. 9, 10; PV du 10.06.2015, p. 5). Elle a également indiqué que suite à l’annonce de son licenciement, l’appelant avait « pris ses deux jambes à son coup pour se rendre chez un médecin à R.________ qui, le 4 juin 2014, a attesté d’une incapacité de travail pour cause de maladie à partir du 3 juin 2014 », étant précisé que l’appelant a été immédiatement libéré de son obligation de travailler par l’intimée (cf. réponse du 27.04.2015, ad 7, p. 7; PV du 10.06.2015, p. 5), ce qui ressort également de la lettre de résiliation du contrat de travail du 3 juin 2014 (cf. pièce 2 du demandeur). Dans son appel,

Tribunal cantonal TC Page 16 de 26 A.________ soutient qu’il « s’est fait mettre à la porte d’une manière indécente le 2 juin 2014 » et qu’ « il ne s’attendait pas du tout à se faire licencier après 25 ans de bons et loyaux services » (cf. appel, ch. I let. b, p. 21). Force est toutefois de constater, avec les premiers juges, que la façon dont l’appelant s’est fait licencier n’a rien d’indécent et que G.________ ne s’est pas adressé à lui de manière inadmissible, brutale, méprisante, hautaine, arrogante, moqueuse ou humiliante, ce que l’appelant ne soutient du reste pas dans son appel. La manière de communiquer de G.________ était certes directe, cela était toutefois adéquat étant donné les circonstances. En effet, il s’agit d’une façon parfaitement honnête, franche et respectueuse d’annoncer une nouvelle désagréable et une annonce plus alambiquée ou mielleuse n’aurait pas nécessairement été plus respectueuse des droits de la personnalité du travailleur, bien au contraire. En outre, le fait que l’appelant a été invité à prendre immédiatement ses affaires et à quitter sur-le-champ les locaux de l’entreprise en étant libéré de son obligation de travailler est justifié vu la position de cadre qu’il occupait au sein de l’intimée. La Cour ne saurait considérer qu’une telle façon de faire fait apparaître un congé comme abusif, d’autant plus si le collaborateur a accès à des données confidentielles ou sensibles ou qu’il pourrait commettre des actes préjudiciables aux affaires commerciales de l’entreprise. Il s’agit en effet d’une pratique couramment appliquée pour ce genre de poste. Il ne ressort pas non plus du dossier que G.________ ait empêché A.________ de prendre congé de ses collègues, comme il le prétend. La Cour constate en revanche qu’après l’annonce de son licenciement l’appelant était choqué («Je me souviendrai toute ma vie de mon licenciement […]. Je n’ai pas tout compris, je tombais des nues. Je suis rentré à la maison après cela en voiture très déstabilisé. J’avais fait un burnout et j’aurais aussi pu me jeter en bas le barrage »; cf. PV du 10.06.2015, p. 4), de sorte que, comme l’a retenu le Tribunal, « il est plutôt hautement vraisemblable qu’il n’ait tout simplement pas été en état de prendre congé de ses collègues » (cf. jugement attaqué, p. 19). Il n’a du reste pas été en mesure d’organiser un apéritif de départ par la suite en raison de son état de santé (cf. pièce 29 du demandeur). La Cour relève encore que compte tenu du motif de licenciement invoqué par l’intimée, le fait que A.________ était employé depuis 25 ans par l’intimée ne justifiait pas de renoncer à son licenciement ou encore de procéder d’une autre manière à son annonce, qui n’était du reste pas critiquable. Ainsi, l’annonce du licenciement de A.________ est loin d’être constitutive d’une atteinte à ses droits de la personnalité. On ne saurait ainsi retenir que G.________ a adopté un comportement incorrect à l’égard de l’appelant lors de l’annonce de son licenciement. 5.2. L’appelant reproche à l’intimée d’avoir envoyé un courriel à tout le personnel administratif qui sous-entendait selon lui une rupture du contrat de travail abrupte et imprévue (cf. appel, ch. I. let. b, p. 21). Par courriels du 2 juin 2014, le comité de direction de la défenderesse a informé ses responsables de départements et ses collaborateurs qu’elle avait « mis un terme à ses relations professionnelles avec A.________ avec effet à fin septembre 2014 » et que, «compte tenu de son poste au sein de l’entreprise, A.________ a été libéré de toute activité dès ce jour » (cf. pièces 3 et 4 de la défenderesse). L’intimée a pour sa part indiqué que ces courriels étaient précis et prévoyaient bien la fin des rapports de travail à la fin septembre 2014 (cf. réponse du 27.04.2015, ad 8, p. 8). La Cour partage l’avis de l’intimée et du Tribunal en ce sens que la teneur de ces courriels n’est aucunement critiquable. En effet, par ces courriels l’intimée informe ses collaborateurs d’une part de la résiliation du contrat de travail avec A.________ avec effet à la fin septembre 2014, soit qu’il n’a pas fait l’objet d’un licenciement immédiat mais bien ordinaire, et d’autre part qu’il a été libéré de son obligation de travailler étant donné son poste (de cadre) dans l’entreprise, et non pour une autre raison. Ainsi, comme l’a justement constaté le Tribunal, « ces courriels du 2 juin 2014 ne contiennent donc absolument aucune ambiguïté ni aucun sous-entendu qui pourraient laisser

