Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 245 Arrêt du 10 janvier 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Michel Favre, Dina Beti Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________ SÀRL, défenderesse et recourante, représenté par Me Jacques Roulet, avocat contre B.________, requérante et intimée Objet Annulation de la faillite (art. 174 LP) Recours du 18 novembre 2016 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 31 octobre 2016
Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 20 septembre 2016, B.________ a requis la faillite de la société A.________ Sàrl, en produisant la commination de faillite du 7 juin 2016 (poursuite n° ccc OP Sarine), notifiée par publication édictale dès lors que la société était introuvable à l'adresse figurant au registre du commerce. Par décision du 31 octobre 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la faillite de la poursuivie et mis les frais à sa charge, les conditions d’application de l’art. 172 LP n’étant pas réalisées. Cette décision a été publiée, à l'intention de la faillie, dans la feuille officielle cantonale du 11 novembre 2016. B. Par acte du 18 novembre 2016, A.________ Sàrl en liquidation a interjeté recours contre la décision précitée, dont elle sollicite l'annulation, et a requis l'effet suspensif. Elle a également déposé auprès du Tribunal cantonal la somme de CHF 5'295.30 et a produit divers documents relatifs à sa solvabilité. Par arrêt du 25 novembre 2016, la Juge déléguée de la Cour a octroyé l'effet suspensif au recours. L’intimée ne s'est pas déterminée dans le délai de 10 jours qui lui a été imparti par ordonnance du 7 décembre 2016. en droit 1. a) Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la recourante le 11 novembre 2016, par publication édictale; déposé le 18 novembre 2016, le recours a dès lors été interjeté en temps utile. b) Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo-nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). c) En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. a) Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie: la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (ch. 2) ou le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3). Les motifs empêchant la faillite doivent être apparus et soulevés dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4). C'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 23 février 1999 in RFJ 1999 82). La solvabilité, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'art. 191 LP (arrêt TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b; BSK SchKG II – GIROUD, 2ème éd. 2010, art. 174
Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 n. 26); elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dette échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3). Selon l'art. 174 al. 2 LP, le débiteur doit seulement rendre vraisemblable – et non prouver – sa solvabilité; il ne peut toutefois se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. (arrêts TF 5P.399/1999 du 14 janvier 2000 consid. 2b et 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3; arrêt TC FR du 8 juin 2001 in RFJ 2001 69). En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours contre lui; il s'agit d'un minimum qui doit être exigé (arrêt TF 5A_912/2013 du 18 février 2014 consid. 3). L’extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli (arrêt TC FR A2 2004 190 du 17 mars 2005 consid. 2b in RFJ 2005 392). b) En l'espèce, le 18 novembre 2016, la recourante a déposé auprès du Tribunal cantonal la somme de CHF 5'295.30, qui couvre largement le montant à rembourser à la poursuivante, par CHF 1'974.10 (cf. pièce 9, liste des poursuites en cours au 4 novembre 2016). La condition de l'art. 174 al. 2 ch. 2 LP est dès lors réalisée. Concernant la solvabilité de la faillie, il résulte de la pièce 9 précitée qu'elle fait actuellement l'objet, outre la dette en cause ici, de trois poursuites exécutoires (nos ddd, eee et fff), dont les soldes dus s'élèvent respectivement à CHF 506.85, CHF 83.60 et CHF 2'730.70. Ces dettes sont également couvertes par le dépôt effectué auprès du Tribunal cantonal, puisque le montant presté de CHF 5'295.30 correspond à la somme de toutes les poursuites en cours. De plus, la recourante produit un extrait de son compte bancaire (pièce 11), selon lequel elle disposait le 5 novembre 2016 d'un avoir de CHF 9'464.80, ainsi qu'un décompte de l'assurance G.________ du 16 novembre 2016 (pièce 12) indiquant le versement prochain de commissions à hauteur de CHF 62'574.60. Ces indices donnent à penser que la faillie s'est trouvée uniquement de manière temporaire dans l'impossibilité d'honorer ses dettes échues; celles-ci étant désormais réglées par le dépôt effectué et la recourante disposant d'avoirs et expectatives de plusieurs dizaines de milliers de francs, sa solvabilité doit être considérée comme établie. Il s'ensuit que le recours doit être admis, et la faillite prononcée le 31 octobre 2016 annulée. c) Le montant de CHF 1'974.10 déposé auprès du Tribunal cantonal, qui englobe les frais judiciaires de première instance, sera transmis sans délai à la créancière. Le solde de la somme déposée, soit CHF 3'321.20, est destiné à rembourser les poursuites nos ddd, eee et fff. Dès lors, il y a lieu de le transférer à l'Office des poursuites de la Sarine afin qu'il l'affecte à leur paiement. 3. Si le recours est admis, c'est uniquement en raison des faits nouveaux créés et invoqués par la faillie, plus particulièrement la consignation, le 18 novembre 2016, de l'ensemble des montants pour lesquels elle avait été mise en poursuite. Les frais de procédure de première instance et de recours seront par conséquent mis à la charge de la recourante, qui par son comportement négligent a occasionné la procédure (art. 108 CPC). Celle-ci ne le conteste d'ailleurs pas,
Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 puisqu'elle demande à la Cour de statuer sur les frais judiciaires, et non que ceux-ci soient supportés par l'Etat. Dans la mesure où la créancière ne s'est pas déterminée sur le recours et n'a pas pris de conclusions, il ne lui sera pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 31 octobre 2016 prononçant la faillite de la société A.________ Sàrl, à Villars-sur-Glâne, est annulée. II. Le montant de CHF 1'974.10 déposé auprès du Tribunal cantonal est transmis, sans délai, à B.________ (poursuite n° ccc OP Sarine). Le solde de la somme déposée par A.________ Sàrl, soit CHF 3'321.20, est transféré à l'Office des poursuites de la Sarine afin qu'il l'affecte au remboursement des poursuites nos ddd, eee et fff. III. Les frais de procédure des deux instances sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Pour la première instance, ils ont été fixés à CHF 220.-. Ils ont déjà été remboursés à la créancière et seront prélevés sur l'avance de frais versée par B.________. Le solde de l'avance sera restitué à cette dernière. Pour la procédure de recours, ils sont arrêtés à CHF 500.- et prélevés sur l'avance fournie par A.________ Sàrl. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 janvier 2017/lfa Président Greffier-rapporteur