Tribunal cantonal TC Page 17 de 26 entendre que le licenciement est lié à des éléments de nature à mettre en cause l’honnêteté ou l’intégrité du demandeur et ils ne sont pas non plus rédigés au moyen de termes ou sur un ton susceptibles de stigmatiser ce dernier ou de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation » (cf. jugement attaqué, p. 20). 5.3. A.________ se plaint du fait que B.________ SA a également adressé une circulaire à ses partenaires commerciaux (environs 600 personnes) pour les informer du fait qu’elle avait mis un terme à leurs rapports professionnels (cf. appel, ch. I. let. b, p. 21 ss). En juin 2014, l’intimée a adressé une circulaire à sa clientèle, soit à plusieurs centaines de personnes (cf. pièce 10 de la défenderesse), pour l’informer qu’elle avait « mis un terme à [ses] rapports professionnels avec [son] directeur commercial, A.________, ceci depuis le 2 juin 2014». Elle a ajouté qu’elle tiendrait sa clientèle informée de la future organisation au sein de la société et lui a garanti que le traitement des demandes ainsi que la réalisation des travaux seraient assurés avec le même soin qu’auparavant (cf. pièce 16 du demandeur). Selon l’appelant, cette circulaire fait apparaître son départ « comme urgent et non prévu à l’avance » et « donne l’apparence d’un licenciement immédiat », comportement qui lui a été préjudiciable du point de vue de sa réputation professionnelle. L’appelant soutient que suite à cet envoi, il a subi des réactions de tiers et d’anciens collègues allant de l’incompréhension choquante à des suspicions sur son honnêteté envers son employeur, en passant par de l’indifférence méprisante à son égard. Selon lui, cette circulaire n’avait qu’un but vexatoire et humiliant (cf. appel, ch. I. let. b, p. 21, 22). Pour l’intimée, cette circulaire avait pour but d’informer sa clientèle de la cessation de l’activité de A.________, qui avait été libéré de son obligation de travailler, sans entrer dans les détails et qu’aucun destinataire de la circulaire n’avait eu une réaction suspecte quant aux circonstances de la résiliation du contrat de travail (cf. réponse du 27.04.2015, ad 9, p. 8). Lors de son audition par le Tribunal, G.________ a indiqué, en relation avec cette circulaire, qu’il n’avait reçu aucune demande d’information de la part de la clientèle (cf. PV du 10.06.2015, p. 6). Le témoin O.________ a quant à elle indiqué ce qui suit: « La circulaire (…) a été rédigée par B.________ et moi-même. Je confirme qu’elle a été adressée à tous les clients et relations d’affaires plus concernés dans la mesure où A.________ était plus en contact avec eux (…). S’agissant de la mention dans cette circulaire de la date du 2 juin 2014, il faut préciser qu’à partir de cette date A.________ n’avait plus de téléphone et plus d’adresse chez nous. Le but était donc de diriger d’éventuels appels sur les nouveaux répondants. Il n’était pas question d’indiquer la fin des rapports de travail au 2 juin 2014 mais simplement dans les faits A.________ n’était plus là à partir de cette date. Personnellement j’ai eu très peu de retours de personnes qui s’étonnaient de l’information donnée » (cf. PV du 16.12.2015, p. 3). Bien que la circulaire n’indique pas explicitement qu’il s’agit d’un licenciement ordinaire puisque la date de la fin des rapports contractuels n’y est pas mentionnée et qu’il n’est pas non plus précisé que l’appelant a été libéré de son obligation de travailler, contrairement aux courriels adressés aux collaborateurs, on ne saurait déduire de la formulation utilisée dans la circulaire, qui est neutre en faisant simplement état de la fin des rapports de travail, que l’appelant a été licencié de manière immédiate. Comme pour les courriels du 2 juin 2014, la circulaire ne contient aucune ambiguïté ni aucun sous-entendu qui pourrait laisser entendre que le licenciement est lié à des éléments de nature à mettre en cause l’honnêteté ou l’intégrité de l’appelant et elle n’a pas non plus été rédigée au moyen de termes ou sur un ton susceptibles de stigmatiser ce dernier ou de porter atteinte à son honneur ou à sa réputation, de sorte que rien dans la circulaire ne permettait à ses destinataires de conclure que l’appelant aurait adopté un comportement malhonnête envers son employeur ou qu’il aurait commis une faute grave, mettant ainsi injustement en cause son honnêteté ou son intégrité. L’appelant se contente du reste de l’alléguer, en précisant qu’il a subi

Tribunal cantonal TC Page 18 de 26 des réactions négatives de tiers et que cette circulaire lui a été préjudiciable du point de vue de sa réputation professionnelle, mais n’apporte aucun élément permettant de rendre ces allégations vraisemblables. Quant aux déclarations de O.________ qui a affirmé qu’elle avait eu « très peu de retours de personnes qui s’étonnaient de l’information donnée » (cf. PV du 16.12.2015, p. 3), cela ne démontre pas, comme le soutient l’appelant qu’il y a eu des réactions de la part de tierces personnes qui ont eu un impact direct et négatif sur lui (cf. appel, p. 22), dès lors qu’on ne peut conclure que les quelques « retours » évoqués par O.________ aient été négatifs. Pour le surplus, la Cour considère que l’intimée était légitimée à informer ses clients de la fin des rapports de travail de A.________, qui occupait une fonction cadre dans l’entreprise et avait de nombreuses interactions avec les clients de l’intimée. Il s’agit même d’une démarche judicieuse et conforme aux usages commerciaux en ce sens qu’elle permet d’orienter les clients qui avaient ou auraient pu avoir dans le futur comme interlocuteur A.________ et de les rassurer quant au suivi des affaires en cours et futures. Le fait que l’appelant ait été en arrêt de travail suite à son licenciement et qu’il ait eu le sentiment d’avoir été trahi alors qu’il avait travaillé de très nombreuses années au sein de l’intimée (cf. appel, p. 23), ne rend en outre pas vraisemblable le caractère abusif du licenciement, celui-ci ne pouvant se fonder sur le seul sentiment subjectif de l’employé. Partant, B.________ SA n’a pas violé les droits de la personnalité de A.________ et ses critiques sont infondées. 5.4. Compte tenu de ces éléments, force est de constater que l’appelant n’a pas apporté d’indices suffisants corroborant sa thèse selon laquelle l’intimée aurait mis un terme au contrat de travail sans faire preuve des égards nécessaires, en portant atteinte à ses droits de la personnalité, faisant ainsi apparaître la résiliation comme abusive. Appréciés un à un ou conjointement, les différents éléments soulevés par l’appelant ne permettent en effet pas de tenir le licenciement litigieux pour abusif au sens de l’art. 336 CO. Par conséquent, l’appel doit être rejeté sur ce point et aucune indemnité à ce titre ne doit lui être allouée. 6. L’appelant conclut, sans motiver cette conclusion, à l’octroi d’une indemnité de CHF 3'000.plus intérêts à 5% l’an dès le 2 juin 2014, à titre de réparation du tort moral. Faute de motivation, cette conclusion doit être déclarée irrecevable. Au demeurant, dans la mesure où le caractère abusif du licenciement de l’appelant n’a pas été retenu, il ne peut se prévaloir d’une indemnité pour tort moral pour ce motif et cette conclusion devrait quoi qu’il en soit être rejetée (arrêt TF 4A_487/2015 du 06 janvier 2016 consid. 6.2). 7. 7.1. Le Tribunal a rejeté la conclusion de A.________ tendant au paiement par B.________ SA d’un bonus pour les années 2013 et 2014 de CHF 90'000.-, intérêts en sus. Il a considéré qu’il n’est pas contesté qu’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO car son montant et son échéance n’étaient pas fixés de manière inconditionnelle à l’avance par le contrat de travail et que les montants versés étaient accessoires par rapport au montant du salaire annuel. Le Tribunal a cependant relevé qu’il s’agissait d’une gratification obligatoire quant à son principe dès lors qu’elle a été versée systématiquement et de manière ininterrompue pendant huit ans consécutifs, sans qu’une réserve n’ait été mentionnée. Le Tribunal a en revanche retenu qu’il ne ressort pas de l’instruction de la cause que la gratification était obligatoire quant à son montant ou que son mode de calcul avait été convenu entre les parties, ne serait-ce que tacitement. En effet, aucune condition ni critère objectif ne régissait précisément la fixation du montant des gratifications, leur montant étant déterminé par G.________ seul en fonction des résultats de l’entreprise et de l’appréciation purement subjective, par l’employeur, des prestations de travail des employés. S’agissant des motifs invoqués par l’intimée pour justifier le refus de gratifications, le Tribunal a

Tribunal cantonal TC Page 19 de 26 considéré qu’ils étaient plus que plausibles en ce sens que l’absence de gratifications pour les années 2013 et 2014 était parfaitement justifiée par les difficultés financières auxquelles faisait notoirement face la défenderesse depuis plusieurs années et que cette dernière a ainsi agi dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation, sans excéder les limites posées par la bonne foi, le demandeur n'ayant notamment apporté aucun élément de nature à susciter un doute suffisant quant à l'éventuel caractère inique de l'évaluation de la défenderesse qui l’a conduite à supprimer la gratification pour les années 2013 et 2014 (cf. jugement attaqué, p. 25 à 29). 7.2. L’appelant soutient que l’intimée aurait dû être astreinte à lui verser un bonus de CHF 90'000.-, plus intérêts, pour les années 2013 et 2014 et que le Tribunal s’est livré à une appréciation incomplète des preuves. Il relève que les montants de ses bonus ont augmenté d’année en année et qu’en 2012, année durant laquelle il a été absent environ 6 mois, le montant de son bonus a été la moitié de celui qu’il a obtenu en 2011. Il relève que si l’intimée a certes « réduit la voilure par rapport aux autres années », cela a pour conséquence une augmentation du bénéfice de la société de sorte que le Tribunal n’aurait pas dû retenir une dégradation de la santé financière de l’intimée pour justifier le refus d’octroi du bonus, alors même que G.________ a déclaré tout le contraire dans l’article de presse du 2 juin 2015. L’appelant conteste qu’aucune condition ni critère objectif ne régissait la fixation du montant des gratifications. Il soutient qu’il pensait que le critère pour l’attribution du bonus était en lien avec la qualité du travail des employés. C’est à la suite du changement de position de G.________ sur cette question que l’appelant indique avoir requis les documents comptables de la société intimée pour déterminer si un bonus lui était dû. Partant, l’appelant soutient que le Tribunal s’est à tort fondé sur les allégations contradictoires de l’intimée qui soutient d’une part que le critère pour attribuer le bonus était en fonction de la qualité du travail des employés et que la société rencontrait du succès depuis huit ans et, d’autre part que le critère décisif était le chiffre d’affaire de la société. L’appelant ne s’est quant à lui pas contredit et n’a fait que s’adapter aux allégations contradictoires de l’intimée (cf. appel, ch. I. let. c, p. 23 ss). 7.3. L’intimée allègue pour sa part que dans l’article de presse du 2 juin 2015 sur lequel se fonde l’appelant, il est question de difficultés rencontrées déjà en 2014 puisqu’elle a procédé à 6 licenciements à la fin 2014 et a informé son personnel de futurs licenciements. L’appelant a d’ailleurs lui-même reconnu avoir reçu une gratification depuis plus de 8 ans alors qu’il ne l’avait pas reçue en 2014. De plus, l’intimée ne saurait avoir été prospère en juin 2014, date du licenciement de l’appelant, et dans une situation nécessitant le licenciement de 17 (recte 6 à cette date) à la fin de l’année 2014 (cf. réponse, Ad I., let. c, p. 5, 6). 7.4. Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définit et traite de façon spécifique du bonus. Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO). On en jugera de cas en cas sur le vu des circonstances pertinentes (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317). L’art. 322d CO dispose que la gratification est une rétribution spéciale que l'employeur verse en plus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur (ATF 139 III 155 consid. 3.1, SJ 2013 I 371; ATF 136 III 313 consid. 2; ATF 131 III 615 consid. 5.2). Lorsqu’un montant (même désigné comme bonus ou gratification) est déterminé ou objectivement déterminable, c’est-à-dire qu’il a été promis par contrat dans son principe et que son montant est déterminé ou doit l’être sur la base de critères objectifs prédéterminés comme le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’exploitation, et qu’il ne dépend http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22participation+au+r%E9sultat%22+salaire+322a&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-313%3Afr&number_of_ranks=0#page313

Tribunal cantonal TC Page 20 de 26 pas de l’appréciation de l’employeur, il doit être considéré comme un élément du salaire (variable), que l’employeur est tenu de verser à l’employé (art. 322 s. CO). En revanche, lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur, il doit être qualifié de gratification (arrêt TF 4A_290/2017 du 12 mars 2018 consid. 4.1.2.1 et 4.1.2.2 et les références citées). Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu du tout, que ce soit expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative (ATF 139 III 155 consid. 3.1, SJ 2013 I 371; ATF 136 III 313 consid. 2; ATF 131 III 615 consid. 5.2). Mais si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder; il jouit cependant d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (arrêt TF 4A_714/2016 du 29 août 2017 consid. 3.2.2.1; arrêt TF 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.1; arrêt TF 4A_172/2012 du 22 août 2012, consid. 8.2; ATF 136 III 313 consid. 2; ATF 131 III 615 consid. 5.2). L’accord relatif à la gratification peut porter sur le principe et la quotité de la gratification, ou uniquement sur son principe, ou encore uniquement sur son montant. En vertu de l’art. 322d al. 1 CO, si une telle rétribution a été convenue, le travailleur y a droit (DANTHE in Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 322d CO, n. 6). La jurisprudence et la doctrine admettent en particulier que le versement régulier d’une gratification, s’il est effectué de manière ininterrompue pendant plusieurs années, soit en principe durant trois ans, sans aucune réserve quant à son caractère facultatif, peut donner naissance à une prétention de l’employé au paiement de gratifications futures, l’employeur jouissant d’une certaine liberté dans la fixation de son montant au cas où les montants étaient variables. La gratification perd alors son caractère discrétionnaire, car le principe de la confiance permet à l’employé de penser que le paiement de la gratification a perdu son caractère volontaire initial pour se transformer en obligation de l’employeur (arrêt TF 4A_290/2017 du 12 mars 2018 consid. 4.1.3.1; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3ème éd., 2014, ch. 1.6.3, p. 159 et les références citées). Selon que les paiements réitérés portent toujours sur des montants identiques ou sur des montants variables selon les années, l’accord par actes concluants portera soit sur le principe et le montant des gratifications soit seulement sur le principe de la gratification. En effet, on ne voit pas comment des paiements variables pourraient être interprétés comme témoignant d’une volonté de l’employeur de s’engager sur autre chose que le principe même d’une gratification (WYLER/HEINZER, ch. 1.6.3, p. 161). S’agissant du montant de la gratification, une partie de la doctrine admet que, lorsque les parties n’ont rien prévu, la somme due devrait se calculer selon ce qui est usuel au sein de l’entreprise ou dans la branche en question. WYLER et HEINZER ne partagent pas cette opinion, car on ne saurait trop limiter la liberté d’appréciation de l’employeur dans la fixation du montant de la gratification, puisque cette dernière doit rester facultative, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. Dans le cas où elle est obligatoire dans son principe, on ne peut donc en imposer le montant à l’employeur que dans l’hypothèse où il ne le fixe pas lui-même ou le fixe de manière arbitrairement basse, de façon totalement insoutenable. Dans les autres hypothèses, soit celles où l’employeur fixe la gratification sans contrevenir à la prohibition de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le juge ne doit pas intervenir, sous peine de nier l’essence de la gratification, dont le propre est de contenir une part d’appréciation de l’employeur. Ainsi, en particulier, si l’entreprise a enregistré un très mauvais résultat, il n’est pas arbitraire de réduire la gratification par rapport aux années précédentes, même lorsque le montant est longtemps resté à un certain niveau (WYLER/HEINZER, n. 1.6.5, p. 169 et les références citées). Le Tribunal fédéral a en outre récemment jugé que le montant d’une gratification convenue ne saurait être remis en cause lorsqu’il a été fixé par l’employeur en tenant compte de la situation

Tribunal cantonal TC Page 21 de 26 économique difficile de son entreprise (situation qui a eu pour effet une baisse généralisée du montant des bonus distribués cette année-là), et en tenant compte de la moins bonne qualité (établie) des prestations du travailleur, dès lors qu’en fixant ce montant, l’employeur n’a pas, en outre, méconnu l’interdiction de défavoriser arbitrairement un travailleur par rapport à ses collègues (arrêt TF 4A_159/2016 consid. 5.3 du 1er décembre 2016 cité in WITZIG, Droit du travail, 2018, n. 1386, p. 461). 7.5. En l’espèce, il n’est pas contesté que le bonus que l’appelant a reçu de son employeur entre 2006 et 2013 constituait une gratification au sens de l’art. 322d CO et non pas un élément du salaire. En effet, ni le bonus, ni son montant n’était prévu dans le contrat de travail. En outre, la gratification restait accessoire par rapport au salaire en ce sens qu’elle n’avait qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (ATF 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s.). Le Tribunal a toutefois admis qu’il s’agissait d’une gratification obligatoire quant à son principe dès lors que le bonus a été versé de manière ininterrompue pendant huit ans, sans aucune réserve quant à son caractère facultatif. En l’occurrence, le litige porte sur la fixation du montant de la gratification en ce sens que l’appelant soutient que la gratification est également obligatoire quant à son montant, ce que le Tribunal a nié et que conteste l’intimée. La Cour constate, avec le Tribunal, que le montant de la gratification était en l’espèce variable. Il n’a jamais été identique plus de deux années consécutives. S’agissant de la gratification de l’année 2012, qui s’est chiffrée à CHF 22'500.-, l’appelant soutient qu’elle a été réduite de moitié par rapport à celle versée en 2011 (CHF 45'000.-) dès lors qu’il a été absent pour cause de maladie durant 6 mois en 2012. Si ce raisonnement peut certes constituer une explication logique à la fixation du montant du bonus 2012, il n’est toutefois pas le seul qui peut entrer en considération. En effet, comme l’a relevé le Tribunal, la Cour constate que suite au courriel de remerciement pour l’octroi du bonus 2012 de A.________ à G.________ du 28 août 2013, ce dernier lui a répondu « malgré le fait que j’ai dû réduire la voilure par rapport aux autres années » (cf. pièce 35 du demandeur), formulation qui signifie « diminuer les coûts effectifs pour une entreprise » (http://www.linternaute.com/dictionnaire/fr/definition/reduire-la-voilure). On peut donc également déduire de cet échange de courriels que G.________ a réduit de moitié le bonus de A.________ par rapport à l’année 2011 non pas, ou à tout le moins pas uniquement, en raison du fait qu’il a été absent 6 mois durant l’année 2012, mais du fait qu’il a dû diminuer les coûts effectifs de son entreprise, ce qui passait par la baisse du bonus de l’appelant. Quoi qu’il en soit, l’appelant n’a pas rendu vraisemblable sa thèse, qui n’est pas plus plausible que la seconde, de sorte que l’on ne peut retenir que l’intimée s’était engagée, par actes concluants, à lui verser une gratification annuelle de CHF 45'000.-. On peut donc retenir que les montants du bonus de l’appelant ont varié selon les années et l’on ne saurait logiquement interpréter ces paiements, variables, comme témoignant de la volonté tacite de l’employeur de s’engager à verser un montant déterminé La teneur du courrier du 11 juillet 2014 de A.________ à son employeur permet également d’arriver à cette conclusion dès lors qu’il lui a demandé quels seraient les montants des gratifications pour les années 2013 et 2014, sans jamais faire la moindre référence à un prétendu montant annuel de Fr. 45'000.-, ni articuler lui-même un montant y relatif (cf. pièce 29 du demandeur: « Je reçois depuis de nombreuses années, aux alentours de juin ou juillet, une prime concernant l’année antérieure. Quels seront les montants de ces primes pour les années 2013 et 2014? »), ce qui laisse à penser que le montant des bonus était variable. Il en va de même dans les courriers de l’avocat de l’appelant du 27 août 2014 et du 3 septembre 2014 (cf. pièces 31 et 33 du demandeur). Les déclarations de O.________ vont également dans ce sens. En effet, elle a déclaré que le cercle des bénéficiaires des gratifications était toujours le même, à savoir 8 ou 9 personnes, http://www.linternaute.com/dictionnaire/fr/definition/reduire-la-voilure

Tribunal cantonal TC Page 22 de 26 qu’elle-même n’intervenait pas sur la fixation du montant des bonus, que ce n’était pas elle qui attribuait les montants des bonus et que « c’est B.________ qui seulement connaissait les critères et qui me communiquait les montants » (cf. PV du 16.12.2015, p. 3). Autrement dit, seul G.________ décidait discrétionnairement du montant des bonus. O.________, qui était directrice de la défenderesse depuis 2008, qui établissait les bouclements et dont le domaine était celui des finances, de la comptabilité et des RH, n’avait quant à elle pas son mot à dire à ce sujet (cf. PV du 16.12.2015, p. 3). Il ressort également du courrier du 18 juillet 2014 de l’intimée à l’appelant ainsi que des déclarations de G.________ qu’aucun critère objectif ne régissait précisément la fixation du montant des gratifications. En effet, l’intimée a indiqué dans sa lettre du 18 juillet 2014 à l’appelant que « si des primes ont été versées dans les années antérieures, elles ont toujours été évaluées en fonction du résultat annuel de la société et elles sont donc versées uniquement en cas de résultat positif. Comme le résultat de 2013 est négatif, aucune prime n’a été versée, à aucun collaborateur, pour cet exercice. Pour l’année 2014, nous ne pourrons pas nous prononcer avant la clôture des comptes.» (cf. pièce 30 du demandeur). Devant le Tribunal, G.________ a déclaré ce qui suit (cf. PV du 10.06.2015, p. 6 et 7): « Au sein de l’entreprise, plusieurs personnes touchaient des bonus. Il s’agissait simplement d’une appréciation de la qualité du travail que ces personnes pouvaient fournir. Il n’y avait pas d’autre critère. (…). Il n’a jamais été question d’évaluer pour un chef des ventes la qualité de son travail par rapport au chiffre d’affaires réalisé. (…). Vous me demandez pourquoi il n’y a pas eu de bonus en 2013-2014, je vous réponds que ces exercices ont été négatifs, raison pour laquelle il n’était pas possible de verser des bonus. Les bonus ont été versés en relation avec les résultats de la société ». Il ressort donc de tous ces éléments que le bonus était déterminé seulement par G.________ et qu’il dépendait de sa propre appréciation subjective de la prestation de l’employé ainsi que du résultat annuel de la société, en ce sens que les bonus ne sont versés qu’en cas de résultat positif durant l’exercice annuel. Ainsi, contrairement à ce que soutient l’appelant, l’intimée ne se contredit aucunement en déclarant d’une part qu’elle se fondait sur l’appréciation de la qualité du travail de l’employé et, d’autre part sur les résultats de la société. Rien ne l’empêchait de tenir compte de ces deux facteurs et peu importe ce qu’imaginait l’appelant concernant les critères pris en compte par son employeur pour fixer son bonus (cf. appel, p. 25). Il apparaît donc qu’aucune condition ni critère ne régissait précisément la fixation du montant des gratifications, qui dépendait, dans une très large mesure, du bon vouloir de G.________ et de sa marge de manœuvre, lequel disposait d’un large pouvoir d’appréciation quant à la formulation des objectifs, du degré de réalisation de ceux-ci et du montant des gratifications. Le bonus n’était, partant, ni déterminé ni objectivement déterminable. Ainsi, il convient d’examiner si le fait de ne pas verser de bonus en 2013 et 2014 à l’appelant était arbitraire. L’intimée justifie l’absence d’octroi de bonus en 2013 et 2014 par la baisse des affaires et des résultats négatifs. Elle a précisé qu’aucune prime n’avait été versée à qui que ce soit (cf. réponse du 27.04.2015, ad 2, p. 5; pièce 30 du demandeur). Devant le Tribunal, G.________ a étayé les motifs d’absence de bonus en déclarant ce qui suit (cf. PV du 10.06.2015, p. 6 et 7): « Il n’y a eu aucun bonus versé pour les années 2013 et 2014 pour qui que ce soit dans l’entreprise. (…). Au moment du départ du demandeur le carnet de commandes de notre entreprise n’était pas au niveau où il aurait dû être. Il était plutôt en baisse et c’est la raison pour laquelle nous avons dû procéder aux licenciements annoncés dans les journaux et qui font l’objet de la pièce 8 produite ce jour. Je ne peux pas chiffrer cette insuffisance, je n’ai pas les chiffres avec moi. (…). Vous me demandez pourquoi il n’y a pas eu de bonus en 2013-2014, je vous réponds que ces exercices ont été négatifs, raison pour laquelle il n’était pas possible de verser des bonus. Les bonus ont été versés en relation avec les résultats de la société. Des investissements ont débuté en 2012 jusqu’au courant 2014 pour environ 13 millions ». Les déclarations de G.________ ont été corroborées par O.________, laquelle a indiqué que «les exercices 2013 et 2014 étaient

Tribunal cantonal TC Page 23 de 26 déficitaires de sorte qu’aucun bonus normalement versé l’année qui suit l’exercice concerné n’ont été payés pour ces années-là, à qui que ce soit. (…). Vous me demandez quelle était la situation en 2014 du point de vue notamment du carnet de commandes, je vous réponds que c’est l’année à laquelle nous avons eu l’incendie et que cette année-là nous avons pas mal ramé. Il m’est impossible de répondre précisément en particulier sans avoir les pièces sous les yeux sur la situation qui prévalait à cette époque. Vous me demandez si la direction pouvait être préoccupée en 2014 par une baisse de commandes par exemple, je vous réponds que cela peut arriver à toute sorte de périodes, il y en a eu en 2013, en 2014, en 2015 » (cf. PV du 16.12.2015, p. 3 et 4). Les allégations de l’intimée sont en outre corroborées par les huit attestations qu’elle a produites de ses cadres déclarant qu’ils n’ont pas reçu de bonus relatif à l’exercice comptable 2013 en 2014 (cf. pièce 7 de la défenderesse) ainsi que par le courrier du 23 avril 2014 de son organe de révision d’alors, T.________ SA, duquel il ressort « que les comptes de l’année 2013 ont bouclé avec une perte nette et que le résultat provisoire de l’exercice 2014 se soldera également par une perte » (pièce 6 de la défenderesse). A cela s’ajoute encore le fait qu’en juin 2015, B.________ SA, en difficulté, a dû procéder au licenciement de 17 employés. Au total, entre les départs volontaires, les départs à la retraite et les licenciements économiques et non économiques, 33 employés ont quitté l’intimée à cette période (cf. pièce 8 de la défenderesse; PV du 10.06.2015, p. 2). En outre, contrairement à ce qu’allègue l’appelant, il était parfaitement conscient des graves difficultés auxquelles l’intimée devait faire face depuis plusieurs années, ce qui ressort de ses déclarations devant le Tribunal (« S’agissant du carnet de commandes de la défenderesse, je peux dire qu’au printemps 2014 les commandes étaient très correctes puisqu’on avait un carnet pratiquement plein jusqu’à la fin de l’année. Il y avait toutefois une diminution de la productivité en raison de l’installation d’une nouvelle machine. Pour preuve, le cas L.________ pour laquelle on ne pouvait pas fabriquer cette commande pour l’automne puisqu’on était déjà complet. Le problème était dans la fabrication et non pas dans la vente »; cf. PV du 16.12.2015, p. 7) et du courrier du 28 septembre 2016 de son avocat à la partie adverse dans lequel il a mentionné: « Mon mandant n’est pas sans connaître, grâce à la presse, la situation financière défavorable de la société B.________ SA et les nombreux licenciements de personnel y afférent, depuis le départ de mon mandant. De même, la fermeture de la succursale de R.________ permet de douter encore davantage de la pérennité et de la capacité de la société B.________ SA à élargir son champ de clientèle »). La Cour relève encore que la phrase de G.________ dans l’article de presse du 2 juin 2015 (« Ces huit dernières années, nous avons eu du succès et la direction n’a pas changé son style de management ») sur laquelle se fonde l’appelant pour soutenir qu’il est contradictoire de prétendre que pour les exercices 2013 et 2014, le chiffre d’affaires était négatif, est sortie de son contexte. En effet, elle arrive au terme d’un article concernant les difficultés rencontrées par l’intimée et le fait qu’elle a dû procéder à 17 licenciements. De plus, cette phrase fait directement suite aux déclarations de A.________ qui constate également lesdites difficultés de l’intimée et dit s’inquiéter pour l’intimée. Il a en particulier déclaré: « Je ne nie pas les problèmes de concurrence, mais le marché ne s’est pas effondré d’un coup. Quand je suis parti, le carnet de commandes était plein. Un an plus tard, on voit ce qu’il en est » (cf. pièce 8 de la défenderesse, p. 4). La phrase de G.________ sur laquelle se fonde l’appelant fait également suite aux déclarations d’un autre de ses employés qui admet avoir été congédié en décembre 2014 pour des raisons économiques et qui a affirmé avoir constaté que le carnet de commandes se vidait depuis l’été 2014. Tout comme A.________, dans cet article, cet employé a remis en cause la façon dont était gérée l’intimée, ce qui expliquait selon eux la baisse des affaires de l’intimée (cf. pièce 8 de la défenderesse, p. 4 et 5). C’est ainsi dans ce contexte de reproches fait à G.________ que ce dernier a déclaré: « Ces huit dernières années, nous avons eu du succès et la direction n’a pas changé son style de management », ajoutant ensuite que son secteur vente avait été renforcé depuis quelques mois (cf. pièce 8 de la défenderesse, p. 5). On ne saurait dès lors se fonder sur cette seule phrase de

Tribunal cantonal TC Page 24 de 26 G.________, tenue dans un contexte bien particulier, dans un article de presse, pour remettre en cause les éléments probants ressortant des pièces produites qui démontrent que les exercices 2013 et 2014 de l’intimée ont été mauvais. Dans la mesure où l’octroi du bonus est, comme on l’a vu, subordonné aux résultats de la société intimée, lesquels n’étaient pas bons et s’étaient soldés par des pertes, l’absence de bonus en 2013 et en 2014 était justifiée et s’inscrit dans le cadre du pouvoir d’appréciation de l’intimée, sans que l’on puisse lui reprocher d’être tombé dans l’arbitraire ou l’inégalité de traitement. Il s’ensuit qu’aucun bonus n’est accordé à A.________ pour son travail au sein de l’intimée durant les années 2013 et 2014. Partant, le grief de l’appelant est infondé. 8. 8.1. L’appelant soutient que le Tribunal a violé l’art. 150 al. 1 CPC en rejetant sa réquisition de preuves portant sur la production du chiffre d’affaire des ventes par mois et par canton des 5 dernières années ainsi que les adjudications mensuelles de B.________ SA jusqu’au 31 mai 2015 des trois dernières années. Il soutient que vu les contradictions crasses de l’intimée sur les critères donnant droit à un bonus, l’autorité intimée aurait dû admettre sa réquisition de preuves pour vérifier la véracité des allégués. Il relève également qu’il entendait prouver avec les adjudications mensuelles de l’intimée que la majorité de celles-ci se faisaient en étroite collaboration avec F.________ Sàrl et écarter le motif que cette dernière travaillait avec d’autres entreprises (cf. appel, ch. II. let. b, p. 28 ss). 8.2. L’intimée relève quant à elle que le Tribunal n’a pas passé sous silence la réquisition de preuves de l’appelant puisqu’il a expliqué que l’appelant s’était contredit sur la nature de la gratification en affirmant que les bonus annuels étaient indépendants du résultat de l’exercice et en réclamant les comptes des 5 dernières années. Le Tribunal a refusé cette requête du moment qu’elle concernait des allégués relatifs à la question du licenciement abusif (cf. réponse, Ad II., let. b, p. 6, 7). 8.3. En l’occurrence, si le Tribunal n’a pas examiné la réquisition de preuves de l’appelant concernant la production des chiffres d’affaires des ventes par mois et par canton des cinq dernières années et des adjudications mensuelles de l’intimée des trois dernières années en lien avec la question de l’absence de bonus en faveur de l’appelant (cf. jugement attaqué, p. 17 et 18), force est toutefois de constater qu’elle aurait dû conclure à son rejet puisque, comme on l’a vu (cf. supra consid. 7.5.), non seulement l’intimée ne s’est pas contredite dans ses déclarations, mais elle a produit des pièces claires et convaincantes sur lesquelles l’autorité peut se fonder pour retenir que les exercices 2013 et 2014 ont été déficitaires, sans que d’autres moyens de preuves ne soient nécessaires. En outre, les pièces requises par l’appelant n’auraient fait, selon toute vraisemblance, que confirmer les déclarations de l’organe de révision et des autres cadres de l’intimée. S’agissant de la critique de l’appelant selon laquelle les adjudications mensuelles de l’intimée étaient propres à prouver que la majorité de celles-ci se faisaient en étroite collaboration avec F.________ Sàrl et écarter le motif que cette dernière travaillait avec d’autres entreprises, l’appelant ne saurait être suivi. En effet, même si l’on devait admettre que la majorité des adjudications de l’intimée se faisaient en étroite collaboration avec F.________ Sàrl, cela n’aurait pas permis de rendre vraisemblable que cette dernière ne faisait pas affaire avec des entreprises concurrentes à l’intimée, toutes les adjudications de F.________ Sàrl ne figurant pas dans les documents requis, de sorte que le moyen de preuve requis n’était pas propre à prouver le fait allégué par l’appelant. Partant, c’est à juste titre que le Tribunal a rejeté ces réquisitions de preuves.

Tribunal cantonal TC Page 25 de 26 9. 9.1. L’appelant reproche au Tribunal d’avoir refusé de lui allouer un montant de CHF 111'603.60, plus intérêts, à titre d’indemnité à rais